5 INTEGRAÇÃO DE EMPRESAS E A FUSÃO E INCORPORAÇÃO
Quando se imagina um mercado em estrita observância da livre concorrência e livre iniciativa, a principal idéia gerada é a da atuação idônea, em harmonia entre os agentes econômicos.
Tal concepção, nos remete a uma construção teórica, que na prática é improvável ou impossível de ocorrer, mas que é o ponto de partida ao entendimento das implicações de uma integração maléfica, que é a concorrência perfeita. Neste modelo teórico há o exato equilíbrio entre os agentes econômicos, onde há o igual acesso aos insumos e a compra e venda em geral, mantendo-se uma absoluta igualdade de todos os integrantes do mercado.
Não há, no modelo da concorrência perfeita, a influência entre a atuação individual de um só agente na fixação dos preços, inclusive ao consumidor final, havendo pleno conhecimento e transparência de informação, equilibrando a equação da oferta e procura. Neste modelo, verifica-se também quanto aos produtos, uma homogeneidade que permita a substituibilidade.
Na concorrência imperfeita, há o inverso: a formação de conglomerados fortes no mercado, resulta na heterogeneidade, praticamente impedindo o poder de substituição de um produto pelo outro, resultando em monopólio; em detrimento da transparência e a lealdade, há ampla dependência econômica e jurídica entre os agentes. De fato, a tendência natural de um mercado capitalista, e globalizado, é a concentração do mercado, levando à concorrência imperfeita, seja em maior ou menor grau.
Neste contexto, um dos meios pelo qual uma sociedade empresária pode vir a otimizar seu desempenho, ou viabilizar recursos, é pela realização de fusão de seu capital com a de outra, surgindo assim uma nova sociedade, ou então pela incorporação, hipótese em que uma sociedade agrega uma outra, que desaparece, compondo o capital da aglutinadora.
Como se verá nos tópicos a seguir, a integração de empresas, seja pela fusão ou pela incorporação, pode se dar de dois modos: pela integração vertical, ou pela integração horizontal. Via de regra, a ocorrência de um ou outro modo de integração está diretamente relacionada com objetivos próprios que, tanto num quanto noutro caso, pode resultar em infração às normas protetivas da concorrência.
O fenômeno que envolve a concentração de empresas, uma vez não se restringindo às figuras da fusão e incorporação de sociedades, assume feições diversas, levando a doutrina a elaborar classificações das mais variadas [3]. Entendemos que neste caso a diversidade de classificações destes fenômenos jurídicos possuem relevância maior para o âmbito didático do que efetivamente para os efeitos e sua disciplina jurídica.
Assim sendo, a classificação de Bulgarelli (p. 196) nos parece mais oportuna, na medida em que distingue a concentração de empresas em três espectros: a) a compenetração, que envolve fusão e incorporação; b) a associação, verificado pela via contratual; e, c) a integração, com formação de grupos societários com participação acionária.
Nestes dois últimos, nos quais não há a perda de autonomia jurídica ou o desaparecimento das sociedades envolvidas, sobressaindo mais a centralização econômica, também são apresentados como conglomerado, sendo, também, tipo de fenômeno concentracionista no qual uma sociedade pela via contratual, ou de participação acionária, se une ou agrupa à outra sociedade, normalmente, atuante em segmento diverso, mas possuindo, ambas, uma afinidade de interesses na cadeia produtiva.
5.1 INTEGRAÇÃO VERTICAL
Imaginemos uma operação de incorporação entre uma sociedade cuja atividade seja de fabricação de motores com uma outra do ramo da metalurgia, que produza as peças necessárias à linha de produção e montagem da primeira. Trata-se de uma operação societária na qual a sociedade incorporadora visa, elementarmente, reduzir e otimizar a aquisição de seus principais insumos, logística, bem como a independência tecnológica, e maior pode estratégico, verticalizando sua atuação na cadeia produtiva. Ou seja, via de regra a operação se dá entre distribuidor e fornecedor, ou vice-versa.
Quando há, portanto, a fusão ou incorporação (ou ainda qualquer outra forma de concentração) entre agentes econômicos que atuam em diferentes níveis na cadeia produtiva de um mesmo segmento, dizemos que há a integração vertical, ou verticalização. Dependendo da posição da sociedade incorporadora na cadeia produtiva, a verticalização pode ser descendente (exemplo acima), ou ascendente (quando a origem da operação se dá rumo a um estágio mais avançado da cadeia produtiva).
Proença (2001, p.67) ressalta que a integração vertical, assim como a terceirização de serviços, depende da política estratégica de diminuição de custos e maximização de resultados. No entanto, entendemos oportuno lembrar que a terceirização normalmente se dá quanto aqueles serviços que não estão ligados à atividade-fim da empresa, como por exemplo, limpeza e vigilância, isto porque, a integração vertical busca, até mesmo, uma melhor qualidade/preço do produto ou matéria prima e sua distribuição.
Em operações desta natureza, muitas das vezes, intenciona-se também, dificultar o acesso do concorrente àquele produto ou matéria-prima, principalmente em determinados mercados onde a fonte destes insumos é restrita. Proença (2001, p.68) destaca ainda, contrario sensu, a possibilidade de benefícios ao consumidor, na medida em que se reduz os custos da produção.
Assim, somente considerando as peculiaridades de cada caso, dentre elas o mercado e o seu âmbito territorial, bem como as bases contratuais em que a incorporação ou fusão se fundam e a repercussão prática da operação, é que se pode aferir avilta à livre concorrência. Isto porque a verticalização pode acarretar limitação da concorrência de forma indireta, eis que de imediato tal operação não retira um concorrente direto do mercado, mas sim fornece mecanismos operacionais para que, de forma mais maquiada, se dê esta eliminação ou a barreira à entrada de novo concorrente.
Muito embora, a princípio, não se constitua em infração à ordem econômica, um fenômeno que vem se verificando é o fomento, por parte de uma grande indústria, no sentido de instalações de unidades produtoras (filiais) em seu próprio parque industrial, com vistas à reduzir custos com logística. Algumas montadoras nacionais se utilizam deste artifício, com a existência de unidades fabris de peças mecânicas utilizadas na sua cadeia produtiva.
5.2 INTEGRAÇÃO HORIZONTAL
Já a integração horizontal, é a forma mais tradicional de eliminação da concorrência, eis que se trata de operação entre duas sociedades do mesmo nível da cadeia produtiva, ou seja, concorrentes diretos.
O empresário que tem suas atividades em franca expansão, ao decidir pela ampliação de sua produção, em regra tem dois caminhos a seguir: ou amplia suas instalações físicas, ou com a construção de novas unidades; ou então, se utiliza de uma estrutura já montada, pronta à imediata produção, podendo operacionalizar esta opção pela fusão ou incorporação de outra sociedade empresária.
Insta registrar, que estas integrações horizontais, muitas vezes se dão com a aquisição de todo o estabelecimento comercial, inclusive a marca original de determinado produto, que pode ter boa penetração no mercado consumidor. Com isto, muitas vezes o administrador opta por manter esta marca original, se beneficiando da aceitação da mesma. Não raro também, a marca original é sepultada, ampliando-se a oferta de outra.
Tais atos, portanto, atingem frontalmente o concorrente direto, que em razão disto, se vê inviabilizada a competitividade de seu produto, ou a entrada dele no mercado, em razão do poderio econômico do outro, que pode estar sendo utilizada de forma abusiva.
5.3 MERCADO RELEVANTE
Quando se fala em normas e medidas de proteção à concorrência, há que se levar em conta que para se saber se determinado ato seja, ou não, violador desta protegida competição, é necessária a utilização de alguns critérios de avaliação que sirvam como norteadores. Um destes critérios é a aferição do mercado relevante.
A Lei 8.884/94 faz constantes referências ao poder de mercado da empresa, e ao se falar de mercado é indissociável a idéia de território, como medida deste mercado, sendo a área sujeita a atuação e influência de determinados agentes econômicos. O artigo 20, inciso II, traz uma tipificação de conduta tendo a idéia de mercado relevante como principal elementar:
Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
...
II – dominar mercado relevante de bens ou serviços;
...
§2º Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa.
§ 3º A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia.
A legislação antitruste brasileira não define o que é o mercado relevante, muito embora já tivesse seu conceito bem definido na doutrina e na jurisprudência, tanto no Brasil quanto no exterior. Isto se dá pela própria vaguidade da essência da idéia de mercado relevante, assim como pela influência de elementos conjunturais e sócio-econômicos variáveis e heterogêneos.
Coelho (2000. vol, I, p.209) bem acentua que "a definição do mercado relevante leva é casuística e leva em conta duas variáveis, a geográfica e a material. Essa última se delineia a partir da perspectiva do consumidor".
Mercado relevante, portanto, é o âmbito de atuação de determinados agentes econômicos, tanto do ponto de vista territorial quanto do material, ou seja, importa a aferição do espaço, e do segmento da atividade explorada. Assim, é possível que o mercado relevante se limite a uma cidade, a um estado, região ou país, até mesmo eventualmente, em caráter internacional. Podemos dizer que o espaço territorial e o objeto são medidas do mercado relevante.
Assim, é necessário se delimitar o aspecto material de atuação do agente, isto é, o ramo seja ele qual for, desde que, obviamente, lícito: chocolates, cervejaria, medicamentos, etc. Após, há que se determinar o âmbito territorial que este fornecimento de produtos ou serviços alcance, o que é de extrema importância, principalmente em um país com costumes e regionalismos diversificados como o nosso.
Do mesmo modo como a concorrência perfeita é algo hipotético e inalcançável, a dominação global de um país como o Brasil, em todos os segmentos, também o é. Portanto, o grau ou percentual de participação de cada empresário no seu mercado relevante é o fator determinante para se aferir eventual dominação de mercado. Ainda, para a avaliação deste grau de dominação do mercado relevante é imperioso se levar em conta a ótica do consumidor, em razão da substitutividade e opção de escolha entre um produto e outro similar. A parte final do parágrafo segundo do artigo 54 da Lei 8.884/94 é um demonstrativo desta estreita relação entre às questões atinentes ao abuso de poder econômico e as relações de consumo, na medida em que este dispositivo legitima determinado ato desde que não implique em prejuízo ao consumidor.
O artigo 54 da Lei 8.884/94 é bem específico ao remeter à apreciação do CADE os atos, sob qualquer forma, que possam prejudicar a livre concorrência ou resultar em dominação de mercado relevante de bens e serviços. Nos parágrafos deste mesmo artigo, ao tratar das hipóteses em que o ato levado à apreciação daquela autarquia possam ser considerados lícitos, dentre outras, há a referência ao ato que não implique em eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante.
Já o parágrafo terceiro traz importante disposição, que mais adiante será objeto de análise mais detida, que inclui nos atos referidos no caput do artigo, concentração econômica que implique participação superior a 20% de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha tido faturamento anual equivalente a quatrocentos milhões de reais.
Taddei (2001, p.91) de forma clara acentua que "mercado relevante é aquele em que se travam as relações de concorrência ou atua o agente econômico cujo comportamento está sendo analisado."
Por fim, o próprio CADE, em sua Resolução 15/98 traz a concepção de mercado relevante:
Um mercado relevante do produto compreende todos os produtos/serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor devido às suas características, preços e utilização. Um mercado relevante do produto pode eventualmente ser composto por um certo número de produtos/serviços que apresentam características físicas, técnicas ou de comercialização que recomendem a agrupamento.
Um mercado relevante geográfico compreende a área em que as empresas ofertam e procuram produtos/serviços em condições de concorrência suficientemente homogêneas em termos de preços/serviços. A definição de um mercado relevante geográfico exige também a identificação dos obstáculos à entrada de produtos ofertados por firmas situadas fora dessa área. As firmas capazes de iniciar a oferta de produtos/serviços na área considerada após um pequena mas substancial elevação dos preços praticados fazem parte de um mercado relevante geográfico. Nesse mesmo sentido, fazem parte de um mercado relevante geográfico, de um modo geral, todas as firmas levadas em conta por ofertantes e demandantes nas negociações para a fixação dos preços e demais condições comerciais na área considerada.
Ultimamente na Europa, diversas empresas do setor da grande distribuição notificaram à Comissão Européia acerca de pretensos processos de fusão. Pode-se citar como exemplo a Kesto/Tuko (em 1997), a Rewe/Mainl (em 1999) e a Carrefour/Promodès (em 2000) – cuja atuação abarcava um mercado relevante de grande distribuição no setor alimentar na Finlândia, Áustria, França e Espanha.
Com relação à Finlandia e Austria, a Comissão Européia considerou que a concentração destas cadeias de distribuição daria origem à criação de posições dominantes e que importava, no primeiro caso, proibir a operação e, no segundo, aceitar as soluções propostas pelas empresas as quais consistiam essencialmente na cessão de certos estabelecimentos a concorrentes. No caso da fusão Carrefour/Promedès houve a autorização sob a condição de cessão de uma importante participação no capital de um concorrente.
Assim, nos casos acima referidos, temos que há um mercado relevante transnacional, em virtude das características geo-políticas atuais da União Européia, se tratando de um bloco econômico, onde certamente os efeitos de uma operação deste porte não se restringirão ao país de origem. Neste sentido, considerando a diversidade do mercado relevante verificado na Europa, tanto no aspecto geográfico, como no aspecto material, é que existe um órgão supranacional de controle da concorrência.
Em outro caso, a Comissão Européia autorizou a compra da Caemi pela Companhia Vale do Rio Doce – CVRD, sob a exigência que a CVRD alienasse 50% da participação que a Caemi possuía na mineradora canadense Quebec Cartier Mining Company (QCM). Trata-se, portanto, de um mercado relevante mundial.
5.3.1 Grau de concentração do mercado relevante
Assim como asseverado anteriormente, o mercado relevante se determina basicamente sob o prisma material e territorial, porém, a fim de se conhecer o grau de concentração de um suposto mercado em análise, é necessário se ater aos sujeitos atuantes, ou seja, os agentes econômicos deste mercado.
Para tanto, há que se considerar os sujeitos das relações de compra e venda atinente a este mercado (incluindo-se potencias integrantes, ainda que efetivamente ainda não participem, mas que possam eventualmente ingressar), seja quanto ao produto ou sua matéria prima, delimitando também a horizontalidade e a verticalidade deste mercado.
A medida da concentração do mercado relevante, como já visto no tópico acima (análise acerca da análise econômica do direito), é questão que envolve diferentes teorias, mas que inobstante isso, os parâmetros fixados pelos artigos 20, 21 e 54, e parágrafos, da lei 8.884/94 trazem um importante referencial para a apreciação da questão.
A prática, e a legislação brasileira remete, conforme já assentado, à filiação do sistema da concorrência-meio, que é aquele em que se releva a repercussão geral do ato, e não o ato em si próprio, como se dá no sistema da concorrência-fim. Tal faceta fica bem demonstrada na lei 8.884/94, em seu artigo 20, ao descaracterizar como infração da ordem econômica o ato que não resulte em dominação de mercado, aumento arbitrário de lucros ou falseamento, ou eliminação, da concorrência. A aplicação teleológica e sistêmica da referida norma conduz de forma clara ao sistema da concorrência-meio.
Nesta linha de idéias, temos que em primeiro plano existem aqueles atos tipificados no artigo 21, que devem ser aplicados em harmonia com o artigo 20. Ou seja, os atos tipificados no artigo 21, são tidos como infração à ordem econômica desde que o seu resultado ou efeito estiver subsumido ao artigo 20 da lei antitruste pátria. Ressaltando ainda assim, que poderá haver a aprovação pelo CADE no caso do artigo 54, § 1º da mesma lei.
Em atenção aos critérios legais, a influência de determinado agente econômico no mercado poderá ser medida com base no faturamento em moeda corrente, ou em percentual de participação, considerando-se aí a quantidade produtiva ou a potencial capacidade produtiva. No quesito faturamento a referência legislativa (art. 54, §3º da Lei 8.884/94) é de R$400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais) anuais, enquanto no quesito participação de mercado a referência é de 20% do mercado relevante. Ressalta-se que estes referenciais podem ser alterados pelo próprio CADE na apreciação do caso, dependendo da peculiaridade do mercado analisado.
Podemos, assim, dizer que a exegese do parágrafo 3º do artigo 54 da Lei 8.884/94, resulta no estabelecimento de um critério qualitativo e outro quantitativo, para a aferição da ilicitude do ato. Na preceituação do limite de 20% do mercado relevante e de R$400 milhões anuais de receita, adota-se um critério quantitativo, que na prática é uma referência legislativa que certamente variará de acordo com o caso específico (princípio da regra da razão e análise econômica do direito). Já o critério qualitativo mostra-se com um espectro bem amplo, em razão da possibilidade de se avaliar todos os atos, sob qualquer forma manifestados, que limitem ou resultem na dominação de mercado.
Como bem salienta Proença (2001, p.130) a averiguação destes quesitos requer a identificação das pessoas físicas ou jurídicas com direito a voto na sociedade investigada. Esta identificação não somente do controlador da sociedade ou do grupo, mas também da própria árvore estrutural do grupo empresarial é preponderante à determinação do dano, ou potencial infração, à ordem econômica.
Neste sentido é que emerge a importante questão do núcleo de poder na companhia, bem como da possibilidade da mesma vir a ser controlada, até mesmo, pelo grupo minoritário dos sócios, pois há diversos instrumentos legais que viabilizam esta hipótese, como por exemplo, o voto múltiplo para eleição dos membros do conselho de administração previsto na Lei das S/A.
Esta averiguação é de suma importância relativamente às fusões e incorporações de empresas, de forma a prevenir infrações a ordem econômica. Como por exemplo numa eventual fusão de duas sociedades, na qual a sociedade resultante não seja por si só dominadora do mercado, mas uma das sociedades originárias, ainda que de pequena participação no mercado, fosse controlada por um mesmo grupo, sócio de outras sociedades com participação de peso no mesmo ramo. Assim, não raro a estrutura destes conglomerados se tornam complexas, o que exige esta análise que extrapola o âmbito específico da pessoa jurídica, de modo a se obter o raio-x do agentes do mercado.
A par destas informações, bem como da quantidade de participantes, mister se faz a individualização do índice de participação de cada agente no mercado relevante em observação, sendo para tanto, muito utilizado o índice HHI conforme acentuado alhures. Além disto, a avaliação do grau de concentração de um mercado exige informações atualizadas do mercado em questão, e não somente estatísticas históricas, que devem ser objeto de equilibrada ponderação devido às especificidades de cada caso.
Portanto, uma determinada fusão ou incorporação ainda que de números expressivos, dependendo do mercado em que estiver inserida, poderá não resultar em avilta à ordem econômica, em razão da grande maleabilidade do mercado, com grande facilidade de entrada de novos agentes. Em caso de mercados mais rígidos torna-se inquestionável a infração.
Estas nuances (acesso a matéria prima, produção, logística, etc) são de grande importância para se determinar se há ou não limitação da concorrência, devendo então o ato, após regular apreciação, ser coibido pelo CADE.
Outro fator importante na avaliação dos níveis de concentração do mercado, se refere àquelas situações específicas, nas quais a peculiaridade técnicas ou sócio-culturais do mercado leva à existência daquilo que a doutrina convencionou chamar de oligopsônio e monopsônio. O primeiro é o mercado no qual somente há um restrito grupo de grandes compradores voltados a controlar preços de aquisição. Já o segundo caso, é aquele mercado no qual somente há um comprador.
De forma a orientar a análise de determinado ato de concentração, o US Department of Justice e a Federal Trade Comission divulgou, em 1992, as guidelines, que nada mais são do que um método, uma diretriz, para a análise das fusões com o objetivo de garantir a eficácia da legislação antitruste ao caso. No Brasil, as guidelines são largamente utilizadas pelo conselheiros do CADE nas análises dos atos submetidos à apreciação.
É de se observar que a aplicação dos princípios da análise econômica do direito, bem como da regra da razão, é de suma importância, de modo a atender não só os critérios da lei 8.884/94, mas como os do ordenamento como um todo, em especial a Constituição Federal.
Schuartz (2001, p52), acentua como variável fundamental o quantum de poder de mercado detido por um agente econõmico, sendo esta mensuração que propicia a estimativa de variações nos excedentes do consumidor e do produtor. Neste sentido, o referido autor, aponta como instrumento eficaz para esta verificação do poder de mercado de um agente, a fórmula "(P – Cm)/P, onde P é o preço que corresponde ao nível de oferta que maximiza os lucros do agente em questão, e Cm é o respectivo custo marginal". No entanto, admite-se mostra-se mais prático e realista a utilização de um indício fundado numa correlação presumida entre participação de mercado e poder de mercado, devendo se ater a fatores como o mercado relevante, o tipo e nível de barreiras à entrada, o poder de barganha de demandantes ou fornecedores, grau tecnológico do mercado, substitutividade do produto, etc.
Assim é que se ressalta a pertinência do paradigma antitruste da regra da razão, que partindo de uma ponderação pragmática, porém devidamente fundamentada, é de fundamental importância no alcance do melhor bem estar possível, e das devidas eficiências alocativas.
