Considerações quanto às condições da ação

RESUMO

Este estudo tem como função abordar às condições da ação, partindo da discussão da evolução das condições da ação e suas três teorias, teoria concretista, teoria abstrata da ação e a teoria eclética da ação, estas teorias fundamentam nosso Código de Processo Civil.

Resumidamente, a teoria concretista foi idealizada por Adolf Wach, e de acordo com esta teoria o direito de ação consistiria no direito a um provimento jurisdicional favorável, só assim se reconhecia um direito material.

A teoria Abstrata da ação tenta superar a teoria Concretista, seus adeptos entendem que o direito de ação seria o direito a um provimento jurisdicional, ou seja, uma intervenção judiciária na demanda, independente do seu resultado.

Por fim, a teoria eclética, desenvolvida pelo mestre Liebman e adotada pelo nosso Código de Processo Civil. Esta teoria adota parte da teoria abstrata, no que tange ao direito de ação da existência de um direito material, obtendo um provimento favorável. Entretanto, restringe o direito de ação a existência de algumas condições, conhecidas como condições da ação, na inexistência de qualquer condição implica a extinção do feito sem exame do mérito da causa.

As condições da ação para a doutrina dominante diz respeito a três requisitos, a possibilidade jurídica do pedido, legitimidade da parte e interesse processual.

Abordada às condições da ação, atingiremos a existência da ação, e seus aspectos.

Por fim, atingiremos a polêmica na matéria, demonstrando que o magistrado ao proferir uma decisão usando as condições da ação, atingirá o mérito da causa ou não atingirá.

Palavras-chave: Condições da ação, existência da ação e mérito.

ABSTRACT

This study has as its address the conditions of action, leaving the discussion of the changing conditions of action and their three theories, actual content, abstract theory of action and the eclectic theory of action, these theories underlie our Code of Civil Procedure.

In short, the actual content was designed by Adolf Wach, and according to this theory the right of action would be entitled to a judicial remedy in favor, the only way to recognize a substantive law.

Abstract The theory of action attempts to overcome the actual content, its adherents believe that the right of action would be entitled to an appeal tribunal, or judicial intervention in demand, regardless of its outcome.

Finally, the eclectic theory, developed by master Liebman and adopted by our Code of Civil Procedure. This theory takes part of the abstract theory, with respect to the right of action the existence of a substantive law, obtaining a favorable action. However, his right of action the existence of certain conditions, known as conditions of action, in the absence of any condition implies the extinction of done without examining the merits of the case.

The conditions of action for the dominant doctrine with respect to three requirements, the possibility of the claim, legitimacy and interest of the procedure.

Addressed to the conditions of action, we arrive at the existence of action, and its aspects.

Finally, we will reach the controversy on the subject, showing that the magistrate to make a decision using the conditions of action, reach the merits of the case or not reach.

Key words: Conditions of action, the existence of action and merit.

INTRODUÇÃO

A doutrina atualmente tenta pacificar um entendimento relevante ao mundo jurídico quanto à utilidade prática da observância das condições da ação, em razão da possibilidade do julgamento da demanda de maneira preliminar, em razão da falta de qualquer condição da ação gerar uma sentença com ou sem julgamento de mérito, essa é a grande importância desta análise.

            Ao iniciar um estudo devemos começar abortando a evolução histórica do tema, assim, inicialmente devemos discutir a evolução das condições da ação, mencionando suas três teorias, quais sejam: teoria concretista, teoria abstrata da ação e a teoria eclética da ação, estas teorias fundamentam nosso Código de Processo Civil.

A teoria concretista foi idealizada por Adolf Wach, de acordo com esta teoria o direito de ação consistiria no direito a um provimento jurisdicional favorável, ou seja, o direito da ação só existia se o pleito requerente fosse atingido em sua plenitude, não sendo favorável sua demanda esta teoria definia que o direito material não foi atingido.

            A teoria Abstrata da ação tenta superar a teoria Concretista, seus adeptos entendem que o direito de ação seria o direito a um provimento jurisdicional, ou seja, uma intervenção judiciária na demanda, independente do seu resultado.

            Com o surgimento da teoria eclética, a doutrina dominante que segue esta teoria desenvolvida por Liebman e adotada pelo nosso Código de Processo Civil, entende que no que tange ao direito de ação da existência de um direito material, obtendo um provimento favorável. Porém, restringe o direito de ação a existência de algumas condições, conhecidas como condições da ação, na inexistência de qualquer condição implica a extinção do feito sem exame do mérito da causa.

            Atualmente este é o entendimento? Pois, as condições da ação dizem respeito a três requisitos básicos: a possibilidade jurídica do pedido, legitimidade da parte e interesse processual, na falta destes o magistrado decide sem ou com resolução do mérito.

            Esta consideração é de suma importância ao Direito Processual Civil, pois respondendo a esta assertiva, saberemos como se dará o recurso do requerente, bem como, se existe recurso, deverá ocorrer uma nova demanda?

            Esse é o campo do estudo que iremos enfrentar, respondendo qual a natureza da decisão do magistrado. 

            Voltando, às condições da ação, importante elucidar que as condições da ação não são requisitos de existência da ação, e sim, requisitos estabelecidos para o exercício regular da ação, caso não sejam preenchidos as condições, haverá impedimento na condução do processo para a avaliação do mérito, mas haverá atividade jurisdicional do Estado.

Liebman lecionou que à possibilidade jurídica do pedido, já não e encontrava como condição da ação, entendendo a doutrina moderna que está dentro do interesse de agir, e assim, atingiria o mérito causa.

            A doutrina moderna também entende que a falta da legitimidade para a causa equivaleria à ausência de direito material, bastante recente este entendimento, tanto que ainda, é controverso este entendimento.

            Por fim, discorreremos sobre o interesse de agir ou interesse processual. Entende-se como interesse de agir quando o requerente necessita da atividade jurisdicional para alcançar o seu direito ou bem da vida, interesse este que deve estar sendo preterido pela requerido.

Uma corrente minoritária de doutrinadores defendem em adequação da via processual eleita com a pretensão deduzida em juízo, chamado de interesse adequação. Entretanto, outra corrente exclui a adequação das classes de interesse de agir, considerando apenas o interesse necessidade e o interesse utilidade. Desta forma, o “interesse-adequação”, seria requisito processual de validade objetivo intrínseco, sendo aqui tratado como um dos aspectos do respeito ao formalismo processual.

Diante do exposto mostramos a grande divergência doutrinária no tema, e a importância de chegar a um denominador comum, em razão da diversidade de posicionamentos, fica extremamente difícil a sociedade entender as decisões do magistrado, bem assim, como o advogado irá explicar a seu cliente, uma decisão com ou sem resolução de mérito e suas especificações.

Tenho como objetivo deste estudo abordar de maneira prática todos estes temas relevantes ao mundo jurídico brasileiro.

2 Do processo

A palavra processo possui o significado de maneira ou modo como algo é realizado. Na esfera jurídica, o processo é o meio pelo qual o Estado presta a tutela jurisdicional, segundo um conjunto de normas e princípios. Assim, é o caminho, maneira que a ação transcorre.

Afirma Enrique Véscovi[1] que o processo:

é o conjunto de atos dirigidos a um fim (como acontece em todos os demais: processo químico, fisiológico): a solução do conflito (ou satisfação da pretensão, mediante a imposição da regra jurídica), o direito (ou, mediatamente, a implantação da paz e da justiça no meio social).

No entanto, neste tópico iremos analisar mais que a conceituação de processo, iremos discutir a forma de prestação jurisdicional, uma vez que não basta acesso à justiça formal, regulada por dispositivo de lei, mas sem efeitos práticos.

O mestre José Olivar de Azevedo cita as palavras de Luis Guilherme Marinoni[2]: “Todos tem direito à adequada tutela jurisdicional, ou melhor, à tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva”.

Assim, não basta ter seu direito reconhecido, é necessário que o reconhecimento seja hábil para assegurar a efetividade deste direito. Cabe ao Estado ser célere, e, não adotar um sistema burocrático se adequando a modernidade, tentando evitar a litigância de má-fé e atos meramente protelatórios.

Nesse sentido o mestre José Olivar de Azevedo[3] esclarece que:

é dever do Estado conduzir o processo em tempo razoável, sem entraves de caráter meramente protelatório, devendo a tutela, para ser efetiva, reclamar uma decisão num lapso de tempo necessário à realização dos atos processuais, sem atropelar o rito, porém, numa proporção adequada à complexidade da causa.

A demora no julgamento dos processos também são atribuídos ao processamento dos processualistas científicos, que na criação do Código de Processo Civil estipularam institutos solenes, de forma a ratificar sua autonomia em face do direito material.

A assistência judiciária gratuita, também, é um problema para a efetivação dos direitos, pois, proporcionar o acesso ao Poder Judiciário, a todos os cidadãos deve ter prioridade no Estado Democrático de Direito, assim, medidas como o barateamento das custas processuais, bem assim instituir as Defensorias Públicas em todos os Estados, bem como atribuir orçamento próprio as Defensorias Públicas, ajudará e muito, ao Estado Democrático de Direito.

O doutrinador Kazuo Watanabe[4], um dos maiores defensores dessa preocupação da processualística moderna, em adotar institutos para assegurar a efetividade do processo, observa que é necessário um melhor estudo dos institutos, “prestigiando ou adaptando ou reformulando os institutos tradicionais, ou concebendo institutos novos”.

No entanto, devemos nos preocupar que o processo tenha plena e total aderência à realidade, a contemporaneidade, social e jurídica, cumprindo sua primordial função, que é a busca da efetiva realização dos direitos.

Observando que a análise dos pressupostos processuais, entretanto, são requisitos indispensáveis para o exame do mérito, uma vez que o magistrado não pode julgar o caso concreto sem analisar os pressupostos de existência e validade da relação jurídica processual.

            Concluindo esta análise, para que o processo seja efetivo, é necessário que seu resultado seja célere, rápido, não deteriorando o objeto da causa, alcançado no menor espaço de tempo possível do objeto e principalmente seus efeitos.

Os requisitos para possibilitar este célere e regular julgamento, passam pela análise dos pressupostos referidos, para a doutrinadora Theresa Arruda Alvim Wambier[5], define os pressupostos processuais de existência e validade:

São pressupostos de existência (sempre intrínsecos, ou seja, presentes no interior do processo): a) a petição inicial; b) a jurisdição; c) a citação; d) a representação do autor (capacidade postulatória);

São pressupostos de validade intrínsecos: a) a petição inicial válida; b) a competência do juízo e a imparcialidade do juiz; c) a capacidade processual e a legitimidade processual; e são pressupostos de validade extrínsecos (exteriores ao processo) ou negativos (cuja presença gera a não validade do processo): a) a litispendência; b) a coisa julgada c) a cláusula compromissória. Poderíamos ainda acrescentar aos pressupostos de validade extrínsecos pagamento ou depósito prévio da sucumbência (arts. 28 e 268 do CPC) e a tentativa prévia de conciliação (alimentos, separação judicial e divórcio - nos casos em que ela é indispensável).

            A partir desta simples análise, o processo terá seu caminho regular, ou, será encerrado previamente, é a base da busca pelos direitos do requerente.

2.1 Pressupostos processuais

Existem duas correntes acerca do tema, a primeira corrente possui influência italiana, sustentando que os pressupostos processuais se dividem em dois grupos: os pressupostos processuais de existência e os pressupostos processuais de validade, cuja defensora Theresa Arruda Alvim Wambier, já foi citada neste estudo. Já a segunda corrente defende que só existem pressupostos de admissibilidade do julgamento do mérito, como defensor desta corrente, cito o mestre José Frederico Marques[6], que adota o entendimento do alemão Friedrich Lent, ensina que os pressupostos processuais e as condições da ação que “constituem espécie de que os pressupostos processuais de admissibilidade da tutela jurisdicional são o gênero”.

2.1.1 Pressupostos de existência do processo

Esclarece os requisitos necessários para a instauração do processo.

Nas palavras do mestre José Milton da Silva[7], “os pressupostos antecedentes, ou de existência do processo, são aqueles que deverão preexistir à relação processual”.

O primeiro é o início da demanda, ou seja, quando o titular de uma pretensão insatisfeita (requerente) apresenta a petição inicial ao Poder Judiciário.

O segundo é a presença de um juiz investido de jurisdição. Assim, o processo inicia quando seu ajuizamento é perante um órgão apto ao exercício da função jurisdicional.

Parte da doutrina defende que o terceiro requisito é a citação regular do requerido, e a capacidade postulatória, dos demandantes. Tal entendimento, não deve prosperar, pois a citação não é requisito para a formação do processo, por uma razão, a demanda existe antes da citação.

Destacando que o processo não produzirá efeitos na ausência de citação, mas existe demanda, pois, por exemplo, se o magistrado entender que a petição inicial apresentada é inepta, extinguirá o processo sem resolução de mérito, proferindo uma sentença.

Diante do exposto, destacamos que a existência do processo está condicionada apenas a dois pressupostos processuais, a propositura de uma demanda e a investidura jurisdicional do órgão a quem ela é endereçada.

2.1.2 Pressupostos da validade do processo

            Conforme o texto do Código de Processo Civil, em seu art. 267, IV, são os pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo:

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

(...)

IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;

Podemos classificar os pressupostos processuais de validade da em dois aspectos distintos: os pressupostos positivos, que devem estar presentes no processo, e os pressupostos negativos, cuja ausência é necessária para a validade da relação processual.

            Os pressupostos processuais positivos subjetivos, partimos pela competência do juiz, pois para a existência do processo, a pretensão deve ser dirigida para um órgão jurisdicional com aptidão do juiz emanada por lei, para exercitar sua jurisdição em determinado caso concreto.

O doutrinador Fernando da Costa Tourinho Filho[8] conceitua a competência como o “âmbito, legislativamente delimitado, dentro do qual o órgão exerce o seu poder jurisdicional”.

A competência também possui destaque na Constituição Federal, que no artigo 5º, estabelece que:

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.

XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção.

Acrescentando que a competência que é pressuposto processual de validade é a absoluta (ratione materiae, ratione personaee funcional), e, não a a incompetência relativa (valor da causa e territorial).

Outro aspecto é a imparcialidade, pois o órgão jurisdicional não pode ter interesse no término da demanda. Assim, nasce a imparcialidade do juiz, para que sua decisão seja imune à influências externas.

A imparcialidade refere-se à ausência de impedimento (art. 134, CPC), já a ausência de suspeição (art. 135, CPC) não é pressuposto processual, em razão da possibilidade de preclusão.

            Quanto às partes, o primeiro ponto é a capacidade de ser parte. De acordo com o direito material, todos que possuem capacidade para contrair direitos e obrigações na ordem jurídica, é dotado de capacidade de direito.

A personalidade civil é encontrada no Código Civil, em seu artigo 4º, que assim estabelece:

Art. 4. a personalidade civil do homem começa do nascimento com vida.

 Portanto, a personalidade é atributo da pessoa natural e também da pessoa jurídica. No entanto, a personalidade jurídica não é inerente do ser humano, como exemplo, o artigo 12, do Código de Processo Civil (massa falida, o condomínio, as sociedades de fato), possuem capacidade de ser parte por lei.

A capacidade processual é a capacidade de estar em juízo, ou seja, aptidão para atuar pessoalmente na defesa de direitos e obrigações.

O Código de Processo Civil, em seu artigo 7º estabelece que:

Art. 7º. Toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo.

É a chamada capacidade processual plena ou total, podendo o seu titular exercer livremente os seus direitos. No entanto, existem indivíduos cuja capacidade processual é restrita ou limitada, devendo ser representadas (absolutamente incapazes) ou assistidas (relativamente incapazes), conforme o grau de incapacidade, conforme o art. 8º do Código de Processo Civil:

os incapazes serão representados ou assistidos por seus pais, tutores ou curadores, na forma da lei civil.

A capacidade processual (legitimatio ad processum) ou legitimação para o processo, não deve se confundir com a legitimatio ad causam (legitimação para a causa). A primeira é pressuposto processual que se relaciona com a capacidade para estar em juízo, enquanto a última é condição da ação.

Para o mestre José Frederico Marques[9]:

A legitimação ad processum (ou capacidade processual de agir) é aptidão in genere para cada pessoa, independentemente de sua relação particular com determinado processo; a legitimação ad causam, ao contrário, fixa-se em razão de um processo concreto, tendo-se em vista a posição da pessoa na lide que neste vai ser composta ou solucionada.

A próxima etapa é a capacidade postulatória, que é a capacidade de requerer e postular em juízo. No Brasil, a regra é que apenas o advogado tem capacidade postulatória, conforme a primeira parte do art. 36, do Código de Processo Civil:

a parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado (...).

A Constituição Federal, em seu art. 133, considera o advogado figura essencial e imprescindível à administração da justiça.

Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

A assistência de um profissional do direito legalmente habilitado, ou seja, inscrito na OAB, proporciona, segurança à parte de que os seus direitos serão defendidos por quem em tese tem aptidão para isso.

Devemos diferenciar a representação, cuja finalidade é suprimir a incapacidade da parte, com a representação do advogado (capacidade postulatória) e, ainda, com a representação das pessoas jurídicas e entes despersonalizados (art. 12, CPC).

Quanto aos pressupostos processuais objetivos, segundo Vicente Greco Filho[10]:

referem-se à regularidade dos atos processuais.

Subdividem-se em intrínsecos e extrínsecos.

Os pressupostos processuais objetivos intrínsecos, são aqueles que se verificam dentro da relação processual.

O primeiro é a petição inicial apta a existência do processo está subordinada à propositura de uma demanda a um órgão investido de jurisdição, ou seja, para que a relação processual possa se desenvolver de forma regular e válida, é necessário que o pedido endereçado ao órgão jurisdicional seja apto, preenchendo determinados requisitos previstos pela lei processual, seguindo o art. 282 e 283, do Código de Processo Civil:

Art. 282. A petição inicial indicará:

I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida;

II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;

III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

IV - o pedido, com as suas especificações;

V - o valor da causa;

VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

VII - o requerimento para a citação do réu.

Art. 283. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.

O próximo passo é a citação válida, e citação é ato pelo qual o demandado toma conhecimento de que contra ele está sendo ajuizada uma demanda.

Com o ajuizamento da demanda, forma-se uma relação processual imperfeita, por conter apenas requerente e juiz, e pela citação o requerido recebe a notícia da existência de um processo contra o mesmo, possibilitando sua defesa.

Esta citação deve respeitar o Código de Processo Civil, conforme o art. 225, II, do Código de Processo Civil:

Art. 225. O mandado, que o oficial de justiça tiver de cumprir, deverá conter:

(...)

II - o fim da citação, com todas as especificações constantes da petição inicial, bem como a advertência a que se refere o art. 285, segunda parte, se o litígio versar sobre direitos disponíveis.

 No entanto, pode a falta de citação não comprometer a tramitação do processo, pois é possível que o requerido, tome conhecimento da demanda e conteste a petição inicial, conforme art. 214, parágrafo 1º do Código de Processo Civil:

Art. 214. Para a validade do processo é indispensável a citação inicial do réu.

§ 1o O comparecimento espontâneo do réu supre, entretanto, a falta de citação.

Os Pressupostos processuais objetivos extrínsecos, são os fatores externos que influenciam a formação da relação jurídica processual, também conhecidos como pressupostos processuais negativos, pois sua presença impede o julgamento do mérito.

O primeiro deles é a litispendência que significa lide e perda, em latim, ou seja, possui duplo sentido. Pode se referir à existência de lide pendente, processo em andamento, ou ainda, pode significar o fenômeno de pressuposto processual negativo.

O artigo 219, do Código de Processo Civil, a citação válida induz litispendência, in verbis:

Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.

 A litispendência foi utilizada no sentido de lide pendente, ou seja, informa a existência de uma ação já em curso em juízo. Portanto, litispendência é um estado de lide ainda não decidida, achando-se pendente de decisão judicial.

Entende-se como litispendência na existência das mesmas partes, mesmo pedido e mesma causa de pedir (tríplice identidade).

Cito, novamente, o mestre Marcelo Abelha Rodrigues[11], que quanto a tríplice identidade, afirma:

havendo tríplice identidade, estaremos diante de ações iguais, devendo ‘sobreviver’ a que primeiro alcançou a prevenção.

O grande fundamento da litispendência como pressuposto processual negativo está na economia processual e no perigo de decisões conflitantes.

            Já coisa julgada é o momento em que os efeitos da sentença que decide o mérito de uma pretensão, tornam-se imutáveis, não sendo permitida alteração e nova discussão da causa sentenciada no âmbito de outro processo.

            A coisa julgada difere da litispendência, pois esta impede a propositura de uma ação em razão de já existir outra, de elementos idênticos, em curso, aquela impede que se mova uma ação já decidida.

Existem duas espécies de coisa julgada, a formal e a material. Nas palavras do doutrinador Elpídio Donizetti Nunes[12]:

Diz-se que há coisa julgada formal quando a sentença terminativa transita em julgado. Nesse caso, em razão da extinção da relação processual, nada mais pode ser discutido naquele processo. Entretanto, como não houve qualquer alteração qualitativa nem repercussão nenhuma na relação (intrínseca) de direito material, nada impede que o autor ajuíze outra ação, instaurando-se novo processo, a fim de que o juiz regule o caso concreto.

(...)

Também a coisa julgada material ocorre com o trânsito em julgado da sentença (...). O que a diferencia da coisa julgada formal é que agora a sentença transitada em julgado não só encerra a relação processual, mas, além de por fim ao processo, compõe o litígio, havendo, portanto, uma modificação qualitativa na relação de direito material subjacente ao processo (...). A coisa julgada material pressupõe a coisa julgada formal, mas a recíproca não é verdadeira. A ocorrência da coisa julgada material veda não só a reabertura da relação processual, como qualquer discussão do direito material. A coisa julgada formal veda apenas a discussão do direito material no processo extinto pela sentença.

            A coisa julgada, desta maneira, é um pressuposto processual negativo, pois impede o ajuizamento da mesma demanda que envolva as mesmas partes, tenha a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

            O próximo passo de discussão é a perempção, perda do direito de demandar em razão do processo ter sido extinto três vezes por abandono da causa, pelo autor, por mais de trinta dias.

Conforme, o artigo 267, do Código de Processo Civil, quando o autor, pela quarta vez deduzir sua pretensão em juízo, o magistrado prolatará uma sentença que extinguirá o processo sem a análise do mérito, no entanto, a legislação permite que ele invoque seu direito em matéria de defesa.

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

(...)

III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;

Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo não obsta a que o autor intente de novo a ação. A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado.

O doutrinador Luiz Rodrigues Wambier[13], não segue a corrente que a perempção é um pressuposto processual:

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a doutrina majoritária não relaciona a perempção dentre os pressupostos processuais negativos, por considerá-la fenômeno que atinge apenas o autor, não se constituindo, portanto, em pressuposto negativo para o réu, que poderá ser autor em idêntica ação. Trata-se segundo a doutrina majoritária, de fato impeditivo para a formação da relação processual válida por iniciativa do autor.

Já o mestre Marcelo Abelha Rodrigues, entende de maneira diferente, pois não é o fato de se permitir que a perempção alegável em matéria de defesa, que não devemos confundir com a propositura da ação, que a sua natureza jurídica de pressuposto processual de validade negativo seja desfigurado. Desta maneira, na presença da perempção, não deve seguir adiante a relação processual.

            Outra divergência doutrinária diz respeito a convenção de arbitragem, se ela é ou não pressuposto processual. A conversão de arbitragem foi instituída pela Lei Federal n.º 9037/1976, e seu objetivo é diminuir o número de demandas levados ao poder judiciário, bem assim, possibilitar um rápido julgamento desta demanda.

            Cabe a um juiz leigo ou uma instituição decidir o conflito demandado.

A convenção de arbitragem possui duas espécies: cláusula arbitral, que se caracteriza pela estipulação entre as partes de uma cláusula contratual que determina que um suposto litígio será decida na conversão de arbitragem; a segunda espécie diz respeito ao compromisso arbitral, onde já existe o conflito e um processo em curso.

Cabe salientar, que a Lei de Arbitragem, Lei Federal n.º 9.307/1996, alterou a redação do artigo 267, VII, do Código de Processo Civil, conforme abaixo exposto:

VII - pelo compromisso arbitral;

Vll - pela convenção de arbitragem;

Assim, a nova redação é mais genérica que a anterior redação, no entanto, a divergência nasce ao analisarmos o artigo 301, do Código de Processo Civil, em seu quarto parágrafo, que preceitua:

Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:

(...)

§ 4o Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo.

Desta forma, existe uma corrente que entende que apenas o compromisso arbitral não deve ser entendido como pressuposto processual negativo, em razão de sua existência, necessita a ciência dos participantes da demanda.

No entanto, a melhor doutrina entende que o legislador, através da Lei de Arbitragem, Lei Federal n.º 9.307/1996, prestigiou a resolução dos conflitos através de uma fonte alternativa, nesta caso, devemos entender a cláusula arbitral como compromisso arbitral, e, consequentemente,  pressupostos processuais negativos.

2.2 Ausência dos pressupostos processuais

Diante do exposto, chegamos ao entendimento que na inexistência de qualquer pressuposto de existência do processo leva a não existência do processo em si.

Assim, diante da extrema importância da análise dos pressupostos processuais, ela pode ser conhecida (reconhecida) a qualquer tempo, em qualquer fase processual, alguns autores defendem, inclusive, que este reconhecimento pode ser ao término do processo. Nas palavras do mestre Marcelo Abelha Rodrigues[14]:

Vale ressaltar que antes de ser declarada a inexistência da relação jurídica, quando confrontada com o processo já findo, onde sobre este pese a autoridade da coisa julgada, não se impede que existam os efeitos práticos dessa relação, que para o mundo jurídico é inexistente. Se ninguém atacar aquela decisão, alegando falta de pressupostos processuais de existência e a conseqüente inexistência da relação jurídica, seus efeitos, mais uma vez dizendo, subsistiram no plano fático.

Em suma, na ausência de qualquer pressuposto de validade da relação processual, o juiz deve, em regra, sentenciar o processo sem resolução do mérito. Entretanto, quanto a imparcialidade do juiz, seja, por meio da suspeição ou pelo impedimento, à competência será absoluta do juízo, assim, sua inobservância não leva à extinção do processo sem resolução do mérito, apenas os atos praticados são nulos de pleno direito, devendo os auto serem encaminhados ao setor de distribuição.

Por fim, devemos destacar que se prolatada sentença com trânsito em julgado, e na observância posterior de ausência de um pressuposto processual, dentro do prazo estabelecido no artigo 495, do Código de Processo Civil, devemos adotar a ação rescisória para reformar a decisão (sentença).

Art. 495. O direito de propor ação rescisória se extingue em 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da decisão.

3 DA AÇÃO

A jurisdição é inerte como regra geral. Desta forma, nas palavras do mestre Elpídio Donizetti Nunes[15], os juízes e tribunais encarregados de exercê-la, não saem:

à procura de litígios para serem resolvidos.

O Estado juiz deve aguardar a provocação do titular da pretensão insatisfeita para poder atuar, e, é através da ação, que o Estado juiz irá intervir na relação.

Assim, a ação é importantíssima, pois através dela ocorre a provocação que legitima a atuação do Estado juiz, funcionando a jurisdição, garantindo a imparcialidade, importante frisar, que caso o juiz prestasse a tutela jurisdicional sem ser provocado, esta intervenção seria nula, por ser destituída de interesse no desfecho da causa, características que a jurisdição deve prezar.

Considerado um dos temas mais polêmicos da teoria geral do processo, em razão de até o presente momento não ser pacífico e determinado sua natureza jurídica.

3.1 Noções das condições da ação

O direito de ação está assegurado na Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XXXV, in verbis:

XXXV. A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

As condições da ação não são requisitos para a existência da ação, devendo ser consideradas como requisitos estabelecidos para o exercício regular da ação, pois, em sua ausência, impede a condução regular do processo.

Nas palavras do mestre Kazuo Watanabe[16]:

São razões de economia processual que determinam a criação de técnicas processuais que permitam o julgamento antecipado, sem a prática de atos processuais inteiramente inúteis ao julgamento da causa. As condições da ação nada mais constituem que técnica processual instituída para a consecução deste objetivo.

O princípio da economia processual, não é o único a dar sustentação as condições da ação, também, devemos compreender que os princípios da inadmissibilidade das demandas inviáveis, o qual caracterizaria o vício conhecido por inépcia do libelo, e, o princípio do saneamento do processo, são pilares da análise das condições da ação, pois, impedem que se realize a instrução e julgamento de um processo, sem que haja certeza, ou probabilidade, de ser proferida decisão sobre o mérito.

Importante, destacar, que atualmente se entende que mesmo diante da ausência de uma condição da ação, haverá atividade jurisdicional do Estado, pois todos possuem direito a um julgamento da lide, todos possuem o direito a uma decisão sobre a possibilidade de ser decidida a própria lide, mesmo que esta decisão seja contrária aos seus interesses.

            O Código de Processo Civil prevê um sistema de análise anterior a análise do mérito, assim, os pressupostos processuais e as condições da ação são requisitos de admissibilidade para o julgamento do mérito.

Onde apreciar o mérito, ou, a lide significa consequentemente decidir a respeito do pedido do autor, julgando-o procedente ou improcedente.

Conforme Marcelo Navarro Ribeiro Dantas[17]:

se mérito é pedido, há mérito na execução, porque nela há pedido. Pede-se, in executivis, a satisfação dos direitos do credor. Portanto, os atos praticados no processo executório, para satisfação desse direito, constituem o mérito da execução.

Deve o magistrado antes de conhecer e julgar o mérito, verificar se os pressupostos processuais foram respeitados, ou seja, evoluíram de maneira correta, bem assim se as condições da ação foram respeitadas, ou seja, se a ação foi exercida regularmente, mesmo que decida a respeito destas questões como preliminares na sentença.

Esta admissibilidade, conforme Marcelo Navarro Ribeiro Dantas[18]:

impõe-se como uma espécie de mecanismo de filtragem, separando, dentre os pedidos que batem às portas do Judiciário, aqueles que se apresentam como passíveis de exame substancial dos que podem, de pronto ser descartados, já por questões respeitantes à existência e validade do processo, apenas, através do qual se desenvolve a ação, já por motivos que prenunciam ser esta mesma insuscetível de levar a uma decisão de fundo sobre o direito invocado.

O doutrinador Barbosa Moreira[19] defende que a análise dos pressupostos processuais e das condições da ação, devem ser anterior à análise do mérito:

na perspectiva da lei brasileira, são dois os planos preliminares que a cognição judicial tem de atravessar para atingir seu alvo final, o mérito da causa. E pode-se considerar definitivamente incorporada à nossa tradição doutrinária essa distribuição, em três patamares sucessivos, da matéria sujeita ao exame do juiz.

Não é pacífico este entendimento, outro ponto polêmico na doutrina, diz respeito às condições da ação, se elas determinam a existência ou inexistência da ação.

Demonstrando o pensamento que as condições da ação servem para regular o exercício da ação, mas não determinam sua existência, segundo, a doutrinadora Thereza Arruda Alvim Wambier e o doutrinador Alfredo Buzaid[20], que afirma seu ponto de vista e uma advertência:

do ponto de vista metodológico, o juiz deve começar pela análise dos pressupostos processuais a fim de verificar se a relação se constituiu e se desenvolveu regularmente. Superada esta fase, examinará se ocorrem os requisitos de admissibilidade da ação. Isto posto, ingressará afinal no mérito da causa, declarando se procede ou não o pedido que lhe foi formulado.

Esta ordem lógica de apresentação das questões é puramente hipotética, porque não há entre elas uma separação cronológica, de forma que uma preceda necessariamente à outra. Na prática, podem elas surgir simultaneamente, ou em ordem inversa.

Voltando, a uma análise das condições da ação, é por meio da petição inicial que se inicia o processo, e seu objetivo é ter sua pretensão reconhecida. No processo de conhecimento, a sentença de mérito só ocorrerá se na ação existirem elementos, chamados de condições da ação, se inexistir uma condição da ação, esta será julgada sem resolução do mérito ou improcedente.

Salientando que a busca pela natureza jurídica, não é simples, se origina na antiguidade e vem evoluindo ao longo do tempo, sendo necessário uma análise adequada do conceito de ação e de mérito, desta forma, a aplicação dos artigos 267 e 301, do Código de Processo Civil, ficam facilitados.

            A carência de ação é um ponto chave, pois na ausência de qualquer das condições da ação, deve o magistrado proferir uma sentença para por fim a demanda, sem atingir o mérito da causa, mas, as vezes a sentença acaba atingindo o mérito da demanda.

            Nos dizeres do mestre Alberto dos Reis[21], que estuda a ação, ele entende que está análise é:

ponto melindroso e grave, porque nem sempre é fácil a discriminação (entre ela e o mérito).

As tão importantes condições da ação são três, sendo elas: a) interesse processual ou de agir; b) legitimidade das partes; c) possibilidade jurídica do pedido. Mas antes de analisarmos estas condições, iremos nos pronunciar sobre as teorias das condições da ação.

3.2 Teorias das condições da ação

Existe divergência na doutrina quanto às condições da ação, se estas são parte do mérito da causa ou se são uma situação intermediária entre os pressupostos processuais e o mérito da causa.

São três teorias, teoria concretista, teoria abstrata e teoria eclética.

A primeira corrente sustenta que as condições da ação são condições de existência da própria ação; já a segunda corrente defende que devem existir condições para seu exercício; e a terceira corrente vem ganhando força, e defende a mesclagem destas duas outras correntes, esclarecendo que o caso definirá qual é a situação fática.

3.2.1 Teoria concretista

A primeira corrente é tida como teoria clássica da ação, teoria concretista, ou, ainda, teoria do direito concreto da ação, os adeptos desta teoria defendiam que a ação para ser conhecida deveria ser julgada procedente, ou seja, a ação complementava a própria noção de direito material, não existindo ação sem direito, nem direito material sem ação.

Inicialmente, utilizarei a análise histórica do mestre Fábio Gomes[22], que esclarece que esta teoria se originou das acirradas discussões travadas no século XIX, entre os juristas alemães Windscheid e Muther, sua grande contribuição foi afirmar a autonomia do direito de ação.

Bernhard Windscheid publicou em 1856, na Alemanha um trabalho sobre a actio romana intitulado Die Actio des römischen Civilrecths, vom Standpunkte des heutigen Rechts (A actio do Direito Civil Romano do ponto de vista do Direito moderno, Düsseldorf), essa obra é reconhecida como uma das mais importantes obras acerca do conceito de ação.  Nesta obra, Windscheid afirmava que a actio, para os romanos, não era uma forma de defesa de um direito, mas sim o próprio direito, assim, o cidadão romano não era um titular de um direito contra alguém, senão de uma actio, isto é, do poder de agir contra outrem.

Assim, os romanos entendiam por actio toda atividade do autor desenvolvida até a sentença prolatada, atualmente, a ação a forma de levar a demanda ao Juízo.

Teodor Muther, em 1857, publicou uma obra para contestar a obra de Windscheid. O título da obra é Zur Lehre von römischen Actio, dem heutigen Klagerecht, der Litiscontestation und der Singularsuccession in Obligationen – Eine Kritikl des Windscheid’schen Buches (Sobre a doutrina da actio romana do direito de acionar atual, da litiscontestação e da sucessão singular nas obrigações – crítica ao livro de Windscheid, 1857).

Teodor Muther defende que no direito romano, a actio deve ser compreendida, como ato bilateral pelo qual se dava início ao processo, pois não era permitido na fase das ações da lei (legis actiones), ingressar em Juízo desacompanhado da parte adversa, assim, a actio levava ao agere (comparecer, falar diante do pretor).

O mencionado autor afirmou, ainda, que frente ao direito individual existia um direito à proteção do Estado, estipulando a lide.

Windscheid, não satisfeito com a crítica de Muther, lançou em 1857, a obra Die Actio. Abwehr gegen Dr. Th. Muther (A actio. Réplica ao Dr. Th. Muther, Düsseldorf, 1857), nesta obra Windscheid admite a existência de direitos de naturezas diversas: um dirigido contra o Estado, outro contra o particular.

Destas discussões, surge Adolf Wach que em 1885, publicou uma obra demonstrando a independência entre o direito de ação e o direito subjetivo material, deixando sem qualquer poder de reação os civilistas. Para Wach, não devemos confundir a ação e o direito material.

Assim, a teoria concretista foi desenvolvida por Adoulf Wach, que defende que apenas com uma sentença favorável e frente ao um adversário, a ação terá sido admitida no mundo jurídico.

Seu principal defensor era o mestre Savigny, que entendia ser a ação o direito de pleitear em juízo o que nos é de direito, a ação seria senão, o próprio direito material em movimento.

Nas palavras do mestre Alexandre Câmara[23]:

(...) defendem seus adeptos que a ação seria o direito de se obter em juízo uma sentença favorável”.

Esta doutrina, também é conhecida como imanentista, pela explicação que imanente ao direito material, a ação seria, nas palavras de Lopes da Costa[24]:

o direito que o titular de determinado direito tinha de pedir em juízo exatamente aquilo que lhe era devido em função das normas de direito material.

Assim, a ação era considerada mero apêndice, anexo do direito material.

            Desta forma, a teoria sofreu várias críticas, pois Adoulf Wach imaginou apenas a possibilidade de uma ação dirigida ao Estado e não ao adversário como hoje em dia é feito. Assim, deixou de lado a possibilidade de improcedência da ação e da ação declaratória negativa, nestes dois casos não se atinge uma demanda favorável.

Nos casos de improcedência da ação, o juiz não acolhe a demanda. Já na ação declaratória negativa, a pretensão do requerente é uma declaração da inexistência de uma relação jurídica, observa-se, assim, que o requerente não invoca nenhum direito, seu objetivo a declaração do Juízo que não existe relação jurídica entre o requerente e um requerido.

            Uma teoria derivada da teoria concretista é a teoria da ação como direito potestativo criada pelo mestre Chiovenda, que afasta o caráter publicístico da teoria de Wach, entendendo que a ação não é dirigida contra o Estado, mas contra o adversário, sujeitando-o. Nas palavras de Chiovenda[25]:

A ação é um poder que nos assiste em face do adversário em relação a quem se produz o efeito jurídico da atuação da lei. O adversário não é obrigado a coisa nenhuma diante desse poder: simplesmente lhe está sujeito. Com seu próprio exercício exaura-se a ação, sem que o adversário nada possa fazer, quer para impedi-la, quer para satisfazê-la.

            Entretanto, esta teoria recebeu inúmeras críticas, em especial de Alfredo Rocco que entende que a inexistência de uma obrigação por parte do requerido, frente ao exercício de um direito potestativo por parte do requerente, produzirá uma relação jurídica deformada, já que teria um termo só.

Assim, o que o mestre italiano Chiovenda considerou como direito autônomo e potestativo, seria, na realidade uma faculdade, inserida naquele direito de iniciar o exercício do mesmo através de uma declaração de vontade expressa.

3.2.2 Teoria abstrata

A segunda teoria é a teoria abstrata da ação que tenta superar a teoria concretista, seus adeptos entendem que o direito de ação seria o direito a um provimento jurisdicional, ou seja, uma intervenção judiciária na demanda, independente do seu resultado.

A teoria teve início da publicação de duas obras: Biträge zur Theorie des Klagerechts (Contribuição à teoria do direito de queixa), de autoria do húngaro Plósz, e, Einlassungszwang und Urtheilsnorm (Ingresso forçado e norma judicial), escrita pelo alemão Degenkolb.

Os autores das obras, Plósz e Degenkolb, procuraram demonstrar em suas obras que a ação não dependia diretamente do direito material. Para o exercício do direito de ação, bastava que o titular de uma pretensão levada ao conhecimento do Estado juiz a situação, tivesse ou não razão.

Assim, defende esta corrente que ação é um direito abstrato e não um direito concreto.

Nas palavras do mestre Cândido Rangel Dinamarco[26]:

(...) ser direito abstrato significa ser desligado do direito subjetivo material, prescindindo-se da existência deste quando se trata de conceituar a ação – ou seja, abstraindo-se dele.

Portanto, para esta teoria a ação seria um direito público, subjetivo e abstrato, cuja manifestação é realizada quando o requerente formula uma pretensão levada ao Estado, cujo pronunciamento era obrigatório diante da vedação da autotutela.

Assim, o direito de ação não seria autônomo, não seria um direito contra o réu, seria, sim, um direito contra o Estado, para que este assumisse seu poder de jurisdição. Seria, ainda, um direito independente, portanto, seria um direito abstrato, isto é, com existência pré-processual.

Defensores desta teoria, afirmam, ainda, que a ação, seria um direito subjetivo do cidadão de se dirigir incondicionalmente ao Poder Judiciário.

Não obstante ser seguida pela maioria dos processualistas modernos, a teoria da ação como direito abstrato ainda é objeto de críticas devido a sua tendência generalizadora.

O mestre Rodrigo da Cunha Freire[27] esclarece que:

a teoria dominante, por levar às últimas conseqüências a tão decantada autonomia da ação e do processo, não logra estabelecer o nexo que deve existir entre o processo e o direito material e acaba por aniquilar esse direito.

Apesar do reconhecimento da autonomia da ação ser reconhecida com mérito da doutrina concretista, as críticas foram levantadas e exigirão uma nova análise acerca do tema, as principais críticas foram: 1. Se a ação é um direito autônomo, como afirmar que o autor não possui este direito diante de uma sentença que conclui pela não existência do direito material afirmado pelo autor em juízo? E como explicar os atos praticados até a sentença que julgou improcedente o pedido do autor?

A partir deste debate chega-se ao entendimento que a ação é o direito a um pronunciamento do Estado e não necessariamente a uma sentença favorável, ou seja, existe um direito abstrato de agir em juízo.

Entretanto, esta corrente generalizou a ação, deixando de considerar limitações, ou estabelecer condições para existência, desta forma surge a terceira corrente.

3.2.3 Teoria eclética

A terceira teoria é a teoria eclética de Liebman que procura estabelecer uma mesclagem entre as outras duas teorias. Esta teoria defende que ação consiste no direito a uma sentença de mérito, mas o julgamento deste, que se encontra no pedido do autor, está condicionado ao preenchimento de determinados requisitos denominados condições da ação.

Esta teoria é a dominante, sendo adotada pelo nosso Código de Processo Civil.

Liebman analisou todas as teorias acerca do tema, e, observou que merece destaque as duas teorias que a concebem como direito autônomo: a teoria concretista e a teoria abstrata, e mescla estas duas teorias.

Para Liebman, a adoção individual destas teorias é insuficiente, não abarcando todas as possibilidades acerca do direito de ação, pois a teoria concretista analisa a ação apenas do ponto de vista do requerente, equivoca-se ao defender que o direito da ação só é reconhecido com a sentença favorável, por sua vez, a teoria abstrata defende que a ação como medida judicial, não sendo, uma garantia constitucional.

Assim, para Liebman, nas palavras de Fábio Gomes[28]:

pois a única coisa certa é que o juiz sentenciará, e a ação tem por objeto imediato justamente esse seu provimento, qualquer que ele seja, favorável ou desfavorável.

Entretanto, esta abstração deve ser compreendida no seu significado pleno e verdadeiro, onde a ação não compete a qualquer um e não possui conteúdo genérico.

Liebman defende, ainda, o direito de obter do Estado juiz, uma sentença, uma análise, sobre a demanda levada ao Juízo. Observando alguns requisitos que devem ser verificados em cada caso, preliminarmente.

O mestre Fábio Gomes[29] traz os conceitos de lide, mérito e jurisdição, para o mestre Liebman.

Por fim, Liebman defende que ação é um direito público, subjetivo, de provocar a atuação da jurisdição (Estado juiz), devendo o Juízo analisar e julgar a demanda, desde que preenchidas as condições da ação, e na ausência de qualquer das condições da ação, impedirá o juiz de apreciar o mérito da causa, inexistindo ação.

Para Liebman a lide seria um conflito efetivo de pedidos contraditórios, não concordando com a posição de Carnelutti, e, explica que na existência de conflito e este não for trazido para análise estatal, não deve o juiz conhecer o pedido, assim, a lide é um fenômeno endoprocessual.

Já o mérito, ele defende que são todas as questões controversas entre as partes posta à apreciação do juiz, as quais ele decidirá.

Quanto a jurisdição, Liebman defende como atividade mediante a qual o poder judiciário possibilita, na prática, a realização da ordem jurídica, através da aplicação da lei aos casos concretos, e, essa realização só é conseguida pela apreciação do mérito.

Voltando a uma análise objetiva, quando Liebman distingue a ação em sentido constitucional (incondicionada) e a ação em sentido processual (condicionada), Liebman afasta da concepção abstrata, defendendo que a ação deve ser condicionada a requisitos que devem ser verificados.

Estes requisitos estabelecem um princípio da admissibilidade é formado pelos pressupostos processuais e as condições da ação. Esta admissibilidade, conforme Marcelo Navarro Ribeiro Dantas[30]:

(...) impõe-se como uma espécie de mecanismo de filtragem, separando, dentre os pedidos que batem às portas do Judiciário, aqueles que se apresentam como passíveis de exame substancial dos que podem, de pronto ser descartados, já por questões respeitantes à existência e validade do processo, apenas, através do qual se desenvolve a ação, já por motivos que prenunciam ser esta mesma insuscetível de levar a uma decisão de fundo sobre o direito invocado.

Chegamos então, que a ação é um direito público, pois é exercida contra o Estado que é obrigado a realizar a jurisdição por meio de seus órgãos competentes; subjetivo, pois qualquer pessoa detém tal poder desde que autorizada pelo direito objetivo; autônomo visto que é desvinculado do direito material, podendo existir direito sem ação; e abstrato, por não se tratar de um direito à uma sentença favorável mas do direito de expor pretensão.

3.2.4 Adoção da teoria da asserção

Interessante, trazer a teoria da asserção a este estudo, pois, como já informado nosso Código de Processo Civil adotou a teoria eclética de Liebman, no entanto, o legislador ao analisar a matéria, exigiu que a presença das condições da ação deve ser demonstrada, inclusive, os interessados devem provar a existência das condições da ação, assim, a análise do interesse processual, legitimidade das partes e possibilidade jurídica da demanda, atingem o mérito.

Assim, analisando as condições da ação o juiz exigir prova visando à verificação da existência efetiva dos fatos narrados, acaba examinando o mérito.

Nesse sentido, Fábio Gomes[31] informa a opinião do mestre Alberto dos Reis:

Para que se possa determinar qual a parte ativamente legitimada e qual aquela a quem cabe a legitimação passiva, seria preciso examinar a natureza do contrato e os direitos e obrigações por ele (sic) produzidos, o que seria entrar no mérito da causa.

Diante deste fato curioso, para que se possa ter uma concepção abstrata da ação, será necessária a adoção da teoria italiana della prospettazione (teoria da asserção).

Segundo seus defensores as condições da ação devem ser aferidas in statu assertionis, ou seja, à luz das afirmativas do autor na petição inicial.

Para esta teoria a análise das condições da ação dever ser feita com abstração das possibilidades que, no juízo de mérito, vão deparar-se ao julgador: a de proclamar existente ou a de declarar inexistente a res in iudicium deducta.

Defensores da teoria da adequação, ainda, afirmam que mesmo nosso sistema adotando a teoria eclética, o próprio Liebman mudou de idéia com a Lei de divórcio italiana, já mencionada acima.

O próprio Liebman também esclarece que na hipótese da contestação do requerido atacar as alegações do requerente, será necessária uma análise, uma instrução, ou seja, não seria mais problema de legitimação ou de interesse, mas, sim, um problema de mérito.

Interessante, esclarecer, que nosso Código de Processo Civil, antigo, datado em 1939, grande parte dos nossos doutrinadores aderiam à teoria da asserção. O mestre Rodrigo da Cunha Freire[32] esclarece que o Lopes da Costa sobre a legitimidade para a causa, entendia que a teoria mais aceitável:

é a da legitimação considerada em face da relação jurídica material, afirmada pela inicial da ação.

O doutrinador Leandro Silva Raimundo[33], informa, ainda, que os mestres Kazuo Watanabe, Barbosa Moreira e Elio Fazzalari, Alexandre Freitas Câmara, possuem o mesmo entendimento do professor Lopes da Costa:

Exigir a demonstração das "condições da ação" significaria, em termos práticos, afirmar que só tem ação quem tenha o direito material. Pense-se, por exemplo, na demanda proposta por quem se diz credor do réu. Em se provando, no curso do processo, que o demandante não é o titular do crédito, a teoria da asserção não terá dúvidas em afirmar que a hipótese é de improcedência do pedido. Como se comportará a outra teoria? Provando-se que o autor não é credor do réu, deverá o juiz julgar seu pedido improcedente ou considerá-lo "carecedor de ação"? A se afirmar que o caso seria de improcedência do pedido, estariam os defensores dessa teoria admitindo o julgamento da pretensão de quem não demonstrou sua legitimidade; em caso contrário, se chegaria à conclusão de que só preenche as "condições da ação" quem fizer jus a um provimento jurisdicional favorável.

Portanto, o juiz deve verificar as condições da ação quanto as alegações feitas pelo requerente na inicial, as quais deverão ser tidas como verdadeiras para análise da presença ou ausência dos requisitos para julgamento do mérito.

No entanto, o mestre Cândido Rangel Dinamarco[34], grande defensor da teoria eclética, discorda da aproximação da concepção liebmaniana com a teoria do direito concreto, sustentando que:

Não é correto tachar de eclética a teoria de Liebman, acatada pelo Código: ela é abstrata, porque não inclui a existência do direito do autor entre as condições da ação, limitando-se a condicionar a ação a requisitos que a situação jurídico-substancial fornece em cada caso.

No entanto, mesmo no que tange a notoriedade do mestre Cândido Rangel Dinamarco, a teoria de Liebman acaba retornando voltando a teoria concretista. Nas palavras de Fábio Gomes[35]:

Para a maioria dos que seguem a doutrina de Liebman e consideram a ação como o direito a um provimento de mérito, uma vez extinto o processo por ausência de uma das condições da ação poderá o autor intentá-la de novo; neste sentido é expresso nosso Código em seu art. 268. Aqui, a identidade com a Teoria do Direito concreto revela-se ainda mais forte. Tomemos como exemplo um caso em que o juiz extinguiu o processo julgando o autor de uma ação de despejo parte ilegítima por não ser locador do prédio. Estaria o Código autorizando, em seu art. 268, o mesmo autor a propor novamente a mesma ação? Obviamente não! Parece evidente haver o legislador se referido àquela ação de despejo que não foi proposta.

Diante do exposto, devemos examinar as condições da ação através de um juízo hipotético, devendo pressupor que as alegações do requerente ao propor a demanda são verdadeiras, e, assim, estarão preenchidas as condições da ação, no entanto, havendo dúvidas quantos as alegações da demanda, o juiz atingirá o mérito, uma vez que irá analisar dentro de instrumentos probatórias a demanda.

3.3 Condições da ação

Quanto às condições da ação, importante elucidar que as condições da ação não são requisitos de existência da ação, sendo requisitos estabelecidos para o exercício regular da ação, caso não sejam preenchidos as condições, haverá impedimento na condução do processo para a avaliação do mérito, mas haverá atividade jurisdicional.

Rodrigo Freire cita o mestre Kazuo Watanabe[36], no presente tema:

São razões de economia processual que determinam a criação de técnicas processuais que permitam o julgamento antecipado, sem a prática de atos processuais inteiramente inúteis ao julgamento da causa. As condições da ação nada mais constituem que técnica processual instituída para a consecução deste objetivo.

            Assim, para que o juiz possa analisar a demanda apresentada, deve observar a existência de condições mínimas de existência da ação, nas palavras José Frederico Marques[37]:

chamam-se condições da ação os elementos e requisitos necessários para que o juiz decida do mérito da pretensão, aplicando o direito objetivo a uma situação contenciosa.

                A concepção liebmaniana da ação é respeitada no nosso país, sendo adotada no nosso Código de Processo Civil, que estipula, em seu artigo 267, inciso VI que:

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

(...)

Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual.

No entanto, a história de nosso Código de Processo Civil, neste ponto é irônica, pois professor o Alfredo Buzaid, foi o autor do anteprojeto do Código de Processo Civil de 1973, e, inclui as três condições oriundas da teoria de Liebman, quais sejam, possibilidade jurídica do pedido, legitimidade ad causam e interesse de agir.

No entanto, em 1970, entrou em vigor na Itália a lei n.º 898, que instituiu o divórcio na Itália, assim, Liebman, em seu manual, retirou a possibilidade jurídica como condição da ação, uma vez que o divórcio é uma impossibilidade jurídica da demanda, colocando as hipóteses de impossibilidade jurídica do pedido como ausência de interesse de agir.

Mas nosso Código de Processo Civil que entrou em vigor em 1973, mantendo as três condições da ação.

            A doutrina moderna condena a expressão “condições da ação”, defendendo que a expressão correta para considerar a possibilidade jurídica do pedido, o interesse de agir e a legitimidade ad causam, seria “requisitos para a prolatação de uma sentença de mérito”.

Nelson Nery Júnior[38], informa que Alexandre Freitas Câmara, defende:

(...) não se mostra adequada a utilização da designação "condições", uma vez que não se está aqui diante de um evento futuro e incerto a que se subordina a eficácia de um ato jurídico, sendo por esta razão preferível falar em requisitos.

Assim, e considerando que a presença de tais requisitos se faz necessária para que o juízo possa proferir o provimento final do processo (a sentença de mérito no processo de cognitivo, a satisfação do crédito no processo executivo, a sentença cautelar no processo dessa natureza), é que preferimos a denominação requisitos ao provimento final.

Diante do exposto, no que tange as condições da ação, nosso Código de Processo Civil segue a antiga doutrina liebmaniana, que estipula que as condições da ação seriam compostas pelo interesse de agir ou interesse processual, legitimidade para a causa e possibilidade jurídica do pedido. Passaremos a analisar cada condição da ação.

3.3.1 Interesse de agir

É reconhecida como a mais controversa condição da ação.

Inicialmente, cabe destacar que alguns autores consideram inapropriado o termo interesse de agir, por ser destituído de técnica e precisão. Nas palavras do mestre Nelson Nery Júnior[39]:

agir pode ter significado processual e extraprocessual, ao passo que interesse processual significa, univocamente, entidade que tem eficácia endoprocessual.

O mestre Nelson Nery Júnior[40], ainda, esclarece que existem dois sentidos para o termo interesse:

como sinônimo de pretensão, classificando-se, nesse caso, como interesse substancial ou primário, e para definir a relação de necessidade entre a dedução de uma pretensão em juízo e a atuação do poder judiciário, qualificando-se, nessa hipótese, como interesse processual.

Polêmica, a parte, entende-se como interesse de agir quando o requerente necessita da atividade jurisdicional para alcançar o seu direito ou bem da vida, interesse este que deve estar sendo preterido pela requerido, bem como quando a via processual lhe traga utilidade real, em outras palavras, quando há a possibilidade de que a obtenção da tutela pretendida melhore na sua condição jurídica.

Nas palavras do mestre Adroaldo Furtado Fabrício[41]:

Do ponto de vista da necessidade, a imposição da restrição visa impedir que alguém provoque a atividade jurisdicional do Estado por mero capricho ou comodismo, quiçá com o só propósito de molestar o réu, quando estava apto a obter o mesmo resultado por seus próprios meios e sem resistência. Na perspectiva da utilidade, supõe-se que a sentença almejada represente um proveito efetivo para o autor, no sentido de assegurar-lhe uma posição jurídica mais vantajosa do que a anterior.

Já o mestre Greco Filho, esclarece que para Liebman, o interesse de agir é:

um interesse processual secundário e instrumental com relação ao interesse substancial primário; tem por objeto o provimento que se pede ao juiz como meio para obter a satisfação de um interesse primário lesado pelo comportamento da parte contrária, ou, mais genericamente, pela situação de fato objetivamente existente.

Nosso Código de Processo Civil, em seu artigo 3º, é taxativo no que tange ao interesse de agir:

Art. 3°. para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade.

Assim, podemos compreender o direito de agir como fruto da presença ou possibilidade de um dano injusto, sem a pronta intervenção estatal.

O interesse processual, portanto, é o interesse de agir de indivíduo titular de direitos frente a algo que corrompe ou possa corrompe seus direitos. Assim, havendo uma propositura de demanda inadequada, haverá, então uma nulidade da ação e o resultado final não será alcançado, portanto, o interesse processual é composto pelo binômio da necessidade e utilidade, na ausência destes, não haverá tutela jurisdicional do Estado de direito.

Uma corrente minoritária de doutrinadores defendem em adequação da via processual eleita com a pretensão deduzida em juízo, chamado de interesse adequação. Entretanto, o mais adequado é o entendimento da corrente doutrinária que exclui a adequação das classes de interesse de agir, considerando apenas o interesse necessidade e o interesse utilidade. Desta forma, o “interesse-adequação”, seria requisito processual de validade objetivo intrínseco, sendo aqui tratado como um dos aspectos do respeito ao formalismo processual.

Esclarecendo, que não é suficiente, apenas que a atuação jurisdicional seja necessária para que o interesse processual se configure. Deve haver o interesse e a adequação, isto é, a utilização do método processual adequado à tutela jurisdicional almejada.

O mestre José Orlando Rocha de Carvalho[42] entende que:

Sustentamos, portanto, que o uso de um meio inadequado nunca pode significar falta de interesse. O interesse, pois, não pode ser confundido com o mero aspecto formal da adequação da providência requerida, até porque aquele que utilizou um provimento inadequado, por vezes, demonstra muito mais interesse – tanto substancial como processual -, do que aquele que fez uso do procedimento adequado.

Sendo assim, compartilha-se do entendimento doutrinário no sentido de que o interesse de agir se resume ao binômio utilidade/necessidade.  

Para o mestre Luiz Rodrigues Wambier[43]:

(...) o interesse processual nasce, portanto, da necessidade da tutela jurisdicional do Estado, invocada pelo meio adequado, que determinará o resultado útil pretendido, do ponto de vista processual.

Já o mestre Alexandre d Freitas Câmara cita as palavras de Nelson Nery Júnior[44], que por sua vez esclarece que:

Existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade, do ponto de vista prático. Movendo a ação errada ou utilizando-se do procedimento incorreto, o provimento jurisdicional não lhe será útil, razão pela qual a inadequação procedimental acarreta inexistência do interesse processual.

Como os demais requisitos, o interesse de agir também será analisado como mérito, pois, na ausência de interesse de agir ocorre à ausência de necessidade, e, como consequência, gera uma sentença de improcedência, na forma da tese aqui defendida, já que a análise das “condições da ação” acaba envolvendo a apreciação do próprio mérito da causa, sendo que a sentença que reconhece a carência de ação é definitiva, extinguindo o processo com exame de mérito e formando coisa julgada material.

Assim, o entendimento majoritário é que o interesse de agir também constitui uma questão de mérito, assim como as demais condições da ação. Nas palavras do mestre Fábio Gomes[45]:

A aferição efetiva e real das chamadas condições da ação implica forçosamente o exame de pontos que se encontram no âmbito da relação de direito material posta à apreciação do juiz e, por via de conseqüência, julgamento do mérito. (destaque do autor e grifo nosso).

Por fim, esclareço que em algumas ações ocorre a taxatividade, no que diz respeito ao interesse de agir, estabelecidos em lei, como exemplo: separação, divórcio, quando o réu se recusa a efetuar pagamento de dívidas, resultantes de um contrato, no dia do vencimento etc.

3.3.2 Legitimidade para a causa

Em relação à legitimidade da parte, que se refere ao aspecto subjetivo da relação jurídica processual, entre requerente, juiz e requerido. A relação entre requerente e juiz se dá na propositura da ação, e a entrada do requerido nesta relação se dá com a citação válida do mesmo.

A relação jurídica processual entre requerente e Juiz, é de forma angular, com a propositura da demanda, ou seja, em linha reta, devendo ser chamado o requerido para a demanda, tornando a relação triangular, somente,  com o chamamento do requerido a relação estará completa.

O artigo sexto do Código de Processo Civil, estabelece que o requerente deve ser o titular da situação jurídica afirmada em juízo (demanda) e deve haver uma relação (vínculo) com a outra parte legítima no processo, o requerido.

Art. 6o Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.

Assim, o Código de Processo Civil estabelece que o requerente é o polo ativo, sujeito (por si ou representado) que alega ser titular de direitos lesados ou em ameaça, e, requerendo ao Estado juiz, uma proteção, ao passo em que o requerido, é o polo passivo, sujeito que deve fazer ou deixar de fazer algo.

Logo, a capacidade processual é uma qualidade genérica e universal, para se dirigir ao juízo, conferida, em princípio, aos que não forem absolutamente ou relativamente incapazes, já que estes devem ser assistidos ou representados.

            Em regra, a relação jurídica está estabelecida, se formada pelas mesmas partes que compõem a relação jurídica de direito material que originou a propositura da ação, em regra, sua exceção são os casos de legitimação extraordinária, previstos em lei, nos quais uma parte pleiteia, em nome próprio, direito alheio, é uma exceção a regra, se dá nos casos de legitimação extraordinária, nos quais uma outra parte pleiteia, em nome próprio, direito alheio, como exemplo, os casos de substituição processual do artigo 8º, III, da Constituição Federal:

Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

(...)

III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;

A doutrina moderna também entende que esta análise também acaba atingindo o mérito da lide, neste sentido o mestre Adroaldo Furtado Fabrício[46] entende que a falta da legitimidade para a causa equivaleria à ausência de direito material. Nesse diapasão, vejamos o que diz o autor, ao tratar da legitimidade de parte:

Relativamente a esta ‘condição’, parece ainda mais difícil sustentar-se que seja matéria estranha ao mérito. Efetivamente, ao sentenciar que o autor não tem legitimatio ad causam, denega-lhe o juiz, clarissimamente, o bem jurídico a que aspirava, posto que à sua demanda responde: ‘Se é que existe o direito subjetivo invocado, dele não és titular’. Proclamando o juiz, por outro lado, ilegitimidade passiva ad causam, declara que, em face do réu, não tem o autor razão ou direito. Em qualquer dos casos, há clara prestação jurisdicional de mérito, desfavorável ao autor – vale dizer, sentença de improcedência. (destaques do autor).

Assim, a legitimidade de parte se refere ao pólo ativo e ao passivo da relação. Analisando o estudo lançado pelo mestre Adroaldo Furtado Fabrício, é clara a idéia de que se a parte não é legítima, chegamos ao entendimento de que a pretensão de direito material não existe para aquela parte, ou seja, o que foi deduzido em Juízo.

Para a doutrina tradicional, existia a extinção da relação sem a análise do mérito, por carência de ação, com base no artigo 267, VI, do Código de Processo Civil.

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

(...)

Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual.

Mas surge uma doutrina mais inovadora e crítica, menos conservadora, que defende que na ausência de legitimidade, de fato não existe uma pretensão de direito material, o que levaria ao julgamento de improcedência da demanda, e não de extinção do feito sem análise do mérito da causa.

No entanto, se o juiz perceber a ilegitimidade da parte no momento da propositura da demanda, deve o juiz proferir de imediato uma sentença definitiva, reconhecendo a improcedência do pedido.

Desta nova corrente, surge um embate importante, se a legitimidade de parte seria uma condição da ação ou uma questão de mérito, formando a coisa julgada formal ou material.

A postura de estudo é determinando nesta relação, pois se adotarmos a posição de que a legitimidade da parte seria uma condição da ação, estaremos defendendo a tese de havendo ilegitimidade da parte, o mérito não será atingido, pois o processo será extinto por carência de ação, com respaldo no artigo 267, VI, do Código de Processo Civil, produzindo somente coisa julgada formal. Adotando a postura que defende que a legitimidade da parte seria uma questão de mérito, a sentença que reconhece uma parte como ilegítima teria a força de atingir o mérito da causa, formando, assim, coisa julgada material.

Adotamos a tese que na ausência de legitimidade, ocorre falta de pretensão de direito material, que implica em julgamento de improcedência, e não de extinção do feito sem análise do mérito. Devendo o magistrado proferir decisão uma sentença definitiva, formando, assim, coisa julgada material.

Concluindo, a legitimidade é uma atribuição específica para agir concretamente, conferida exclusivamente pelo direito objetivo aos titulares da lide, podendo, às vezes, ser conferido a outras pessoas que não integram diretamente a relação jurídica afirmada em juízo.

3.3.3 Possibilidade jurídica do pedido

            Para Eduardo Arruda Alvim[47], conceitua a possibilidade jurídica do pedido, como sendo:

(...) instituto processual e significa que ninguém pode intentar uma ação sem que peça uma providência que esteja em tese (abstratamente), prevista no ordenamento jurídico, seja expressa, seja implicitamente.

No entanto, quanto à possibilidade jurídica do pedido, o próprio Liebman, já não classificava mais a possibilidade jurídica como condição da ação, a doutrina moderna entende que a possibilidade jurídica do pedido está dentro do interesse de agir, daí o entendimento que esta análise atinge o mérito da causa. Neste sentido, o mestre Vicente Greco Filho[48] leciona:

Com efeito, se a lei condiciona a atividade jurisdicional a certa exigência prévia, está, também, declarando que o interesse processual somente será adequado se o autor cumprir tais encargos. Aliás, Liebman, na última edição do Manuale de diritto processuale civile, não mais enumera a possibilidade jurídica do pedido como condição da ação, ampliando, pois, o conceito de interesse processual, especialmente na forma de interesse adequação, considerando como falta de interesse aquelas hipóteses em que a outra parte da doutrina classifica como de falta de possibilidade jurídica do pedido.

            Existem duas opiniões divergentes na doutrina, a primeira defende a tese de que se houver previsão da providência requerida, sempre haverá possibilidade jurídica do pedido; já a segunda defende que se não existir vedação expressa quanto àquilo que se está pedindo, haverá possibilidade jurídica do pedido.

            No entanto, devemos esclarecer que existem diversas formas de pedir, frente ao direito público ou de direito privado.

Se estivermos diante do direito privado, basta a inexistência de vedação expressa no ordenamento jurídico quanto à demanda trazida ao Estado juiz.

Já o direito público só é permitido àquilo que a lei expressamente autorizar, ou seja, exatamente o contrário do direito privado, não se permite fazer pedido sobre o que a lei não fizer qualquer referência.

Inexistindo previsão legal para o pedido do autor, o mestre Eduardo Arruda Alvim afirma que a saída é buscas nas súmulas emitidas pelos Superiores Tribunais para procurar uma proteção jurídica para ao pedido. O mestre Humberto Theodoro Júnior[49] defende que a possibilidade jurídica do pedido seria uma:

exigência de que deve existir, abstratamente, dentro do ordenamento jurídico, um tipo de providência como a que se pede através da ação.

Em suma, parte da doutrina defende que não existe pedido juridicamente impossível. Na realidade, o que pode haver é uma pretensão que não seja recepcionado pelo ordenamento jurídico, ou seja, o demandante não possui o direito material alegado.

Essa corrente defende desta forma que a possibilidade jurídica do pedido atinge diretamente o mérito da causa, assim, não podemos considerar a possibilidade jurídica do pedido apenas como condição da ação, mas sim como uma questão de mérito, pois na ausência das condições da ação, chegaremos sem dúvida à impossibilidade jurídica do pedido, e, como não existe pedido juridicamente impossível, estaremos reconhecendo que o requerente não possui o direito material invocado, caracterizando uma decisão de mérito, por sentença definitiva, analisando o mérito da demanda e formando coisa julgada material.

CONCLUSÃO

Diante do exposto venho por concordar com a doutrina moderna que chegou a conclusão de que não existem mais as chamadas condições da ação como categoria processual autônoma, devem ser entendidas como questões de mérito.

As condições da ação ao lado dos pressupostos processuais, foi estabelecida no nosso ordenamento como requisito formal de admissibilidade do processo, para destacar o que devia ser objeto de análise do Estado juiz.

Para o nosso ordenamento são três as condições da ação: interesse de agir, legitimidade para a causa e possibilidade jurídica do pedido, que passo a resumir seus conceitos: O interesse de agir é a verificação sobre a vantagem, ou ainda, não prejuízo, obtida através de uma prestação jurisdicional; já a legitimidade seria à compatibilidade existente entre a situação das partes na relação processual e a sua situação na relação jurídica externa, frente ao Estado juiz, ou seja, relação triangular; e a possibilidade jurídica do pedido significa a inexistência, no ordenamento jurídico, de uma previsão que torne inviável o pedido, e, como exposto no subitem anterior, não existe pedido juridicamente impossível, estaremos reconhecendo que o requerente não possui o direito material invocado.

            Conforme análise acima, cada condição da ação, diz respeito aos elementos da ação (partes, causa de pedir e pedido), que compõem a relação jurídica pré-processual de direito material, e, que sua análise, inexoravelmente atinge o mérito da causa, assim, não há como separar condições da ação e mérito.

Como analisado acima, o interesse de agir também será analisado como mérito, pois, na ausência de interesse de agir ocorre à ausência de necessidade, e, como consequência, gera uma sentença de improcedência, na forma da tese aqui defendida, já que a análise das “condições da ação” acaba envolvendo a apreciação do próprio mérito da causa, sendo que a sentença que reconhece a carência de ação é definitiva, extinguindo o processo com exame de mérito e formando coisa julgada material.

            Quanto à legitimidade para a causa, a doutrina moderna também entende que esta análise atinge o mérito da lide, uma vez que a falta da legitimidade para a causa equivaleria à ausência de direito material, o que levaria ao julgamento de improcedência da demanda, formando, assim, coisa julgada material.

            Referente à possibilidade jurídica, em suma, parte da doutrina defende que não existe pedido juridicamente impossível, o que existe é uma pretensão não recepcionada pelo ordenamento jurídico, assim, o requerente não possui o direito material alegado, desta forma, a possibilidade jurídica do pedido atinge diretamente o mérito da causa, e, formando coisa julgada material.

            No entanto, tenho que esclarecer que a distinção entre mérito e condições da ação, até a presente data, diz respeito à taxatividade do nosso Código de Processo Civil, mas a evolução do direito deve ser constante, se base do nosso Código de Processo Civil é a teoria eclética, e esta já não é mais a teoria que inspira os estudiosos da área, bem assim, o próprio Liebman alterou seu entendimento, não podemos continuar sustentando uma análise retrógada.

            Salientando que a essência do processo, é a análise da lesão ou ameaça a lesão de direitos, e, desta forma, a análise das condições da ação acaba por atingir uma breve análise do mérito.

Em suma, existindo carência de ação, na verdade, ocorre improcedência de ação. Sendo assim, o provimento que reconhece a ausência de uma das condições terá a natureza de sentença definitiva de improcedência, formando assim, coisa julgada material.

Na hipótese de ausência das condições da ação, deve o magistrado, transcorrido o prazo para emenda da petição inicial, reconhecer a improcedência da demanda, formando o entendimento de coisa julgada material, e não, o que a doutrina antiga preceitua, qual seja, proferir sentença terminativa que extinguirá o processo sem exame do mérito, produzindo coisa julgada formal.

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