Sumário: Sumário: Introdução. 1 Noções gerais e breve histórico. 2 Justiça em números. 2.1 O maior litigante é o próprio Estado. 2.2 A mão de obra desqualificada número inferior de servidores para desempenho adequado e falta de implementação tecnológica 2.3 Subinvestimento do capital 2.4 Crise legislativa ou crise de representatividade. 3 Formação de precedentes no Common Law e Civil Law. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
Com a promulgação da Lei 13.105 em 16 de março de 2015, com entrada em vigor prevista para um ano após sua publicação, toda comunidade jurídica em especial a processualista civilista, a civilistas e aquelas que na prática diária jurídica dependem do processo civil, foram tomados por uma expectativa interna, ora desanimadora, ora esperançosa, na verdade um misto se sentimentos pelo dia de amanhã na prática da atividade jurídica não sem razão.
Apesar das anunciadas mudanças do NCPC, haverem trazido reformas importantes, tais como a extinção das medidas cautelares, sendo substituídas por tutelas de urgência e evidência (um avanço), existe por outro lado, a preocupação de que determinados dispositivos como o Artigo 332, NCPC, nos encha de insatisfação logo de sua entrada em vigor.
Certo é, que no Código de Processo, Lei 5925/1973, que ainda vige, não havia previsão expressa de improcedência liminar das ações em 1o grau, não obstante algumas ocorrências tímidas em sede de juízo monocrático de 1o grau, o que no segundo grau de jurisdição ocorria com mais frequência, por haver a possibilidade de indeferimento liminar dos recursos quando em desacordo com Súmula dos tribunais superiores, sendo inclusive causa de impedimento para admissibilidade recursal.
A novidade legislativa é um assombro à construção social almejada desde a redemocratização, o que leva ao retrocesso, visto que com o advento da conquista da promulgação dos direitos e garantias individuais no Artigo, 5o, XXXV, há expressa previsão da proibição à rejeição de demandas pelo judiciário.
Levando em conta, que o princípio do direito de ação ou ainda em sua forma mais pragmática: - Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, vê se comprometido com a legislação em comento, não se deve entender que a legislação infraconstitucional alçou lugar mais alto sobre a norma constitucional.
Por estas razões singularmente apresentadas, outra razão não pode passar desapercebida, que tal mudança legislativa tornando possível que se afaste da apreciação determinadas demandas pelo judiciário, existe principalmente em função do desafogamento do judiciário, conforme elencado na exposição de motivos da referida lei, sendo esta razão inclusive fato que nos leva a crer que há uma intenção nas entrelinhas, distantes daquelas originalmente construídas com a redemocratização instaurada face a promulgação da Constituição da República em 05 de outubro de 1988.
E é no sentido de que, a partir dessa nova formatação ou meio sumário de sentenciar, temos vislumbrado um novo formato de sentença, que traz junto a si características administrativas (discricionariedade, supremacia do interesse público...), já que na narrada disposição de motivos, resta claro que a intenção, não é a salvaguarda ao jurisdicionado, mas tão somente resolver a priori um problema do volume crescente de demandas, o esvaziamento do judiciário, a diminuição em gastos financeiros pelo judiciário com as demandas.
Assim, temos como pedra fundamental o Art. 5o, XXXV, CR/88, como princípio informador. Tal princípio, a saber, princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, dentro de uma conjectura moderna do processo, por si somente é capaz de nortear todo sistema processual brasileiro como direito e garantia fundamental.
1- Noções gerais e breve histórico
Desde a redemocratização do Brasil e a partir das garantias constitucionais ali elencadas, um novo cenário social efervesceu-se ante a facilidade do indivíduo levar suas demandas ao judiciário, porque até aquele primeiro momento anterior a Constituição de 1988, a ditadura impedia diversos direitos e garantias fundamentais, a abrangência constitucional desde então, foi uma das maiores causas para a utilização do judiciário.
A carta constitucional brasileira, inclusive apelidada de Constituição cidadã, surge em um cenário onde a inflação chegou ao patamar de mais de 80% ao mês, o Brasil estava marcado não penas pela inflação alta e miserabilidade financeira de sua população, mas o país estava manchando pelos horrores provocados pela ditadura, além de altos índices de analfabetismo e mortalidade infantil.
Com o fim da ditadura, a volta das eleições diretas e a consequente abertura política trazida pela democracia, pôde se constatar uma consequência de ordem muito lógica para o judiciário, pois com estas transformações, o povo (detentor do poder) viu-se na posse de seus direitos, dentre eles buscar com maior efetividade a tutela jurisdicional, quando qualquer das garantias fundamentais visse-se violada, fosse por particular ou por ente público, pois com o fim da ditadura e a promulgação da Constituição em 05 de outubro de 1988 passaram os três poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário a serem controlados pela mesma lei que garantia à sociedade todos os direitos inerentes à liberdade política tão almejada décadas antes, era agora uma realidade.
Assim, pela abrangência da carta constitucional com uma enorme gama de matérias, tanto de direito público como de direito privado, bem como a afirmação de princípios constitucionais na nova ordem de direito, outra não seria a consequência para o primeiro motivo uma maior busca do judiciário, já que se delineava um novo paradigma de Estado.
As visões exemplares de uma comunidade jurídica acerca de como o mesmo sistema de direitos e princípios constitucionais podem ser considerados no contexto percebido de uma dada sociedade. (...). Um paradigma de direito delineia um modelo de sociedade contemporânea para explicar como princípios e direitos constitucionais devem ser considerados e implementados para que cumpram num dado contexto as funções a ele normativamente atribuídas. (HARBEMAS, P.82, 2002).
Passadas quase três décadas da promulgação da Constituição brasileira, não basta apenas analisar essa mencionada abertura de oportunidade à sociedade de poder buscar o judiciário, mas outros dois requisitos são inerentes ao caso como causa de abarrotamento e morosidade do poder judiciário, sendo deles o primeiro a grande utilização por parte do próprio Estado para soluções litigiosas, é de ressaltar inclusive que o Estado é maior consumidor (por assim dizer) da prestação jurisdicional, a falta de técnica ante a refundação da ciência do direito proposta pelas garantias fundamentais é outra causa a ser analisada.
“Para as cogitações jurídicas, a novel disciplina processo constitucional descortina um painel de pesquisas que se habilita a refundar a técnica e ciência do direito, retirando-lhes o atributo de uma instrumentalidade arraigada no logos transcendentalistas por uma racionalidade autoritária dos experts que se patrimonializam historicamente no leito de suas revoluções cientificas nas diversas áreas o saber, sem que o núcleo duro do próprio saber seja submetido a problematização...” ( BRÊTAS, p.12, 2014)
2- A justiça em números
Há pouco mais de dez anos era inaugurado o Conselho Nacional de Justiça, de onde, a partir de então se pôde começar a extrair dados em números da justiça brasileira, com a Emenda Constitucional 45, 2004 houve a imposição de uma modelo de gestão para o poder judiciário com a criação do referido órgão, com a finalidade precípua de estruturar o funcionamento do judiciário e implementar sua melhora como órgão institucional bem como sua autonomia, assumindo seu papel constitucional.
Embora, ainda que haja esforço por meio do CNJ em conhecer e atribuir maior controle dentro da administração do Poder judiciário, um dos maiores interesses de sua atualidade é tentar extirpar a morosidade do judiciário, o que ainda é feito de forma muito tímida, vistas a necessidade de replanejamento gerencial
A missão declarada do CNJ é “contribuir para que a prestação jurisdicional seja realizada com moralidade, eficiência e efetividade, em benefício da sociedade. Suas diretrizes compreendem o planejamento estratégico e a proposição de políticas judiciárias; a modernização tecnológica do judiciário, a ampliação do acesso à justiça, pacificação e responsabilidade social. ( TEIXEIRA, p. 131, 2013)
O papel institucional do judiciário pelo CNJ, porém ainda é muito tímido, em todas as suas tentativas de ver solucionada a morosidade, o máximo que se conseguiu até o momento foram implementações inconstitucionais como por exemplo são os juizados especiais, e agora em especial a promulgação do Art. 332, Novo Código de Processo Civil, que teve a participação Luiz Fux como principal relator do NCPC
Surpreendentemente, a contradição entre esses meios e o fim declarado (de uma justiça protetora, democrática, acessível a todos) é eliminada não pela reavaliação dos meios, mas pela alteração dos fins! A atualização do conceito de “acesso a justiça” levada a efeito pela Resolução no 125, DE 29 de novembro de de 2010 do CNJ é sintomática desses movimentos, que querem convencer que o acesso à ordem jurídica justa pode ser dar ainda que o acesso ao Judiciário não seja possível a todos (TEIXEIRA, p. 133, 2013).
Nessa linha de pensamento, o que se pode extrair é, que o grande problema dos tribunais hoje são basicamente:
- O maior litigante é o próprio Estado
A respeito do Estado ser maior litigante, os números apresentados pelo Conselho Nacional de Justiça, deixa claro que hoje o maior utilizador do poder Judiciário é a Administração Pública por meio da sua Autarquia federal- O INSS: Instituto Nacional da Seguridade Social- Segundo o numerário do relatório de 2014, com ano base 2013, é responsável por quase metade das lides propostas na justiça federal brasileira
Os seis maiores litigantes, ou seja, os usuários mais intensivos do sistema judicial, são entes estatais, responssáveis por 53,7% dos casos, não é possível com dados fornecidos pelo CNJ saber se são autores ou réus. O INSS sozinho é responsevel por quase metade das demandas na Justiça Federal (43,12%)…(GICO, 2011.p.111)
Há por detrás dos litígios onde figura como parte o Estado, uma intenção bastante clara, pois para encobrir os erros da malversação dos recursos públicos e seu total desrespeito às leis (por parte do próprio Estado), fica no ranking dos primeiro e maior causa do desaguamento do de demandas no judiciário brasileiro, pois somente pelas questões já mencionadas temos o uso indevido do judiciário pelo Executivo, que se traduz para a Administração pública em meio de solução de seus problemas financeiros, o poder judiciário por sua vez, nega procedência de direitos claros a milhares cidadãos quanto se trata da administração publica como parte litigante, seja como réu ou como autor, em outras palavras a decisão nestes casos não é judicial, mas administrativa.
O consumidor da prestação jurisdicional, em nosso país, muitas vezes se ressente da efetividade das decisões judiciais, principalmente quando são proferidas contra o Poder Executivo. Este se coloca como se estivesse acima do controle jurisdicional e chega ao absurdo de 'selecionar' aquelas decisões que cumprirá. Esta prepotência da Administração Pública coloca em xeque o próprio Estado democrático de direito que tem, dentre outras, a finalidade de por fim ao arbítrio, tanto que se consagrou na nossa Lei Magna a garantia do pleno acesso aos tribunais no art. 5º, XXXV, quando ali ficou preceituado, como cláusula pétrea, que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Ora, se nem a lei, ou seja, se nem mesmo o Poder Legislativo que é o representante do povo, pode impedir que o Judiciário proteja um direito ou mesmo afaste uma ameaça a um direito, tanto que se consagrou entre nós o controle da constitucionalidade das leis pelo Poder Judiciário, como se admitir que um membro do Poder Executivo se coloque acima deste controle ? ( OLIVEIRA E FEUD, âmbito jurídico, 2014).
Não bastasse, toda a narrativa em torno do Executivo, este além de abusar da possibilidade de litígio, impõem sobre os jurisdicionados o abuso de recurso, a execução imprópria, a fila de precatórios e para tornar válida a sentença contra ele proferida, remete os autos por remessa necessária, em nome de uma suposta coletividade e em nome do suposto interesse público, mas que na verdade nada mais é uma forma de dominação
Quanto ao executivo, este muitas vezes se mostra ineficiente, violador da Constituição, mal pagador, litigante contumaz, e abusador do direito de recurso. Daí que carências no que tange à realização de direitos sociais como saúde e educação acabam desaguando no judiciário, bem como ações contra reiterados ilegais (e inconstitucionais). Quando e juízo, por sua vez, a Administração Pública dificilmente admite seu erro e, em nome de um obscuro interesse público, permanece litigando mesmo quando sabedora de que há entendimento jurisprudencial consolidado em contrário (BAHIA, p. 57-83, 2009).
2.2- Crise gerencial (a mão de obra desqualificada e número inferior de servidores, que o necessário para o desempenho adequado e a falta implementação Tecnológica)
Hoje o poder judiciário conta com o número de 16.927 magistrados na justiça geral (comum e federal), conforme o Conselho Nacional de Justiça, isso representa o número de 5,5 magistrado por cada cem cidadãos brasileiros.
No âmbito dos tribunais brasileiros, a atuação dos magistrados, conta com formação profissional nas escolas dos tribunais do judiciário de cada Estado, bem como os juízes federais em cada região a que são pertencentes.
Todavia, o funcionalismo público de modo geral não tem a mesma sorte dos magistrados, os concursos públicos não buscam aptidão funcional em seus concorrentes, seus candidatos tão somente são testados em conhecimento gerais, e em raros casos os conhecimentos técnicos da área de atuação proposta, que acontece por exemplo com Biblioteconomia, Gestores de informática e Arquivistas.
Dentro de um quadro geral dos funcionários do judiciário à exceção dos magistrados, os demais servidores, não passam por cursos de especialização, como consequência de ordem lógica o sistema é falho pela ineficiência do corpo gerencial, não resolve que os magistrados sejam hábeis se a sua secretaria não for eficiente com ele conjuntamente, no senso do Conselho Nacional de Justiça em 2015, com ano base 2014 foram apresentados os números do funcionalismo do judiciário brasileiro.
Em 2014, o Poder Judiciário contou com a atuação de 16.927 magistrados, dos quais 11.631 (68,7%) atuavam na Justiça Estadual (Gráfico 3.7). Ao final do ano, eram 17.558 cargos de magistrados providos e 631 magistrados afastados da jurisdição, sendo que tais afastamentos podem ser em razão de licenças, convocações para instância superior, entre outras. Cumpre informar que existem, criados por lei, 22.451 cargos de magistrados no Poder Judiciário, estando vagos, ao final de 2014, 21,8% desses cargos (Gráfico 3.10). O número de magistrados no Poder Judiciário tem aumentado desde o ano de 2009, com exceção da redução ocorrida em 2012, resultando em um crescimento de 5,2% em todo o período. Do total de magistrados (16.927), são 77 ministros de Tribunais Superiores (0,45%)3, 2.190 desembargadores (12,9%), 142 juízes substitutos de 2º grau4 (0,8%) e 14.518 juízes de primeiro grau (85,8%). É interessante ainda constatar que os cargos vagos são basicamente de juízes de primeiro grau, pois, ao passo que no segundo grau existem 72 cargos de desembargadores criados por lei e não providos (3%), no primeiro grau tem-se 4.821 (24%). Em relação aos servidores, ao final de 2014, o Poder Judiciário possuía uma equipe de 278.707 servidores, sendo 245.335 do quadro efetivo os quais, excluídos os 4.306 que estavam requisitados e cedidos para outros órgãos, resultou em uma força de trabalho de 241.029 efetivos (87%). Somem-se, ainda, à equipe, 22.679 requisitados e cedidos de outros órgãos (8%) e 14.724 comissionados sem vínculo efetivo (5%). Cumpre informar a existência de 40.248 cargos criados por lei e ainda não providos, que representam 14% dos cargos efetivos existentes, percentual que apresenta redução desde 2011 (Gráfico 3.11). A Justiça Estadual detém 64,5% do total de servidores do Poder Judiciário, seguida da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal, com, respectivamente, 14,8% e 10,3% do total de servidores. São 218.151 servidores lotados na área judiciária, que compõem 78% da força de trabalho, restando 22% na área administrativa. Dentre os que atuam diretamente com a tramitação do processo, 182.623 (84%) estão no primeiro grau de jurisdição, incluindo juizados especiais e turmas recursais, onde também estão 86% dos processos ingressados e 95% do acervo processual. Por fim, o Poder Judiciário conta, ainda, com o apoio de 139.298 trabalhadores auxiliares, que se dividem entre 70.830 terceirizados (51%), 60.241 estagiários (43%), 6.427 conciliadores (5%) e 1.800 juízes leigos (1%). A contratação de auxiliares tem crescido e chegou a acumular variação de 60% no sexênio, embora de apenas 2,4% entre 2013 e 2014. Tais variações foram devidas, principalmente, ao crescimento da contratação de estagiários e de terceirizados. (www.cnj.br/ajusticaemnumeros)
A apresentação em números implica diretamente, no desfecho dos demais problemas que tem hoje o judiciário.
2.3- Subinvestimento do capital
Os dados fornecidos pelo Conselho de Justiça acima colacionados, refletirá diretamente no que tange a meta orçamentaria e o Subinvestimento do capital judiciário, é com intenção de corroborar o que já dito está, que vê se a necessidade de inserção deste tópico, pois conforme os números se não estiverem maquiados, são capazes de confirmar que a crise gerencial, funcional e institucional liga-se diretamente com a questão do Subinvestimento do capital público, pertencente ao judiciário, com o numerário apresentado resta claro que se o poder judiciário gasta com recursos humanos quase todo sua receita financeira, fica impossibilitado de investir em termos de implementação gerencial. Nestes termos, ao jurisdicionado resta, nada, além da loucura judiciária, que para compensar seu déficit, promove a edição exacerbada de súmulas impeditivas de direito material e processual, para fazer parecer que os tribunais estão se desafogando, mas segundo os dados no próprio Conselho Nacional de Justiça há crescente números de demandas, enquanto o número de soluções de litígio é mínimo
Uma situação que dá pelo nome de crise financeira do Estado e que se foi manifestado nas mais diversas áreas de atividade estatal e que, por isso, se repercutiu também na incapacidade de modo a criar uma oferta de justiça compatível com a procura entretanto verificada. Daqui resultou um fator adicional da crise da administração da justiça. A visibilidade social que lhe foi dada pelos meios de comunicação social e a vulnerabilidade política que ela engendrou para elites dirigentes esteve na base da criação de um novo e vasto campo de estudos sociológicos sobre a administração da justiça, sobre a organização dos tribunais, sobre a formação e o recrutamento dos magistrados, sobre as motivações das sentenças, sobre as ideologias políticas e profissionais dos vários sectores da administração da justiça, sobre o custo da justiça, sobre os bloqueamentos dos processos e sobre o ritmo do seu andamento em suas várias fases. (BOAVENTURA, p. 166, 2000)
Segundo os números do Conselho nacional de justiça os valores que entraram nos cofres do poder judiciário no relatório de 2015, ano base 2014, somaram-se aproximadamente R$ 68,4 bilhões, um crescimento de 4,3% em relação ao 2013, e 33,7% no ultimo sexênio. Somente com Recursos humanos 89,5% do orçamento total. Esses números representam o 1,2% PIB. (http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/pj-justica-em-numeros).
A receita de entradas baseia-se no relatório técnico do Conselho nacional de justiça nos seguintes itens: emolumentos e eventuais taxas R$ 32,7 bilhões- 32,5% do total da arrecadação, imposto causa mortis nos inventários, arrolamentos judiciais 3,6 Bilhões- 13,3% da arrecadação, as receitas transferidas aos cofres públicos em decorrência da atividade de execução fiscal R$12,2 Bilhões- 45,3% da arrecadação, além de outras receitas 2,4 Bilhões – 8,9% das arrecadações, outros valores na forma extrajudicial, não foram computados nesse cálculo. (http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/pj-justica-em-numeros).
Pelo que se pode concluir, a crise gerencial, é também um dos elementos que faz pesar a balança desfavorável do judiciário contra o jurisdicionado na atualidade.
2.4-A crise legislativa ou crise de representatividade
Outro ponto chave que vivenciamos duramente na atualidade, são as problemáticas do legislativo, por suas omissões, faz desaguar um número expressivo de demandas no judiciário como causa secundária, já que foram enumeradas como causas primeiras aquelas apontadas no entorno do Executivo, por esta razão a Suprema corte fica obrigada a examinar temas polêmicos diante da omissão imposta
Infelizmente, no entanto, os poderes constituídos não fizeram frente a isso. O legislativo se mostra ineficiente, ensimesmado, omisso, incapaz de tomar posição sobre demandas que envolvam temas polêmicos – O que vem levando a se multiplicar ações como a que o STF decidiu que era permitido aborto anencefálos, união homoafetiva, a criação de cotas em universidades (que apenas depois da decisão do tribunal teve lei aprovada no mesmo sentido). (BAHIA, p. 57-83, 2009)
A crise do poder legislativo deveria, porém, figurar como causa primeva, já que por falta de produzir adequadamente leis necessárias e adequadamente redigidas, o parlamento brasileiro anda às turras com a guerra política, atualmente decidindo questões meramente políticas internas, brigas partidárias e esquemas de corrupção.
Na tragédia do judiciário como preferem alguns chamar, deve ser considerado também como consequência direita a crise de representatividade do legislativo em qualquer que seja sua esfera, municipal, estadual ou federal, se, pois, essa é a causa principal porque não elencamos primeiro entre os tópicos? A razão se dá em razão dos números apresentados pelo próprio CNJ, que trouxe como maior litigante a União, através de sua Autarquia INSS ocupa o primeiro lugar no ranking de litigantes.
A ausência de leis mais claras, ou ausência plena de leis em determinados campos do direito público ou privado, faz que as pessoas ou entidades busquem uma interpretação minimamente justa das leis cujo elemento não está claro.
O nascedouro na esfera do judiciário de demandas originárias nos tribunais superiores para suprir as omissões legislativas ou interpretar as obscuridades legislativas, faz entender que o poder judiciário tornou-se efetivamente controlador da vida na esfera privada e uma espécie de órgão regulador das questões públicas, bem como legislador atípico.
Visitando os julgados dos últimos anos, o que se vê nas questões decididas pelo Supremo Tribunal Federal (quando dentro de sua ilustre atribuição de controlar a constitucionalidade), nota-se que em caráter geral as questões são socialmente relevantes, como exemplo: ADI 3.510, Relator Ministro Carlos Brito, que versava sobre a constitucionalidade das pesquisas com células tronco, ADC 12, Relator Ministro Carlos Brito e Recurso Extraordinário 579.951/RN, Relator Ministro Ricardo Lewandoswski, que versava sobre vedação ao nepotismo nos três poderes, ADPF/DF 144, Relator Ministro Celso de melo, que versava sobre Inelegibilidade e vida pregressa de candidatos a cargos eletivos. (http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=)
Ocorre, que não obstante, o poder judiciário subsidiariamente poder legislar atipicamente, tal situação vem se tornando corriqueira nos últimos anos não apenas na Corte Suprema, mas a ocorrência tem ficado tão corriqueira que os tribunais estaduais vem por meio de seus regimentos internos, legislando inclusive sob matéria de processo, como exemplo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, coibia a distribuição de demandas se faltasse na qualificação da parte autora o nome completo dos genitores e pior que isso, a ausência do órgão expedidor da carteira de identidade, a informação faltante é causa de extinção do processo sem resolução de mérito, caso a parte depois de intimada não emende a inicial, tal fato nas comarcas de Belo Horizonte e Betim são veementemente cobrados, por provimento interno nos termos do Art. 114, do provimento 200/CGJ/2010 do TJMG. (http://www8.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/cpr02002010.pdf)
Não obstante, a vedação constitucional expressa no Artigo 21, que informa caber privativamente à união legislar a respeito de matéria penal, direito civil, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho, os tribunais entendem por teimar nessa temática e permanecer na atuação de um papel institucionalmente atípico.
O que se pode notar claramente, é que ativismo judicial é também e não apenas produto da vaidade, mas uma consequência da crise legislativa que por questões foro interno vem deixando sua atuação no papel de legiferância nada satisfatório. Como resultando risco na legitimidade democrática que cada poder tem em sua atuação e papel institucional constitucionalizado, que no caso do poder legislativo em correlação ao caso em comento, prestar obediência ao devido processo legislativo.
Não podemos ser ignorantes, no tocante a determinados pontos da realidade, pois em determinados momentos o resultado útil do poder judiciário face a nova realidade, que os obriga a responder as demandas, promove resultado muito útil, inclusive não podendo se furtar atender o que a ele provoca, fenomenologicamente as demandas não atendidas pelo congresso nacional no papel da legiferância estão algumas delas sendo satisfeitas pela provimento jurisdicional, a questão é, não estamos esvaziando o papel do judiciário, mas analisando o atual contexto atual sob ótica social e constitucional, e claramente o judiciário está sob uma grande pressão social, promovida em virtude dos despropósitos do Executivo e do legislativo.
“Nos últimos anos a crise persistente de representatividade, legitimidade e funcionalidade no âmbito do legislativo tem alimentado a expansão do judiciário nessa direção, em nome da Constituição, com a prolação de decisões que suprem omissões e, por vezes, inovam na ordem jurídica, com caráter normativo geral. “ (BARROSO, p.9,2010)
3- Formação de precedentes no Common Law e Civil Law
Temos dois sistemas processuais conhecidos em todo mundo, o primeiro pertencente a família anglo saxônica, sua maior utilização ocorre nos países que compõem o reino unido com maior incidência na Inglaterra, e no Continente Norte Americano os tribunais do Estados Unidos da América (este com suas particularidades).
A forma de decisões no sistema Common Law, pauta se principalmente na análise pormenorizada de casos novos nos tribunais, cujo cunho decisório é o emblemático novo, sem formação anterior, momento que o juiz cria o direito material, forjando a entrada de sua decisão como norma no sistema jurídico que servirá de base para análise de casos análogos futuros.
(...) na Common law, as statutory laws tem papel secundário, a principal fonte do direito é o direito como posto pelo juiz no caso concreto. O direito inglês foi profundamente marcado pela ausência, durante o seu período de formação, de poder legislativo real no seio do parlamento e pelo poder das cortes reais de justiça. A Common Law designa a totalidade dessas regras, suscetíveis de serem subsumidas a parir de decisões particulares. No fundamento da Common Law se encontra, portanto, a regra do precedente. (NOGUEIRA, p.16, 2011).
Entre os exemplos mais clássicos de precedentes da corte Norte Americana, temos o caso emblemático que marcou o início do controle de constitucionalidade nos Estados Unidos “surgiu com o caso Marboury versus Madison, o que à época, fez que o judiciário se firma-se como poder nos Estados Unidos da América”. (MORAES, p. 730, 2010)
Outros de seus casos emblemáticos, foi o caso Riggs versus Palmer, em que Elmer (1882) um beneficiário legatário receberia em testamento a herança de seu avô, mas ao ter ciência que era o maior beneficiário testamentário, assassinou o avô para adiantar o recebimento da herança, a lei de sucessões em Nova York, “porém não previa a possibilidade nem a impossibilidade de que Elmer recebesse a herança, razão que levou suas filhas requerem a nulidade do testamento, acreditando ser aquele ato do pai, uma ato de indignidade”.(DWORKING, 2002, p.20).
“Elmer sustentou que por falta de previsão legislativa deveria receber seu quinhão testamentário, mas os juízes da mais alta corte não por unanimidade entenderam que a Elmer não era digno de receber a herança”, a decisão foi fundamentada em Princípios de direito, já que à época faltava lei que regulasse o caso, “desde então formou-se o precedente que a lei deve ser interpretada ao de modo que possa se ajustar ao máximo à justiça, foram as palavras do Juiz Earl. Ficando ao fim, negado o direito de herança ao assassino de seu testador”. (DWORKING, 2002, p.20).
Um terceiro caso, que temos notícias no Brasil e que influenciou inclusive o Código de defesa do Consumidor, foi o caso Macpherson versus buick motor Co, ficando neste caso reconhecida a responsabilidade extensiva da fabricante de automóveis, o caso em si, tratava-se de um acidente ocasionado por má fabricação, defeito na roda, que veio a causar danos para Macpherson, aqui é o que chamaríamos de Defeito pelo fato do produto ou serviço, decidido pelo Tribunal de apelações de New York, 1916. (MIRAGEM, p.502, 2013)
O que vimos até o momento, foram casos que criaram precedentes na corte americana, formando direito material.
Tais precedentes, após formados são meios de análise sistematizada dos tribunais de Common Law, e a matéria é exaustivamente debatida pelos juízes, isto é, não se extingue direitos quando s forma precedentes, inteligentemente abre-se debate, dadas estas razões seguindo estas vertentes não podemos jamais comparar os precedentes de Common Law com aqueles que estão sendo implantados no Brasil sob desculpa de causas pilotos, decisões em massa, causas por amostragem, ou qualquer outra nomenclatura símile, antes de adentrar a questão propriamente dita, deve-se adentrar ao que seja o sistema Civil Law.
O sistema civil Law tem sua origem na família Romano Germânica, onde a principal fonte de direito é a norma positivada, se a norma como principal fonte é a norma positivada, arrisca-se dizer que deve obrigatoriamente passar pelo sistema de produção de normas para elas originariamente concebidas – O devido processo legislativo- cabendo apenas subsidiariamente a atuação dos magistrados, quando houver necessidade de controlar a constitucionalidade ou em raros casos à exceção, quando houver omissão e imediata necessidade de resolver a questão, como é caso da greve dos serventuários públicos, sob risco de ofensa grave a legitimidade democrática, que percebe-se já estar acontecendo
“Os membros do poder Judiciário – Juízes, desembargadores e ministros – não são agentes públicos eleitos. Embora não tenham o batismo da vontade popular, magistrados e tribunais desempenham, inegavelmente um poder político, inclusive o de invalidar atos dos outros dois poderes. A possibilidade de um órgão não eletivo como o Supremo Tribunal Federal sobrepor-se a uma decisão do Presidente da República – Sufragado por mais de 40 milhões de votos – ou do Congresso – Cujo 513membros foram escolhidos pela vontade popular- é identificada na teoria constitucional como dificuldade contramajoritária.”(BARROSO, p. 10, 2010).
No Brasil, a formação de precedentes é um tanto bizarra, para não dizer engraçada. Não há consenso mínimo com o que dispõem a ciência jurídica do processo dentro do paradigma de processo no Estado democrático de direito, isto é, não atende a classificação Neoinstitucionalista do processo moderno, por isso mesmo, falta-lhe a técnica sem o realismo necessário a condição de validade das normas.
O tônus do projeto desse novo CPC é a efetividade como realização célere do Direito. Entretanto, a celeridade assegurada na CF/88 (Art. LXXVIII) não significa aceleração pela decisão secundum conscientiam, porque tal colidiria com o Inciso II do Art. 5o da Constituição. Sequer poderia o juiz ao seu alvitre, dar cumprimento aos arts. 126,131 e 462 do atual CPC... (LEAL, p. 17, 2013).
Essa atuação dos tribunais, além de ilegítima vem perpetuando a atuação política e administrativa de magistrados que não estão de acordo com a realidade da processualística moderna, “porque a jurisprudência defensiva esforça-se para, logo formatar um enunciado de Súmula (ou similar) a fim de encerrar o debate sobre o tema” (NUNES, p. 337, 2015).
Os precedentes judiciais brasileiros além de bizarros como já dito, são amadores por não se aterem às técnica científicas, sem participação ou construção popular das decisões e, sem legitimidade para figurar como norma no ordenamento jurídico brasileiro, por fim e como resultado dessas lamentáveis classificações, as súmulas que lhes dão origem são instáveis, mudam com frequência, por uma questão de mudança frequente de entendimento dos órgãos colegiados, razão que as torna totalmente desnecessárias no direito brasileiro.
Outra assertiva difícil de digerir é a de que o seu uso poderia ser comparado ao uso dos precedentes no Common Law, espacialmente pela percepção de que lá é vital a ideia de que os tribunais não podem proferir regras gerais em abstrato. É dizer, em países de Common law, os precedentes não terminam a discussão; são, sim um principium. Um ponto de partida, um dado do passado, para a discussão do presente. (NUNES, p. 337, 2015).
CONCLUSÃO
Com o advento da promulgação do Novo Código de Processo Civil em 16 de março de 2015, com Vacatio legis de um ano para sua entrada em vigor, acabou-se por fim, positivar a atuação dos magistrados e dos tribunais o Artigo 332 do Novo Código de Processo Civil que a seu teor permite que desde a Suprema corte até os tribunais regionais não só poderão como deverão criar entendimentos que funcionem como impeditivos de determinados direitos.
Tal conduta por meio dos tribunais, a partir da redação do referido artigo é inconstitucional, pois a redação do Artigo 332, viola a disposição constitucional inserta no artigo 5o, XXXV, CF/88, que diz: a lei, não excluirá da apreciação do poder judiciário, lesão ou ameaça a direito, em tal dispositivo está inserido princípio, qual seja, a inafastabilidade do controle judicial, que proíbe lei de infraconstitucional de coibir a não apreciação pelo judiciário nos caso de lesão ou ameaça a direito.
A produção exagerada de Súmulas, já vinha sendo uma prática corriqueira dos tribunais superiores (não é algo novo), mas por ocasião do artigo supramencionado, os tribunais estaduais passarão também a editar súmulas e com as tais poderão dar improcedência liminar em demandas e impedir a subida de recursos, sem a formação válida do processo, isto é, fere outro grande princípio constitucional – Devido processo legal-, pois ao declarar a improcedência liminar do pedido apresentado em juízo, impede inclusive a formação válida do processo, que inicia-se pela citação da parte contrária que nem ciência tomará.
Note, que a improcedência liminar do pedido, nesse sentido vai além de mero ato de obediência às súmulas, quer dos tribunais superiores, quer por parte das justiças estaduais, elas são meio pelo qual os tribunais estão evitando a propositura de determinadas demandas, afim de dar celeridade a justiça, na forma de organização meramente administrativa e protagonismo do juiz.
Como já visto no discorrer do presente trabalho, a crise gerencial instalada nos poderes Executivo e legislativo tem com o consequência direta o desaguamento das questões sociais (gerais) no poder judiciário, obrigando a estrutura do judiciário a criar modelos de gestão para desafogar os tribunais em suas demandas, todavia não é o jurisdicionado o problema do sistema, mas os poderes através de sua malversação, vem a décadas ocasionando um grave problema sistêmico, que lamentavelmente faz incorrer em decisões fora do paradigma de Estado de direito de democrático, isto é sem a participação popular.
A grave e finalística consequência é, que os poderes executivo e legislativo em nome de um obscuro meio de governança se aproveita do judiciário para impor ações como meio protelatório de reconhecimento dos direitos dos cidadãos pelo Estado, firmados na ideia de que o interesse público sobrepõe aos particulares.
A solução para o problema não é tão óbvia, embora o problema detectado esteja e obviamente tenha solução, dentre quaisquer fatores, que se possa elencar como principal certo é dizer que o judiciário precisa primar pela independência, ou em contrário permanecerá a ditar decisões prontas advindas do Executivo, que preencham apenas o interesse deste último.
REFERÊNCIAS
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