INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo abordar o Capítulo III da lei 8.069/1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente, que trata do direito da criança à convivência familiar e comunitária. Primeiramente, foram abordados aspectos gerais do referido capítulo, sendo posteriormente comentadas mais profundamente os institutos que compõem esse capítulo, entre eles a família natural (arts.25 ao 27), da família substituta (arts.28 a o32), da guarda (arts.33 ao 35), da tutela (arts.36 ao 38) e da adoção (arts.38 ao 52-D).
Para a realização da pesquisa, foram utilizadas fontes diversas, além do próprio Estatuto da Criança e do Adolescente. Foram utilizados alguns julgados, comentários de doutrinadores importantes do Direito da Criança e do Adolescente e do Direito Civil brasileiro, além de enunciados das jornadas de direito civil promovidas pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça. O aspecto mais importante do presente trabalho é o constante diálogo entre o Estatuto e outras normas, principalmente o Código Civil, já que ambos tratam dos direitos das crianças e adolescentes e a abordagem desses institutos é completada por ambos os diplomas legislativos.
2 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
O direito à convivência familiar e comunitária é uma garantia fundamental que deve ser assegurada a todas as crianças e adolescentes, de forma prioritária, tendo a lei criado mecanismos para, de um lado (e de forma preferencial), permitir a manutenção e o fortalecimento dos vínculos com a família natural (ou de origem) e, de outro, quando por qualquer razão isto não for possível, proporcionar a inserção em família substituta de forma criteriosa e responsável, procurando evitar os efeitos deletérios tanto da chamada “institucionalização” quanto de uma colocação familiar precipitada, desnecessária e inadequada.
Segundo a legislação, a garantia do pleno e regular exercício do direito à convivência familiar por todas as crianças e adolescentes, como de resto ocorre em relação aos demais direitos previstos no art. 227, caput, da Carta da República e da Lei nº 8.069/1990, reclama a elaboração e implementação de uma política pública específica, de caráter intersetorial e interinstitucional, pois irá demandar ações nas áreas da assistência social, saúde, educação etc., com uma atuação conjunta e coordenada não apenas entre os respectivos setores da administração, mas também entre estes e o Conselho Tutelar, o Ministério Público e o Poder Judiciário, além de entidades não governamentais que executem, ou venham a executar, os programas de atendimento àquela relacionados.
Dentre as ações a serem implementadas como decorrência natural e obrigatória desta política, é possível citar os programas de orientação e apoio sociofamiliar (CF/88, arts. 90, inciso I, 101, inciso IV e 129, incisos I a IV, do ECA), destinados fundamentalmente a evitar o afastamento da criança ou adolescente de sua família de origem e os programas: colocação familiar (cf. arts. 90, inciso III, 101, incisos VIII e IX e 260, §2º, do ECA) e acolhimento institucional (cf. arts. 90, inciso IV e 101, inciso VII e §1º, do ECA), este último de caráter eminentemente subsidiário aos demais (cf. art. 33, §1º,do ECA).
Em todas as ações a serem desenvolvidas, é necessário ter em mente e respeitar, o quanto possível, os princípios da autonomia da família e da responsabilidade parental (cf. art. 100, par. único, inciso IX, do ECA), cabendo ao Estado auxiliar e jamais substituir esta no desempenho de seu imprescindível papel no desenvolvimento saudável de uma criança ou adolescente.
Há uma preocupação do legislador em dar preferência à permanência da criança ou adolescente no seio de sua família de origem, que para tanto deve receber a orientação, o apoio e o eventual tratamento de que porventura necessite, conforme art. 226, caput e §8º, da CF e arts. 101, inciso IV e 129, incisos I a IV do ECA, a partir de uma política pública específica, que todo município tem o dever de implementar (cf. art. 87, inciso VI e 208, inciso IX, do ECA). Apenas em caráter excepcional, após frustradas as tentativas de manutenção da criança e/ou adolescente em sua família de origem, é que se cogitará de sua colocação em família substituta, de acordo com o disposto de maneira expressa no art. 1º, §1º, da Lei nº 12.010/2009 e também consignado nos arts. 19, §3º e 100, caput e par. único, inciso X, do ECA, medida cuja aplicação, em sendo necessária, será de competência exclusiva da autoridade judiciária (cf. arts. 30, 148, caput e inciso III e par. único, inciso I, do ECA). Tal preocupação e sistemática é também contemplada pelo art. 9° da Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança, de 1989.
O fato de os pais ou responsável serem usuários de substâncias psicoativas (inclusive o álcool), não importa, necessariamente, no afastamento da criança ou adolescente de seu convívio, determinando, antes, sua orientação e inclusão em programas de apoio e tratamento específicos, que lhes permitam superar o problema que apresentam. Neste sentido, de acordo com o art. 129, inciso II, do ECA, onde consta a previsão da medida de inclusão dos pais ou responsável em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos, que assim deve integrar a “rede” de proteção à criança e ao adolescente existente no município. Para implementação de semelhante programa, assim como de um programa específico voltado ao tratamento especializado de crianças e adolescentes usuários de substâncias entorpecentes, conforme previsto no art. 101, inciso VI do ECA e art. 227, §3º, inciso VII, da CF, deve-se buscar, dentre outras fontes, recursos junto ao orçamento da área da saúde, dada constatação médico-científica de que a dependência química é uma doença e que os princípios da proteção integral e da absoluta prioridade à criança e ao adolescente também abrangem as políticas e programas de saúde destinados a toda a sua família.
O objetivo do disposto no §1º é abreviar ao máximo o período de permanência da criança ou adolescente em regime de acolhimento institucional, especialmente sem que a mesma tenha sua situação definida. Evidente que não basta a reavaliação, pois se faz imprescindível um trabalho junto à família de origem da criança ou adolescente acolhido, na perspectiva de promover a futura reintegração familiar. Caso a reintegração familiar comprovadamente não seja possível, deve ser ajuizada a competente ação de destituição do poder familiar , conforme arts. 155 a 163, do ECA, para que a criança ou adolescente seja considerada em condições de ser adotada, com sua posterior inscrição nos cadastros existentes (cf. art. 50, caput e §5º, do ECA), sem prejuízo da possibilidade de seu encaminhamento para colocação familiar mediante tutela ou guarda.
O §2º do art. 19 do ECA procurar ressaltar o caráter eminentemente transitório da medida de acolhimento institucional, que a rigor não pode se estender por mais de 02 (dois) anos. Embora seja difícil encontrar alguma situação na qual a permanência do adolescente na instituição irá atender ao seu “superior interesse”, tal qual consta do enunciado do dispositivo em questão (ressalvada a hipótese de prorrogação do prazo para fins de conclusão do trabalho de “resgate” da família do acolhido, com vista à sua reintegração), a verdade é que haverá situações em que o acolhimento familiar ou a colocação em família substituta não se farão possíveis e a criança ou adolescente permanecerá em regime de acolhimento institucional por período superior a dois anos. Durante o período de acolhimento institucional, seja ele qual for, é obrigatória à realização de atividades pedagógicas e profissionalizantes (para os maiores de 14 anos), além da estrita observância dos princípios preconizados pelos arts. 92 e 100, caput e par. único, do ECA, e das normas específicas expedidas pelos Conselhos de Direitos da Criança e do Adolescente. Será também indispensável, durante todo o período de acolhimento institucional, a inserção da família em programas e serviços de orientação, apoio e promoção social, de acordo com o art. 19, §3º, do ECA.
Trata-se de um verdadeiro princípio, a ser perseguido quando da intervenção estatal, que deve ser voltada ao fortalecimento ou do restabelecimento do convívio familiar. Neste sentido, segue a jurisprudência.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Medida cautelar de busca e apreensão de menor proposta pela mãe biológica em face dos tios maternos. Guarda de fato exercida até então de maneira compartilhada. Situação de indefinição que acabou ensejando uma série de conflitos na família. Ausência de indícios que desabonem a sua conduta como mãe ou possam colocar em risco a integridade física e psíquica do menor. Circunstâncias que impõem a manutenção da guarda em favor da mãe biológica. Necessidade de preservação da relação materno-filial e observância do melhor interesse da criança. Ampliação do direito de visitas dos tios. Descabida neste momento. Situação que pode restabelecer os conflitos gerados anteriormente pela guarda compartilhada. Decisão mantida. Agravo desprovido. (TJPR. 11ª C. Cív. A.I. nºs 565.956-5 e 566.348-7, de Formosa do Oeste. Rel. Des. Augusto Côrtes. J. em 22/07/2009).
O art. 21 do ECA destaca que o poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.
Importante destacar que um dos requisitos necessários ao exercício do poder familiar é a plena capacidade civil, pelo que os pais, enquanto adolescentes (e não emancipados), que estiverem ainda sob o poder familiar de seus pais ou tutela de outrem, não têm capacidade jurídica para tanto. Por via de consequência, não é juridicamente exigível o cumprimento, por parte de pais adolescentes, dos deveres relacionados nos arts. 1634, do CC e 22, do ECA, cujo exercício demanda uma enorme responsabilidade, que a própria lei presume que adolescentes - em especial os absolutamente incapazes - não possuem, tanto que, de maneira expressa, o art. 1633, do CC/02 prevê que, quando a mãe de uma criança que não tem a paternidade reconhecida é incapaz de exercer o poder familiar, “dar-se á (obrigatoriamente) tutor ao menor”. E caberá ao tutor do filho da adolescente (e não a ela própria), o papel de responsável e representante legal da criança, com todos os deveres inerentes a esta condição, nos moldes do previsto no art. 1740 e seguintes do CC.
3 DA FAMÍLIA SUBSTITUTA
Art. 28 A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.
§ 1o Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 2o Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, será necessário seu consentimento, colhido em audiência. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 3o Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 4o Os grupos de irmãos serão colocados sob adoção, tutela ou guarda da mesma família substituta, ressalvada a comprovada existência de risco de abuso ou outra situação que justifique plenamente a excepcionalidade de solução diversa, procurando-se, em qualquer caso, evitar o rompimento definitivo dos vínculos fraternais. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 5o A colocação da criança ou adolescente em família substituta será precedida de sua preparação gradativa e acompanhamento posterior, realizados pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com o apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 6o Em se tratando de criança ou adolescente indígena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombo, é ainda obrigatório: (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
I - que sejam consideradas e respeitadas sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradições, bem como suas instituições, desde que não sejam incompatíveis com os direitos fundamentais reconhecidos por esta Lei e pela Constituição Federal; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
II - que a colocação familiar ocorra prioritariamente no seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
III - a intervenção e oitiva de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista, no caso de crianças e adolescentes indígenas, e de antropólogos, perante a equipe interprofissional ou multidisciplinar que irá acompanhar o caso. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)
São três os modos de colocação em família substituta: a guarda, podendo ser conferida até os 18 anos (v. art. 33 do ECA, mencionando criança e adolescente); a tutela, conferida à pessoa até os 18 anos (v. art. 36 do ECA); e a adoção, não existindo limite de idade quanto à pessoa adotanda.
É recomendada a oitiva da criança e do adolescente no setor técnico. No caso de adolescente é obrigatória a sua oitiva junto ao magistrado, com a presença do Promotor de Justiça (§ 2°). A regra aplica-se também aos casos de guarda e tutela formulados na Vara da Família, posto que o artigo em tela não se restringiu Vara da Infância e da Juventude.
O ECA dispôs critérios para a colocação em família substituta. Como é sabido, tal medida se faz quase sempre de modo traumatizante, haja vista a ausência da família natural, o que quase sempre traz revolta à criança e ao adolescente.
Nesse sentido, dois critérios são mencionados: (1º) o grau de parentesco: os parentes próximos ao menor devem, de certo modo, possuir prioridade como no caso de irmãos, tios, avós. Nesse ponto, de acordo com o art. 25, parágrafo único, a preferência recai sobre os componentes da família extensa (Rossato e Lépore, Comentários à lei nacional da adoção, p. 35); (2ª) verificada a impossibilidade destes (por exemplo, em decorrência de comportamento inadequado, como o alcoolismo etc., seguindo-se o parâmetro estipulado pelo art. 29 infra), devem- se buscar pessoas com afinidade ou afetividade. Por afinidade, deve-se entendei; por exemplo, as pessoas que possuem bom relacionamento e facilidade com a criança e o adolescente. Por afetividade, entende-se o comportamento sentimental e amoroso das pessoas com a criança e o adolescente; (3ª) na hipótese de incompatibilidade dessas pessoas, é necessário então buscar outras pessoas aptas à responsabilidade legal. No caso de adoção, o cadastro de inscritos da Vara da Infância e da Juventude. Deverá ainda existir preparação gradativa e acompanhamento posterior.
Os irmãos serão colocados na mesma família substituta, salvo comprovada a existênda de risco, abuso ou outra situação.
A criança ou adolescente indígena ou proveniente de quilombo desfrutará ainda de maior controle: ( 1) o respeito à sua identidade social; ( 2) a colocação no seio da comunidade ou junto a membros da mesma etnia; (3 ) o acompanhamento de funcionário da FUNAI ou de antropólogo.
Art 29. Não se deferirá colocação em família substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado.
No caso da colocação em família substituta, o indeferimento da pessoa re querente se fará em duas hipóteses: (1ª) incompatibilidade com a natureza da medida, que ocorre juridicamente com o avô que deseja adotar o menor; ( 2 ª) ambiente familiar inadequado, que ocorre no caso de pessoas que se utilizam de entorpecentes (v. art. 19 do ECA).
A colocação em família substituta não admitirá transferência da criança ou adolescente a terceiros ou a entidades governamentais ou não governamentais, sem autorização judicial.(Art. 30 do Estatuto)
A entrega a outra pessoa ou entidade abrigadora (nesse caso, normalmente não governamental) deve ser precedida de autorização do Juiz da Vara da Infância e da Juventude. Excetua-se o caso de abrigamento de urgência, quando a entidade poderá recolher o menor, efetuando-se a comunicação à Vara da Infância e da Juventude, até o segundo dia útil imediato (art. 93).
A colocação em família substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissível na modalidade de adoção(Art. 31). A jurisprudência pátria entende que:
“Menores - Adoção - Obrigatoriedade de consulta ao cadastro central de pre tendentes brasileiros à adoção - Inteligência do artigo 31 do ECA - Por se tratar de medida excepcional, a adoção de crianças brasileiras por estrangeiros deve ser precedida de ampla tentativa de manutenção dos menores em território nacional.cRecurso provido.” (TJSP - C. Esp. - Al nº 39.063-0/9 - Comarca de São Paulo - Rel. I Des. Carlos Ortiz.)
Ao assumir a guarda ou a tutela, o responsável prestará compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo, mediante termo nos autos (Art. 32).
4 DA GUARDA
A guarda é um instituto que se encontra regulamentado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (entre os seus arts.33 e 38) e pelo Código Civil (entre os seus arts.1583 e 1590). Uma característica da guarda é que ela é uma forma de conversão declaratória de uma situação fática em uma regularizada relação jurídica. Ela tem atuação limitada, e portanto não pode ser confundida com o exercício do poder familiar.
No Código Civil, a guarda é consubstanciada em relação aos pais, diferente do que ocorre em relação ao Estatuto da Criança e do Adolescente, no qual a guarda está relacionada a entrega de um menor a um terceiro, sendo estabelecido um vínculo de dependência jurídica. A guarda pode ser autônoma (como a do exemplo do terceiro), ou decorrente do poder familiar, como no direito de guarda que os pais possuem em relação aos filhos.
O instituto da guarda é orientado pelo princípio do melhor interesse da criança ou do adolescente, que deve presidir a decisão judicial e basear toda a condução do procedimento. O magistrado, no caso concreto, deverá adotar a solução que melhor resguarde a prole, sob os aspectos da sua subsistência, cuidados, saúde, segurança e formação especial.
São espécies de guarda, se houver divórcio, a unilateral, a compartilhada ou a alternada. Em relação à primeira, é aquela atribuída a um dos pais, restando ao outro o direito de visita. Já em relação a guarda compartilhada, o menor mantém laços constantes com o pai e a mãe, em razão da localização da residência de ambos, com a finalidade de proteger o núcleo social do menor. Quanto a guarda alternada, é aquela, por exemplo, em que o menor fica 15 dias com a mãe e 15 dias com o pai, seguindo-se essa alternância. É a forma de guarda menos utilizada de guarda no Brasil, mas pode ser utilizada, casuisticamente, se for a que representar o melhor interesse do menor.
Voltando a tratar dos diplomas legais que versam sobre esse instituto, pode ser encontrado no Código Civil conceitos e normas gerais a respeito da guarda. Já em relação ao Estatuto da Criança e do Adolescente, é possível constatar que ele trata principalmente dos direitos das crianças e adolescentes que devem ser obedecidos por quem detiver a guarda deles. O caput do art.33 da lei 8.069/1990 assim dispõe: “A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais”.
Já em relação ao Código Civil, o dispositivo orientador da guarda é o art.1583, que traça um panorama geral, conceituando as espécies de guarda e elencando direitos dos menores e deveres dos genitores em relação a cada uma das três espécies de guarda. É importante ressaltar que esse artigo tratou apenas da guarda unilateral ou compartilhada (art.1583, caput), nada mencionando a respeito da guarda alternada. Os conceitos das espécies já foram mencionados anteriormente.
Podem também ser citados dois enunciados das jornadas direito civil, promovidas pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça. São os enunciados 101 e 518. A seguir estão a íntegra dos enunciados:
Enunciado 101 - Art.1583: sem prejuízo dos deveres que compõem a esfera do poder familiar, a expressão “guarda dos filhos”, à luz do art.1583, pode compreender tanto a guarda unilateral quanto a guarda compartilhada, em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança.
Enunciado 518 – Arts. 1583 e 1584: A lei 11.698/2008, que deu nova redação aos arts. 1583 e 1584 do Código Civil, não se restringe à guarda unilateral e à guarda compartilhada, podendo ser adotada aquela mais adequada à situação do filho, em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. A regra aplica-se a qualquer modelo de família.
Voltando a lei 8.069/1990, temos que de acordo com o §1º do art.33, a guarda é um instituto que que se destina a regularizar a posse de fato, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto na adoção por estrangeiros. O §2º do mesmo dispositivo excepciona o comando do parágrafo antecedente, ao estabelecer que a guarda pode ser deferida fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável.
Segundo o §3º, a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito. Já o §4º determina que o deferimento da guarda a terceiros não impede o exercício do direito de visita pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos. Ele foi introduzido no ECA pela lei 12.010/2009.
No art.34 do Estatuto, encontramos um comando bastante interessante, que é justamente a possibilidade, pelo Poder Público, da concessão de incentivos fiscais e subsídios para o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente afastado do convívio familiar. O último dispositivo que trata da guarda no ECA é o art.35, que versa sobre a revogação judicial da guarda, que pode ocorrer a qualquer tempo, devendo ser ouvido o Ministério Público, que atuará nesse caso como custus legis.
Retornando ao Código Civil, temos que o seu art.1584 trata de aspectos procedimentais da guarda, que pode ser unilateral ou compartilhada, relativas, por exemplo, ao requerimento (inciso I) e no caso em que é decretada pelo juiz (inciso II). O §1º trata da preferência pela guarda compartilhada; §2º versa sobre a determinação da guarda ser compartilhada quando não houver acordo entre os pais; o §3º versa sobre a necessidade de orientação técnico-profissional para se estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência na guarda compartilhada; de acordo com o §4º, se forem alteradas ou descumpridas cláusulas de guarda, unilateral ou compartilhada, poderão ser reduzidas as prerrogativas atribuídas ao seu detentor, até mesmo o número de horas de convivência com o filho. Em relação ao §5º, se for verificado pelo juiz que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deve-se atribuir a guarda de preferência a parentes, ou pessoas com quem a criança tenha relações de afinidade e afetividade.
Ainda em relação a guarda no Código Civil, o art.1586 versa sobre a possibilidade de o juiz poder tratar a guarda de modo diferente da maneira como é disciplinada pelos artigos anteriores, de acordo com o princípio do melhor interesse do menor. De acordo com o art.1588, o pai ou a mãe que contrair nova núpcia não perde o direito de ter consigo os filhos, exceto por determinação judicial, se ficar provado que estes não recebem tratamento adequado. O art.1589 trata do direito de visita do genitor que não tem a guarda e art.1590 determina que “as disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes”.
5 DA TUTELA
De acordo com Flávio Tartuce[1], “a tutela constitui instituto de direito assistencial para a defesa de interesses de menores não emancipados, não sujeitos ao poder familiar, visando a sua proteção”. Também segundo o referido autor, o grande objetivo da tutela é a administração dos bens patrimoniais do menor.
Antes de analisarmos o tratamento dado ao instituto pelos dois diplomas legais, é necessário frisar que abordagem feita pelo Código Civil é muito mais completa que a feita pelo Estatuto, até mesmo em razão do detalhamento, já que no Código Civil o tema foi tratado entre os arts.1728 a 1756, e no Estatuto, entre os arts.36 a 38.
De acordo com o art.36 do ECA, a tutela deve ser deferida a pessoa com até 18 anos, de acordo com o disposto na lei civil. Em complemento a essa regra, o parágrafo único desse dispositivo dispõe que o deferimento da tutela exige a perda ou suspensão do poder familiar e implica necessariamente o dever de guarda.
O art.37 faz um diálogo direto com o Código Civil, mais precisamente o seu art.1729, na hipótese de o tutor ser nomeado por testamento ou qualquer outro documento autêntico. De acordo com o parágrafo único, a tutela deve ser deferida à pessoa indicada na disposição de última vontade, se ficar provado que essa medida é a mais vantajosa para o tutelando e que não tem outra pessoa em melhores condições para assumi-la. O art.38 determina que deve ser aplicada a destituição de tutela o disposto no art.24 do Estatuto, de acordo com o que constar da legislação civil, além das hipóteses de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações dispostos no art.22 do Estatuto.
Em relação ao Código Civil, enuncia o art.1728 que os filhos menores são postos sob tutela com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes ou em caso de os pais decaírem do poder familiar. De modo geral, na tutela há um múnus público, uma atribuição imposta pelo Estado para atender a interesses públicos e sociais. Nesse sentido, dispõe o art.28 do ECA que a tutela é uma das formas de inserção da criança e do adolescente em família substituta, e são partes da tutela: o tutor, que é justamente aquele que exerce o múnus público, e o tutelado, que é o menor a favor de quem os bens e os interesses são administrados.
A tutela tem um sentido genérico, sendo prevista para a administração geral dos interesses dos menores, sejam eles absolutamente (até os 16 anos) ou relativamente incapazes (entre 16 e os 18 anos). A tutela e o poder familiar não podem coexistir, eis que a tutela é aplicada nos caos em que a criança perde a família.
Em relação a origem, a tutela pode ser testamentária, instituída por ato de última vontade, de acordo com o art.1729 do CC/2002; legítima, pelos parentes, de acordo com o que dispõe o art.1731 do CC; e dativa, conforme enuncia o art.1732 do Código Civil, nos casos em faltar a tutela testamentária ou legítima, devendo o juiz nomear tutor idôneo e residente no domicílio do menor.
Havendo irmãos órfãos, dar-se-á um tutor comum, de acordo com o art.1733 do CC, que consagra o princípio da unicidade da tutela. Segundo o art.1734, as crianças e dos adolescentes cujos pais forem desconhecidos, falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destituídos do poder familiar terão tutores nomeados pelo juiz ou serão incluídos em programa de colocação familiar, de acordo com o que está previsto no Estatuto da criança e do adolescente. Os arts. 1735 e 1736 tratam, na ordem, dos que são incapazes de exercer a tutela, bem como daqueles que não podem aceita-la ou querem pedir dispensa.
O art. 1737 versa sobre a recusa da tutela por estranho, situação em que aquele que não for parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar a tutela, se no lugar houver parente do menor. De acordo com o art.1738, o prazo para a manifestação acerca da escusa de que trata o artigo anterior é decadencial de 10 dias, contados a partir da designação.
O art.1739 determina que se o juiz não admitir a escusa, o nomeado deverá exercê-la enquanto o recurso interposto não tiver provimento. Se o tutor nomeado não atuar nesse lapso temporal, deverá responder pelos prejuízos que o menor venha a sofrer.
Entre os arts.1740 e 1752 estão disciplinadas normas gerais a respeito da tutela. Disciplinam os arts.1740 e 1741 a respeito dos deveres do tutor, entre eles, de dirigir a educação do menor, defende-lo e prestar os alimentos, conforme os seus haveres e condição. Segundo o art.1742, para a fiscalização dos atos do tutor, o juiz pode nomear um protutor. Se para o exercício da tutela forem necessários conhecimentos técnicos, poderá o tutor, mediante aprovação judicial, delegar a outras pessoas físicas ou jurídicas o exercício parcial da tutela, conforme o art.1743 do Código Civil.
O art.1744 trata da responsabilidade direta do juiz se na tutela resultar perdas ao menor, podendo essa responsabilidade ser direta ou subsidiária em relação ao tutor. O art.1745 determina a realização do inventário dos bens do menor, mediante termo especificado desses bens e valores. De acordo com o art.1746, se o menor possuir bens, deverá ser sustentado e educado às expensas desses bens, cabendo ao juiz determinar a quantia necessária a essa finalidade.
No art.1747 estão presentes outros deveres do tutor que não dependem de autorização judicial, entre eles, representar o menor até os 16 anos e assisti-lo após essa idade. No art.1748 estão os deveres do tutor que necessitam de autorização judicial para serem praticados, como por exemplo, pagar as dívidas do menor. Já o art.1749 trata dos atos que o tutor não pode praticar nem com autorização judicial, sob pena de nulidade absoluta, como é o caso em que ele adquire, mediante contrato particular, bens ou imóveis pertencentes ao menor.
Segundo o art.1750, os imóveis do menor podem ser vendidos quando houver manifesta vantagem para ele, mediante prévia autorização judicial. O art.1751 trata da possibilidade do tutor declarar tudo o que o menor lhe deva, sob pena de não poder cobrar, enquanto exercer a tutoria, salvo se provar que não conhecia o débito quando a assumiu. O art.1752 trata dos prejuízos que por culpa ou dolo, o tutor causar ao tutelado.
Ainda em relação a tutoria, os arts.1753 e 1754 tratam dos bens do tutelado; o dever de prestação de contas do tutor está previsto entre os arts.1755 a 1762; e a cessação da tutela está prevista entre os arts.1763 a 1766.
6 DA ADOÇÃO
Como é de sabença, toda criança e adolescente tem o direito ao convívio familiar equilibrado, no qual poderá desenvolver-se enquanto ser humano. Assim, normalmente, o menor fica inserido no ambiente de sua família ( natural), convivendo com seus genitores e demais parentes – consanguíneos ou por afinidade.
No entanto, na hipótese do convívio com a família natural ser impossível – seja porque a família natural é incapaz de atender ao melhor interesse do menor ou mesmo nos casos em que referido ente não mais existe por circunstâncias de caso fortuito ou força maior- é de rigor que se coloque o menor desamparado em família adotiva.
Então, conquanto seja medida excepcional, a adoção reveste-se de caráter definitivo e irrevogável e somente será possível quando esgotados os recursos para manter o menor na família natural ou extensa ( conforme o §1º, art. 39 do ECA).
Preocupado em conferir solenidade ao procedimento da adoção, dada a importância do instituto, o legislador vedou que fosse possível realizar-se adoção mediante procuração ( §2º , art. 39 do ECA).
No que se refere à idade máxima para ser adotado, respeitando-se o instituto da maioridade civil e penal ,positivado no Codex e no Código Penal respectivamente, restou estabelecido que a idade limite é a dos 18 ( dezoito) anos ( art. 40 do ECA). Assim, quando concluído o procedimento, o adotado torna-se filho do adotante, possuindo todos os direitos e deveres, inclusive no âmbito sucessório, dos filhos naturais do casal (art. 41, caput, do ECA).
Cabe anotar, aqui, que quando um dos cônjuges ( ou companheiro) adota o filho do outro, os vínculos de filiação entre o adotado o cônjuge ( ou companheiro) do adotante e os vínculos já existentes com outros parentes restam preservados( §1º, art. 41 do ECA).
No que concerne à questão do direito sucessório nas entidades familiares que observaram o procedimento da adoção, o estatuto cuidou de conferir reciprocidade entre os descendentes do adotante, o adotante, seus ascendentes e colaterais até o 4º grau relativamente ao adotado ( §2º, art. 41 do ECA).
Por sua vez, no que se refere à capacidade para adotar, o estatuto reservou-a à todos os maiores de 18 anos-dotados de capacidade civil- independentemente de seu estado civil ( art. 42, caput, do ECA. Porém, quando se pretende realizar a adoção conjunta é necessário comprovar, além da estabilidade do núcleo familiar, o casamento civil ou a existência de união estável entre os adotantes ( §2º, art. 42, do ECA). Ademais, restou estabelecida vedação a que os irmãos e ascendentes do adotando também realizem adoação ( §1º, art. 42, do ECA).
Além de tudo isto, o legislador foi bastante feliz ao determinar a diferença mínima de dezesseis anos entre adotante e adotado( §3º, art. 42 do ECA) porque, como se pretende incorporar o menor à uma nova família, necessário, portanto, que os adotantes possuam alguma experiência de vida para proporcionar o melhor desenvolvimento ao adotado. Ainda, até mesmo os divorciados ou separados judicialmente ( incluindo-se os ex companheiros) podem adotar em conjunto, porém devem acordar acerca do regime de visitas. No entanto, para que isto seja possível, é mister que referidos sujeitos tenham iniciado o convívio com o menor enquanto vivam como família, além de demonstrar a existência de laços de afetividade entre adotado e seus adotantes ( §4º, art. 42 do ECA). Nesse caso, somente será deferida a adoção com guarda compartilhada acaso comprovado efetivo benefício ao adotado, em respeito ao princípio do melhor interesse da criança (§ 5º, art. 42 do ECA).
Interessante a previsão que assegura adoção do menor mesmo quando faleceu, no curso do procedimento, aquele que pretendia adotá-lo. É necessário, apenas, que se tenha inequívoca manifestação de vontade do de cujus nesse sentido ( §6º, art. 42 do ECA).
Prestigiando, mais uma vez, o melhor interesse da criança e todas as disposições constitucionais protetivas do menor, dispõe o art. 43 do ECA que a adoção somente é deferida quando apresenta reais vantagens ao adotante e quando o procedimento for fundado em motivos legítimos. Tem-se, também, que caso o tutor ou curador pretenda realizar a adoção de seu pupilo ou curatelado deve prestar contas e demonstrar que sua administração ocorreu de modo regular ( art. 44 do ECA).
Como formalidade essencial do ato, imperioso que se tenha o consentimento dos pais do adotando ou de seu representante legal ( art. 45, caput, do ECA). No entanto, referido consentimento é dispensado quando não se conhece quem são os pais do menor ou quando estes houverem sido destituídos do poder familiar ( § 1º, art. 45 do ECA). Ainda, quando o adotando é maior de 12 ( doze) anos de idade, este também deverá ser ouvido ( §2º, art. 45 do ECA).
O deferimento da adoção precisa estar lastreado em período de convivência, pelo prazo fixado pela autoridade judiciária, com a criança ou adolescente ( art. 46, caput do ECA). Será dispensado o tempo de convivência, no entanto, quando o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante por tempo bastante para se avaliar como é a convivência do menor com o postulante ( §1º, art. 46 do ECA).
Contudo, é preciso deixar bem vincado, nos exatos termos do §2º, art. 46 do ECA, que a simples guarda de fato sobre o menor não elide a necessidade do estágio de convivência. Ademais, quando o adotante ou casal adotante reside fora do Brasil é imposto que o estágio de convivência, por prazo não menor que 30 dias, deve ser cumprido em território nacional ( §3º, art. 46 do ECA).Imperioso consignar, ainda, que durante o estágio de convivência, as relações entre o menor e o adotante ocorrerão sob os auspícios da equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e Juventude ( §4º, art. 46 do ECA).
Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão.
§ 1º A inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes.
§ 2º O mandado judicial, que será arquivado, cancelará o registro original do adotado.
§ 3o A pedido do adotante, o novo registro poderá ser lavrado no Cartório do Registro Civil do Município de sua residência. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 4o Nenhuma observação sobre a origem do ato poderá constar nas certidões do registro. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 5o A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido de qualquer deles, poderá determinar a modificação do prenome. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 6o Caso a modificação de prenome seja requerida pelo adotante, é obrigatória a oitiva do adotando, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 28 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 7o A adoção produz seus efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença constitutiva, exceto na hipótese prevista no § 6o do art. 42 desta Lei, caso em que terá força retroativa à data do óbito. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 8o O processo relativo à adoção assim como outros a ele relacionados serão mantidos em arquivo, admitindo-se seu armazenamento em microfilme ou por outros meios, garantida a sua conservação para consulta a qualquer tempo. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 9º Terão prioridade de tramitação os processos de adoção em que o adotando for criança ou adolescente com deficiência ou com doença crônica. (Incluído pela Lei nº 12.955, de 2014)
O dispositivo em tela reproduz em parte a norma do art 95 da Lei nº 6.015/73 no que concerne à inscrição dos genitores adotantes no assento do menor Dessa forma, ordena-se a lavratura de nova certidão de nascimento (mandado de inscrição), cancelando-se a anterior (mandado de cancelamento).
Quanto à atribuição, o § 3a permite que o cartório competente seja da residência do adotante. Assim, poderá mais facilmente obter uma segunda via da certidão (embora atualmente exista um serviço desse tipo pela internet). Outro motivo a justificar tal permissão é de se evitar questionamento futuro por parte do adotado da razão da certidão de nascimento dele ter sido feito em outra cidade. Estando registrado em seu próprio Município, haverá aparência de que o ato ocorreu naturalmente (Rossato e Lépore, Comentários à nova lei de adoção, p. 51). Então pela imaturidade da criança e do adolescente, esconde-se que foi adotado. Amadurecido aos 18 anos de idade, o adotado pode então estar dente do parentesco civil.
O adotante poderá requerer a alteração do prenome (sendo hipótese não muito comum). Exemplo: o adotante requer que o prenome seja alterado de José para Pedro. Nesse caso, sendo maior de 12 anos, o adolescente deverá obrigatoriamente ser ouvido. Se menor, será ouvido se possível. Ressalte-se que embora o menor possa discordar da alteração, cabe ao magistrado decidir. Mas se o menor deseja permanecer com o prenome, salwo exceções (exemplo: prenome que cause constrangimento), o juiz deverá manter o prenome. A necessidade de oitiva reforça a tese de que o adotando não é mais um objeto da adoção e sim um sujeito de direitos. De se acrescentar que aplicando-se no que couber a adoção de maiores de 18 anos as regras do ECA, é possível que uma pessoa maior de 18 anos que seja adotada retifique o seu prenome. Todavia, há necessidade de uma precaução maior, com a extração de certidões cíveis e criminais conforme salientam Rossato e Lépore, Comentários à nova lei de adoção, p. 52.
Quanto aos efeitos da sentença de adoção, ele ocorre a partir do trânsito em julgado da sentença concessiva (er nunc). Ocorrendo a adoção pdstuma, os efeitos ocorrem a partir da data do dbito (ex tunc). Exemplo: fulano requer a adoção em 14 de agosto de 2009, mas no dia 30 de agosto de 2009 vem a falecer. A sentença concessiva da adoção transita em julgado em 15 de dezembro de 2009. Esta retroage para o dia 30 de agosto de 2009, valendo principalmente para efeito de sucessão.
Os autos serão após a finalização do procedimento, arquivados, mas há ad missão do arquivamento por meio de microfilmagem (§ 8º). Essa manutenção em arquivo dos autos ou da microfilmagem se subordina ao princípio da obrigaoriedade da informação (Rossato e Lépore, Comentários à lei nacional de adoção, p. 49).
A natureza jurídica da sentença que defere a adoção é de sentença constitutiva . Ela produz efeitos aquisitivos do novo parentesco e extintivos do parentesco anterior (Rossato e Lépore, Comentários à lei nacional de adoção, p. 51). A doutrina, antes da edição da Lei nº 12.010/09, já se posicionava dessa forma. Para Walter Ceneviva (1993:95), mencionando o efeito constitutivo, dizia que deveria ser inscrita, mediante man dado, no registro civil, como se se tratasse de registro fora do prazo (art. 46) pára ter eficácia erga omnes. Igual entendimento possui José Luiz Mônaco da Silva (1994:77), porque “cria uma relação jurídica não existente anteriormente”.
Deve ser providência do registrador o cancelamento do registro anterior mesmo que ausente esta ordem no mandado judicial (v. Walter Ceneviva, 1993:166). Até porque segue o mandamento do art. 96 da Lei de Registros Públicos.
A Certidão relativa ao menor adotado sofre limitações quanto a sua publicidade: isso no que concerne à origem do ato e relativo ao procedimento de adoção ou aos pais sanguíneos, exceto por autorização judicial. José Luiz Mônaco da Silva (1994:78) menciona o motivo desta vedação:
“Os processos de colocação em família substituta correm em segredo de justiça, isto é, não se submetem à regra geral da publicidade dos atos processuais, porque envolvem questões de família, sujeitas tão somente aos interesses das partes e de seus advogados.”
O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito) anos. (Artigo 48 do Estatuto da Criança e do Adolescente com Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) O acesso ao processo de adoção poderá ser também deferido ao adotado menor de 18 (dezoito) anos, a seu pedido, assegurada orientação e assistência jurídica e psicológica.
A morte dos adotantes não restabelece o poder familiar dos pais naturais.(Art. 49)
Dispõe o artigo 50 que A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção. (Vide Lei nº 12.010, de 2009) .
O deferimento da inscrição dar-se-á após prévia consulta aos órgãos técnicos do juizado, ouvido o Ministério Público.
Não será deferida a inscrição se o interessado não satisfazer os requisitos legais, ou verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 29.
A inscrição de postulantes à adoção será precedida de um período de preparação psicossocial e jurídica, orientado pela equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência.
Sempre que possível e recomendável, a preparação referida no § 3o deste artigo incluirá o contato com crianças e adolescentes em acolhimento familiar ou institucional em condições de serem adotados, a ser realizado sob a orientação, supervisão e avaliação da equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude, com apoio dos técnicos responsáveis pelo programa de acolhimento e pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009).
Serão criados e implementados cadastros estaduais e nacional de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e de pessoas ou casais habilitados à adoção. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009).
Haverá cadastros distintos para pessoas ou casais residentes fora do País, que somente serão consultados na inexistência de postulantes nacionais habilitados nos cadastros mencionados no § 5o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009).
As autoridades estaduais e federais em matéria de adoção terão acesso integral aos cadastros, incumbindo-lhes a troca de informações e a cooperação mútua, para melhoria do sistema. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009).
A autoridade judiciária providenciará, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, a inscrição das crianças e adolescentes em condições de serem adotados que não tiveram colocação familiar na comarca de origem, e das pessoas ou casais que tiveram deferida sua habilitação à adoção nos cadastros estadual e nacional referidos no § 5o deste artigo, sob pena de responsabilidade. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009).
Compete à Autoridade Central Estadual zelar pela manutenção e correta alimentação dos cadastros, com posterior comunicação à Autoridade Central Federal Brasileira. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009).
A adoção internacional somente será deferida se, após consulta ao cadastro de pessoas ou casais habilitados à adoção, mantido pela Justiça da Infância e da Juventude na comarca, bem como aos cadastros estadual e nacional referidos no § 5o deste artigo, não for encontrado interessado com residência permanente no Brasil. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009).
Enquanto não localizada pessoa ou casal interessado em sua adoção, a criança ou o adolescente, sempre que possível e recomendável, será colocado sob guarda de família cadastrada em programa de acolhimento familiar. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009).
A alimentação do cadastro e a convocação criteriosa dos postulantes à adoção serão fiscalizadas pelo Ministério Público. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009).
Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando: (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009).
I - se tratar de pedido de adoção unilateral; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009).
II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009).
III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009).
Nas hipóteses previstas no § 13 deste artigo, o candidato deverá comprovar, no curso do procedimento, que preenche os requisitos necessários à adoção, conforme previsto nesta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009).
7 A ADOÇÃO INTERNACIONAL
O tema em questão trata da habilitação de pessoa residente ou domiciliada no estrangeiro objetivando a adoção. Acerca do tema, o ECA passou a tornar lei procedimento anteriormente regulado por Portaria do Poder Judiciário Estadual. Atualmente, nada impede que o próprio judiciário edite normas específicas sobre o tema, como, por exemplo, os documentos necessários. Cada país deve possuir sua autoridade central de adoção. No Brasil, a autoridade central federal é a Secretaria Especial de Direitos Humanos (SEDH). Também existem as autoridades centrais estaduais representadas pelas Comissões Estaduais de Adoção Internacional (CEJAI). O Decreto nº 3.174/99 criou o Conselho de Autoridades Centrais Brasileiras. Estas últimas (autoridades centrais estaduais) devem proceder com cautela e responsabilidade na análise dos pedidos de habilitação à adoção internacional, devendo requerer a juntada de documentos e/ou a realização de exames complementares sempre que entender necessário.
Para a concretização da adoção, é necessário um procedimento prévio antes da entrada do pedido de adoção no Brasil, visando configurar a habilitação do casal estrangeiro. Tais medidas seguem a seguinte ordem: solicitação de habilitação perante autoridade central em matéria de adoção internacional no país (art. 5 2 ,1 e art. 14 da Convenção de Haia); aprovação e elaboração de relatório pela autoridade central estrangeira (art. 52, II); encaminhamento à autoridade central estadual, com cópia para a autoridade central federal, ambas brasileiras (art. 52, III); expedição de laudo de habilitação com validade máxima de 1 (um ) ano (art. 52, VII) admitindo renovação; pedido de adoção na VIJ específica (art. 52, VIII ). Os documentos em língua estrangeira serão devidamente autenticados pelo consulado e serão traduzidos por tradutor público juramentado.
Organismos credenciados são os organismos que realizam a intermediação entre o casal adotante e os demais órgãos vinculados à adoção. Isso porque o pedido normalmente é encaminhado por organismos nacionais e internacionais visando à colocação de família substituta, isso desde que a legislação do país de origem autorize. O credenciamento incumbe à autoridade central federal brasileira, ou seja, a Secretaria Especial de Direitos Humanos. Os requisitos para o credenciamento estão estipulados nos §§ 3º e 4º. Uma das medidas salutares é o acompanhamento pós-adoção, a cada 6 (seis) meses pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos e o encaminhamento da certidão de nascimento feito no estrangeiro. Isso possibilita uma fiscalização mínima dos objetivos da adoção, verificando casos de pedofilia ou de utilização para trabalhos domésticos do adotando. A autoridade federal central federal, nesse sentido, poderá solicitar informações sobre a criança ou adolescente adotado. Trata-se de uma medida salutar porque no procedimento da VIJ , o MP poderá requerer ao juiz da VIJ o oficiamento à AFC para informação sobre o estado do menor.
A validade do credenciamento será de 2 (dois) anos, de acordo com o §6º, podendo ser protocolado nos 60 (sessenta) dias anteriores ao término do prazo de validade. Destaca-se, ainda, que poderá haver descredenciamento se houver cobrança abusiva por parte do organismo. O casal ou pessoa não pode ter mais de uma entidade representando para fins de adoção, como consta o §12º.
O contato do representante do organismo com o dirigente do programa de atendimento ou com o menor a ser adotado dependerá de prévia autorização do juiz, conforme o §14º.
No Estado de São Paulo, à título de exemplo, existe a Comissão Estadual Judiciária de Adoção Internacional (CEJAI), instituída pela nº 2.656/92, presidida por Desembargador (art. 3°, § I a) e composta por sete juízes (art. 3º, caput). Tal comissão após a entrada em vigor da Lei nº 12.010, de 3 de agosto de 2009 (vacatio legis de 90 dias), passa a se denominar autoridade central estadual (a expressão é da Convenção de Haia). Após, há o encaminhamento ao ST e, depois, vista ao Ministério Público. No Estado de São Paulo, essa atribuição era exercida pelo Centro Operacional das Promotorias de Justiça da Infância e da Juventude. Atualmente, a Promotoria de Justiça de defesa dos interesses difusos e coletivos da infância e da juventude é quem possui essa atribuição. A Autoridade Central Estadual deve proceder com cautela e responsabilidade na análise dos pedidos de habilitação à adoção internacional, devendo requerer a juntada de documentos e/ou a realização de exames complementares sempre que entender necessário.
A compatibilidade entre a legislação brasileira e a legislação do país de acolhida é fundamental. Pessoas residentes no exterior que não podem adotar segundo a legislação de seu país (por questões de idade, por exemplo), não devem ser autorizadas a adotar no Brasil, sob pena de a sentença concessiva da adoção não ser reconhecida como válida no país de acolhida. A expedição do laudo de habilitação à adoção internacional, que se constitui no documento a partir do qual a pessoa ou casal estrangeiro será considerado apto a adotar no Brasil, portanto, é de competência da Autoridade Central Estadual, que deverá a seguir cadastrar a pessoa ou casal habilitado no cadastro a que se refere o art. 50, §6º, do ECA.
Prevê o art. 2º do Regimento Interno da CEJAI que são documentos necessários para a habilitação junto à autoridade central estadual: o estudo social e psicológico; atestados de sanidade mental e física, de antecedentes criminais e de residência; declaração de rendimentos; certidão de casamento; copia do passaporte; autorização dos pais de origem para a realização da adoção; declaração de ciência de que a adoção no Brasil é totalmente gratuita. Igualmente, há previsão no art. 52, IV do ECA.
O §8º do art. 52 estipula que não será permitida a saída do adotado antes do transito em julgado da sentença que concede a adoção internacional. Havendo, portanto, recurso especial ou extraordinário, não há transito em julgado. Após o trânsito em julgado, a autoridade determinara a expedição do alvará com autorização de viagem.
Tornou-se prática comum a solicitação pelo casal requerente da adoção internacional da desistência ou renúncia do prazo recursal pelo MP. Realizando-se uma interpretação teleológica, é de se concluir pela irregularidade de tal postura. Primeiramente porque o ECA adotou o principio da excepcionalidade da colocação em adoção internacional. Em segundo lugar porque se trata de direito indisponível vinculado à própria filiação (parentesco civil).
Destaca-se que não há vinculação do deferimento da habilitação com o deferimento do pedido de adoção. A habilitação do casal requerente não implica o deferimento do pedido de adoção feito na Vara da Infância e da Juventude competente. Apos o pedido de habilitação, o casal requerente submete-se a novo acompanhamento pelo ST da Vara da Infância e da Juventude respectiva.
É proibido, sob pena de responsabilidade e descredenciamento, repassar recursos advindos de organismos estrangeiros encarregados de intermediar pedidos de adoção internacional a organismos internacionais ou pessoas físicas ( art. 52-A, caput do ECA). Eventuais repasses, nas estritas hipóteses em que são possíveis, somente são efetuados para o fundo dos Direitos da Criança e do Adolescente sujeitos, é claro, às deliberações do Conselho de Direitos da Criança e do Adolescente ( art 52-A, parágrafo único, do ECA).
Por sua vez, também pode adotar brasileiro que reside no exterior, residente em país o qual ratificou a Convenção de Haia. Assim, quando um brasileiro residente em alguma das nações signatárias da Convenção de Haia tenha adotado neste local, cujo procedimento tenha transcorrido em conformidade com a legislação do país de residência do brasileiro, a adoção realizada será recepcionada aqui no Brasil ( art. 52-B, caput ,do ECA).
No entanto, caso a adoção realizada em país alienígena não obedecer ao art. 17 da Convenção de Haia, esta deverá ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça ( §1º, art. 52-B, do ECA). Da mesma forma, o brasileiro residente em país não signatário da convenção ,e que pretende ver reconhecida adoção realizada no estrangeiro, deve submetê-la à homologação pelo Superior Tribunal de Justiça também.
Em adoções internacionais, quando o Brasil for o país de acolhida do menor, a decisão da autoridade competente do país de origem da criança ou adolescente deve ser conhecida pela autoridade central estadual do ente federativo nacional em que se pretende fazer residir o menor (art. 52- C, caput , do ECA.
Desta feita, a autoridade central estadual somente deixará de reconhecer a decisão que deferiu a adoção internacional após oitiva do Ministério Público e quando ficar comprovado que a adoção vai de encontro à ordem pública ou não atende ao melhor interesse do menor (nos termos do §1º, art. 52-C do ECA).
Assim, na estrita hipótese de não reconhecimento da adoção internacional pela autoridade central estadual, o Ministério Público deve requerer, de imediato, qualquer provimento, jurisdicional ou não, apto a resguardar os interesses da criança ou do adolescente. Imperioso, nesse ponto, que de tudo seja comunicada a autoridade central estadual para que esta faça comunicação à autoridade central federal brasileira e à autoridade central do país de origem do processo de adoção (§2º, art. 52-C, do ECA).
Por outro lado, nas adoções internacionais nas quais o Brasil é o país de acolhida e a adoção não tenha sido deferida no país de origem porquanto a legislação daquele local delega ao país de acolhida tal atribuição o processo deve seguir as regras da adoção aqui estipuladas. De igual modo se procederá nos casos em que a criança ou adolescente é oriunda de país não signatário da Convenção de Haia ( art. 52-D do ECA).
Ao longo desta produção acadêmica é notório e perceptível que a intenção de tal pesquisa é analisar uma série de artigos que detém uma relevância dentro do ordenamento pátrio. Como síntese do que foi discutido é possível destacar uma consideração feita sobre o direito à convivência familiar e comunitária, incluindo temas relevantes, tais como o instituto da família natural, da família substituta; da guarda; da tutela; da adoção. Nesse sentido, neste trabalho foi apresentado como tais organismos são criados, como se desenvolveram no ordenamento jurídico, assim como seus eventuais objetivos e fins.
A atualização dos artigos contendo uma racionalização, eliminando a burocracia e determinando o princípio da eticidade e dos bons valores são pontos também presentes na análise de tal problemática. A realização desta pesquisa foi possível graças ao conteúdo ministrado pela professora em sala de aula, assim como o estudo da doutrina do professor Válter Ishida e a análise conjugada da Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente.
Como aprendizado desta pesquisa fica esclarecido por parte destes integrantes que o estudo sobre tal problemática deve ser ampliado quantativamente e qualitativamente. Primeiramente em extensão e depois em qualidade, lembrando que ambos os tópicos devem ser realizados simultaneamente. Pois os conteúdos intrínsecos no atual Estatuto da Criança e do Adolescente são de interesses de todos os cidadãos, já que a sua essência faz parte do seu cotidiano. Esta análise feita de forma sistemática irá consolidar o aprimoramento das imperfeições que ainda existem no referido dispositivo legislativo.
[1] TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. 3ª ed. 2014, rev., atual., e ampl., São Paulo: Método, 2014.
[2] ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: Doutrina e Jurisprudência. 12 ed. São Paulo: Atlas. 2010.
