SUMÁRIO: 1- HISTÓRICO; 2- INTRODUÇÃO; 3-TEORIA NEO-INSTITUCIONALISTA DO PROCESSO; 4-VISÃO NEO-INSTITUCIONALISTA DA DECIDIBILIDADE; 5-CONCLUSÃO; 6-BIBLIOGRAFIA
1-HISTÓRICO
Desde os primórdios observamos uma tendência natural do ser humano em se agrupar para melhor desenvolver suas atividades.No entanto, a forma de vida coletiva pressupõe uma organização e sistematização de forma que os indivíduos possam cumprir suas funções sociais dentro de um parâmetro ético-moral pré-estabelecido, segundo os valores da sociedade em que vive.Não obstante, as normas morais não são suficientes para disciplinar as inúmeras atividades sociais, surgindo então, as normas positivas.Tais normas positivas, não surgiram de uma necessidade, mas de uma relação de complementaridade entre o Direito e a Moral.
Mas não basta traçarmos normas de conduta e instituirmos direitos, necessário também é que se estabeleça uma maneira de se efetivar o exercício destes direitos instituídos pela lei material. Deste modo, a solução encontrada para se assegurar tais garantias foi através da instituição do Direito Processual, que na Grécia antiga, conforme pode se vislumbrar na Retórica de Aristóteles,ganhou um grande conteúdo científico estabelecido através de princípios.
Historicamente, verifica-se que uma série de escolas do pensamento jurídico tentaram explicar, cada qual ao seu modo, a natureza jurídica do Processo. No entanto, embora algumas delas possuam grande número de adeptos e influenciam, ainda hoje, a elaboração de nossas leis, vê-se que suas formulações são inconsistentes e não resistem às críticas científicas, ou, até mesmo, destoam da realidade, geralmente confundindo processo com outros institutos jurídicos, principalmente com a jurisdição e o procedimento. [1]
2-INTRODUÇÃO
Segundo o ilustre Prof. ROSEMIRO PEREIRA LEAL, idealizador da Teoria Neo-Institucionalista do Processo, o PROCESSO deve ser norteado por uma visão pós-moderna. Nesta pós-modernidade, o conceito de Processo, como instituição não se infere mais pelas lições dos primeiros quartéis do século XX, mas pelo grau de autonomia jurídica constitucionalizada, a exemplo do que se desponta no discurso da nossa Carta Constitucional, como conquista histórica da cidadania juridicamente fundamentalizada em princípios e institutos universais. Convém observar, ainda, que na teoria neo-institucional o conceito de instituição não têm o sentido de que lhe deram Hauriou e Guasp [2]. Segundo o autor, nesta teoria o conceito de Instituição deve ser tido como o conjunto de princípios e institutos jurídicos reunidos ou aproximados pelo texto constitucional com a denominação jurídica de Processo, cuja característica é assegurar o exercício dos direitos criados e expressos no texto constitucional e infra-constitucional por via de procedimentos estabelecidos em modelos legais (devido Processo legal) como instrumentalidade manejável pelos juridicamente legitimados.
A Legitimidade fundante e a validade das instituições jurídicas emergem da estrutura normativa constitucional, quando é esta garantidora da atuação permanente da cidadania na transformação ou preservação do Estado e das demais instituições. Esta teoria neo-institucionalista do processo só é compreensível por uma teoria constitucional de direito democrático de bases legitimantes na cidadania. [3]
A questão talvez fique mais clara se trabalharmos os conceitos equívocos de processo e procedimento como fez em sua obra o Prof. Rosemiro Pereira Leal [4]. Tradicionalmente o processo tem sido visto, no campo jurídico, numa perspectiva teleológica, impulsionador e unificador dos procedimentos numa perspectiva seqüencial e dinâmica. São conceitos que extrapolam a área do Direito, trabalhados que são, entre outras áreas do conhecimento, na filosofia e na ciência política que mantêm vínculos estreitos com a ciência jurídica. Atualizados intérpretes do pensamento Kantiano como John Rawls e N. Heck falam de procedimentos relacionados com as práticas do poder público em face do cidadão e da sociedade. [5]
HABERMAS fala de "uma visão procedimentalista de democracia e política deliberativa", "procedimentos comunicativos", "procedimento democrático", "institucionalização do procedimento", "modelo procedimental". [6]Na visão Habermasiana, o Direito deve estabilizar a tensão entre a factualidade - sendo esta entendida como a formação dos procedimentos jurídicos como exigência universal de que seja institucionalizada a sua realização segundo o contraditório, ampla defesa e isonomia que será mediada por um terceiro imparcial – e a validade, esta formada pela autonomia do sujeito de direito e pela soberania do povo.
3-TEORIA NEO-INSTITUCIONALISTA DO PROCESSO
Seguindo a linha de ÉLIO FAZZALARI [7] – processualista italiano que entende ser o processo como procedimento em contraditório em simétrica paridade, sendo o instituto legitimador da atividade jurisdicional no processo - o Prof. Rosemiro Pereira Leal, institui uma nova abordagem aos termos, vinculando o Processo ao gênero Procedimento. Neste horizonte são ilustradoras as palavras de AROLDO PLÍNIO [8] :
"Pelo critério lógico, as características do procedimento e do processo não devem ser investigados em razão de elementos finalísticos, mas devem ser buscados dentro do próprio sistema jurídico que os disciplina. E o sistema normativo revela que, antes que "distinção", há entre eles uma relação de inclusão, porque o processo é uma espécie do gênero procedimento(...).A diferença específica entre o procedimento em geral, que pode ou não se desenvolver como processo, e o procedimento que é processo, é a presença neste do elemento que o especifica: o contraditório. O processo é um procedimento, mas não qualquer procedimento: é o procedimento de que participam aqueles que são interessados no ato final, de caráter imperativo, por ele preparado, mas não apenas participam;participam de uma forma especial, em contraditório entre eles, porque seus interesses em relação ao ato final são opostos.
O trinômio proposto por esta teoria (Estado – Tutela Jurisdicional – Processo) incita uma reflexão que passa pelo conceito de cidadania, pois hoje o Processo é uma instituição instrumentadora e legitimadora da jurisdição e a tutela jurisdicional há que ser construída pela submissão judicacional aos princípios constitucionais do Processo e, a rigor, só por estes se afirma [9].
A cidadania, como direitos e garantia fundamental constitucionalizada, só se encaminha pelo PROCESSO, porque só este reúne garantias dialógicas de liberdade e igualdade do homem ante o Estado na criação e reconstrução permanente das instituições jurídicas, das constituições e do próprio modelo constitucional do Processo.No âmbito da cidadania, efetua-se, sem cessar, essa passagem do privado ao público, do íntimo das convicções e das sensibilidades ao compromisso no fórum público em nome destas mesmas convicções.O fato de se inventarem, a todo o instante, modos de expressá-la e de realizá-la é o sinal de uma sociedade democrática. [10]
Segundo o idealizador desta teoria [11], o Estado na pós-modernidade não é o todo do ordenamento jurídico, mas está no ordenamento jurídico em situação isonômica com outras instituições e com estas articula de modo interdependente e num regime jurídico de subsidiariedade recíproca.
O PROCESSO, como instituição jurídica deste mesmo ordenamento, define-se como bloco de condicionamentos do exercício da Jurisdição na solução de conflitos e da validade da tutela judicacional, que, não mais sendo um ato ou meio ritualístico, sentencial e solitário do Estado-Juiz, é o provimento construído pelos referentes normativos da estrutura institucional constitucionalizada do processo.O Processo é instituição pública constitucionalizada de controle tutelar de provimento: sejam jurisdicionais, legislativos ou administrativos. [12]
Não há PROCESSO, nos procedimentos, quando o Processo não estiver, antes, institucionalmente definido e constitucionalizado pelos fundamentos normativos do contraditório, ampla defesa, direito ao advogado e isonomia, ainda que o procedimento se faça em contraditório, porque o contraditório há de ser princípio regente (direito-garantia constitucionalizado) do procedimento, e não atributo consentido por leis ordinárias processuais (codificadas ou não) ou dosado pela atuação jurisdicional em conceitos e juízos personalistas de senso comum, de conveniência ou de discricionariedade do julgador.
Aproxima-se tal teoria Neo-Institucionalista da Teoria Constitucionalista do Processo, defendida pelo Ilustre Prof. JOSÉ ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO. Porém, o que distingue a teoria Neo-Institucionalista do Processo da teoria Constitucionalista do Processo é a proposta de uma teoria da constituição egressa de uma consciência participativa em que o povo total da sociedade política é, por autoproclamação constitucional, a causalidade deliberativa ou justificativa das regras de criação, alteração e aplicação de direitos.Desta forma, diverge das demais que, ao proporem instrumentalizar soluções de conflitos na sociedade, não se comprometem com a preservação de direitos fundamentais de processualização da resolução de conflitos, sem os quais se praticaria a tirania da ocultação dos problemas jurídicos e não sua resolução compartilhada. Óbvio também que uma teoria da constituição de fundo dialógico-popular, exigiria aptidão de todos os protagonistas da sociedade política à compreensão deste sistema, o que só seria possível a partir da conquista da plena cidadania. [13]
O processo, como instituição constitucionalizada, deflui de uma Sociedade Política consciente de um projeto constitucional arbitrado pela atividade legiferante diretamente popular e não por órgãos de representação integral de um povo ficticiamente considerado.Ao nosso ver, há uma aproximação desta teoria Neo-Institucionalista, ao menos no que concerne à participação discursiva, com as lições de HABERMAS [14], para quem discurso racional é toda tentativa de entendimento racional sobre pretensões de validade problematizadas, realizadas sob condições de comunicação que permitam a contribuição livre de argumentos e incluem o compromisso de acolher como racionalmente legítimo o resultado apoiado no melhor argumento de que se dispõe, compreendendo, no entanto, este resultado como falível e revisável.
HABERMAS – professor da Faculdade de Frankfurt, Alemanha - reconhece a liberdade comunicativa como a possibilidade pressuposta no agir que se orienta pelo entendimento de tomar posição frente a proferimentos e pretensões de validade levantadas, que dependem de um reconhecimento intersubjetivo. A liberdade comunicativa depende, pois, sempre de uma relação intersubjetiva, logo, de um critério de validação intersubjetivo, o que significa que os sujeitos que agem comunicativamente se dispõem a aceitar como válido somente o que foi legitimado pelo critério da argumentação, de modo que é válido somente o que foi legitimado pelo critério da argumentação.Desta forma, a solução de conflitos vai se desligar das suas bases tradicionais para filiar-se ao procedimento discursivo, sendo que a melhor argumentação é que seria vencedora da demanda.
Baseado em seus ensinamentos, o Prof. Marcelo Cattoni ensina que "nas sociedades modernas, o Direito só pode cumprir a função de estabilizar expectativas de comportamento se ele preservar uma conexão interna com a garantia de um processo democrático através do qual os cidadãos alcancem um entendimento acerca das normas de seu viver em conjunto". [15]Neste sentido, conceitua o Estado constitucional como uma "ordem política livremente estabelecida pela vontade do povo de modo que os destinatários das normas legais podem no mesmo tempo, se reconhecerem como autores da lei"
Na visão Neo-Institucionalista do processo, onde este é tido como uma instituição constitucionalizada, pode-se definir o processo como sendo uma conjunção de princípios (contraditório, ampla defesa, isonomia, direito ao advogado e à gratuidade judicial) que é referente lógico-jurídico da procedimentalidade ainda que esta, em seus modelos legais específicos, não se realize expressa e necessariamente em contraditório.O Processo é concebido como instituição regente e pressuposto de legitimidade de toda a criação, transformação, postulação e reconhecimento de direitos pelos provimentos legiferantes, judiciais e administrativos.
Contrapõe-se drasticamente ao entendimento da Escola Paulista - defendida por Cândido Dinamarco, Ada Pellegrini, dentre outros – que deram continuidade ao pensamento de CALAMANDREI, o qual entendia que o objeto do processo era a relação jurídica material controvertida entre os sujeitos da lide. Ada Pellegrini e Cândido Dinamarco entendem ser o Processo um instrumento a serviço da paz social [16] onde o Estado exerce o seu poder ao realizar atos de jurisdição, sendo a efetividade do processo como meio de acesso a justiça. Nesta mesma perspectiva, temos a definição de Humberto Theodoro Júnior [17], para quem o processo é o método, isto é, o sistema de compor uma lide em juízo através de uma relação jurídica vinculativa de direito público.
O Processo em sua concepção hodierna afasta a teoria da relação jurídica processual, que pressupõe a subordinação dos interesses de um litigante sobre o outro. O contraditório é princípio institutivo do processo e tem na simétrica paridade sua essência. Não há vantagem ou submissão de uma parte a outra. A cada um deve ser oportunizada a participação igualitária no processo, pois todos são iguais perante a lei processual. [18]Já não mais é possível trabalhar a teoria do processo na trilogia da ação, jurisdição e processo acolhidas pela legislação infraconstitucional brasileira por influência de Liebman, que se destacou em sua passagem pelo Brasil.
O que se busca com uma teoria neo-institucionalista do processo é a fixação constitucional do conceito do que seja juridicamente Processo, tendo como base produtiva de seus conteúdos a estrutura de um Discurso, advindo do exercício permanente da cidadania, pela plebiscitarização continuada de temáticas fundamentais de uma sociedade jurídico-política de Direito Democrático, tornando-se impraticável num regime jurídico que ainda esteja se identificando com os velhos conceitos de Estado de Direito ou Estado Social de Direito.
A teoria neo-institucionalista do processo, ao contrário de Harbele, não trabalha com concepções de constituição aberta a intérpretes não juridicamente legitimados a procedimentação, sequer se oferece como instrumento de uma jurisdição constitucional jurisprudencializada por tribunais justiceiros. [19]
4-VISÃO NEO-INSTITUCIONALISTA DA DECIDIBILIDADE
A partir de POPPER, "com a elaboração de uma nova lógica para a conceituação do que seja científico numa perspectiva de falibilidade das afirmações (dogmatizações) do discurso do conhecimento, é possível, no campo do direito, para considerá-lo científico, conjecturar que o discurso legal só serviria à ciência moderna numa versão falibilista na qual o direito haveria de oferecer expressamente a possibilidade de fiscalização (correição) continuada, como quer Habermas, desde o ponto decisório de sua criação até o momento de aplicação". [20]
A possibilidade de uma soberania popular fiscalizatória da legalidade plenifica-se somente por uma teoria institucionalista da processualidade procedimentada na qual se abre (ad infinitum) a todos o espaço de criação, recriação e aplicação das pretensões de validade jurídica de toda normatividade sem procurar uma sede de um poder nos caminhos da história ou nos meandros da razão instrumental ou prático-moral dos especialistas ou situar a legitimidade da vontade política fora das razões do direito tido como ainda portador de verdades racionais invulneráveis e uma discursividade includente. [21]
A teoria Neo-Institucionalista do Processo, nas palavras de seu idealizador [22], seria voltada a qualificar o discurso da procedimentalidade fundante do direito democrático, a que nos dedicamos, em que seja o processo instituição constitucionalizada de controle e regência popular soberana legitimante dos procedimentos como estruturas técnicas de argumentos jurídicos assegurados, numa progressiva relação espácio-temporal de criação, recriação (transformação), extinção, fiscalização, aplicação (decisão) e realização (execução) de direitos, segundo os princípios do contraditório, isonomia e ampla defesa. Processo, segundo esta teoria, é a instituição jurídica do exercício dos Direitos Fundamentais do contraditório, isonomia, ampla defesa na construção da estrutura (espaço-tempo) do procedimento. Já o Procedimento é uma estrutura técnica dos atos jurídicos seqüenciais numa relação espácio-temporal segundo o modelo legal em que o ato inicial é pressuposto do ato conseguinte e este extensão do ato antecedente e assim sucessivamente até o provimento final.
A personificação do Estado, como alienação do indivíduo a um espaço geral reificado de ocultação da autoria cruel de um mundo de vida opressivo e hostil a discursividade, já se desmoronou de tal maneira na modernidade que a tentativa de preservar, a todo custo, a magia ou aceno de uma paz sistêmica miraculosa exarceba a evidência da desarticulação entre direito constitucionalmente posto e a instrumentalidade orgânica que se oferece a implementá-lo. [23]
Nas bases da teoria neo-institucionalista, observamos também um ideal de combate a sumarização da Cognitio, podendo assim ser este termo definido como a supressão do contraditório e da ampla defesa que vêem sendo instituídos em nossa legislação pátria como forma de atender as expectativas do povo consumista por decisões ágeis ( ou jurisdição-relâmpago, nas palavras do Prof. Rosemiro), como forma do Estado justificar sua omissão na prestação jurisdicional ordinária, que como se sabe, em geral é lenta, mas esquecendo-se de que ao agir desta forma desvirtua a atividade fiscalizatória exercida pelo cidadão através do devido processo legal, com o direito ao contraditório e ampla defesa.
Ainda nas palavras do Prof. Rosemiro Pereira Leal [24], na atual sistemática processualística, o ato decisório é um terreno minado no qual a ciência jurídica dos realistas tem funções sociais, pedagógicas e tecnológicas de evitar a explosão da sociedade pelo caminhar seguro de guias habilidosos (assembléia de especialistas ou república dos eruditos) que, ao desenvolverem uma interpretação preventiva das perturbações sociais, indicam soluções salvadoras da ordem jurídica.
5-CONCLUSÃO
Analisados os aspectos acima esposados, temos que após a Constituição da República de 1988 não mais podemos vislumbrar o PROCESSO como mera relação jurídica, como querem os adeptos da "Escola Processual de São Paulo" que se caracteriza pela aglutinação de seus integrantes em torno de certos pressupostos metodológicos fundamentais, como a relação jurídica processual, autonomia da ação, instrumentalidade do direito processual e a inaptidão do processo a criar direitos, acabando por confundir os termos PROCESSSO, JURISDIÇÃO E AÇÃO prevalecendo as idéias de um Estado Social em que ao Estado se reconhece a função de promover a plena realização dos valores humanos, tendo o processo como um meio para a realização da justiça [25], devendo-se chegar ao final a um bem-estar social (Welfare State). Sob essa ótica, o processo é um instrumento a serviço da paz social, e a jurisdição se exerce através do Processo, conceituando este como instrumento por meio do qual os órgãos jurisdicionais atuam para pacificar as pessoas conflitantes, eliminando os conflitos e fazendo cumprir o preceito jurídico pertinente a cada caso que lhes é apresentado em busca de solução. [26]
Inúmeras "Mini-Reformas" em matéria processual têm sido formuladas pelo legislador como meio de melhorar a prestação jurisdicional, enfatizando os aspectos da efetividade do processo, o que têm sido feito de forma aleatória, simplesmente suprimindo procedimentos que, ao nosso ver, são imprescindíveis para uma prestação jurisdicional que esteja nos moldes de um Estado Democrático de Direito, como o direito ao advogado, ampla defesa, devido processo legal e isonomia.Tais reformas parciais, sempre elaboradas com uma visão de aumentar a celeridade processual, destoam da sistemática adotada pelo Código de Processo Civil. Não obstante, insistem os aplicadores do Direito em tapar as eventuais lacunas da lei com a inserção de valores axiológicos e costumeiros, julgando segundo seu "bom-senso", com verdadeira supressão do princípio da RESERVA LEGAL, nos remetendo ao Juiz-Hércules, uma das parábolas de DWORKIN, [27] em que o este se vale do seu próprio juízo para determinar os direitos que as partes tenham, antes mesmo de buscar seus limites na lei.
Verifica-se, pela leitura do preâmbulo da Constituição da República de 1988, que pertencemos a um Estado Democrático, de forma que precisamos eliminar as tendências arcaicas de se imaginar que estamos em um Estado Social, onde o objetivo do processo é a simples pacificação dos conflitos surgidos, onde estes têm de ser solucionados a qualquer custo pelo ESTADO, que utiliza de seu "poder" sem se preocupar com as garantias processuais elencadas na nossa Constituição.
Não bastasse, chegam algumas decisões judiciais ao absurdo de supervalorizarem um princípio constitucional em detrimento de outro, também de cunho constitucional, de forma a hierarquizá-los dentro do âmbito da própria constituição, assemelhando-se ao que propõe ALEXY [28],ou mesmo de virem tais decisões judiciais impregnadas de uma "bagagem ético-cultural" do julgador, que na ótica da Teoria Neo-Institucionalista deveria ser solucionado pelo discurso das partes, cercado das garantias processuais constitucionalizadas preparatórias da decisão final, na qual prevaleceria a melhor argumentação.
Na visão pós-moderna do PROCESSO, que deveria se estruturar a partir da visão de um ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, o Processo deve ser entendido como assegurador do exercício dos Direitos garantidos pela legislação pátria, desde que erigido com observância dos princípios da ampla defesa, contraditório e isonomia das partes num plano horizontal, em conformidade com a Teoria Neo-Institucionalista do Processo, e não mais em um plano vertical, impositivo como um meio rápido e efetivo de prestação jurisdicional, voltado exclusivamente a contenção do caos social e de simples solução dos litígios, como ainda se observa.
