Entidade paraestatais e terceiro setor:breve abordagem

Tcharlye Guedes Ferreira Pretende-se com esta breve exposição do tema TERCEIRO SETOR buscar o significado e definição do objeto e competências com relação a Administração Pública Direta.

As entidades paraestatais são entidades privadas que realizam atividades de interesse coletivo, sem fins lucrativos que recebem incentivos de entidades públicas.

A distinção entre as entidades do Poder Público e das empresas privadas é denominado Terceiro Setor.
Tradicionalmente considera-se “entidade paraestatal” sinônimo de entidades da Administração Indireta.

As entidades paraestatais, por serem regidas pelo direito privado, não têm os privilégios concedidos constitucional e legalmente às entidades de direito público. Existem várias espécies de entidades paraestatais, sendo as mais relevantes:

Os serviços sociais autônomos;
As organizações sociais;
As organizações da sociedade civil de interesse público;
As fundações de apoio.

Desenvolvimento

O nome “terceiro setor” designa atividades que não são, nem governamentais (primeiro setor), nem empresariais e econômicas (segundo setor). Desse modo, o terceiro setor é composto por entidades privadas da sociedade civil que exercem atividades de interesse público sem finalidade lucrativa.

O regime jurídico aplicável a tais entidades é predominantemente privado, parcialmente derrogado por normas de Direito Público. A Administração Pública incentiva o desenvolvimento das atividades do terceiro setor em razão do alcance social dessa atuação. O estímulo a tais entidades enquadra-se na função administrativa denominada fomento, que juntamente com os serviços públicos e o poder de polícia formam o conjunto das três atividades precípuas da Administração Pública moderna.

No âmbito federal, duas qualificações podem ser atribuídas para entidades do terceiro setor:

a) organizações sociais (OSs);
b) organizações da sociedade civil de interesse público (Oscips).

Organizações sociais Criada pela Lei n. 9.637/98, organização social é uma qualificação especial outorgada pelo governo federal a entidades da iniciativa privada, sem fins lucrativos, cuja outorga autoriza a fruição de vantagens peculiares, como isenções fiscais, destinação de recursos orçamentários, repasse de bens públicos, bem como empréstimo temporário de servidores governamentais. As áreas de atuação das organizações sociais são ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. Desempenham, portanto, atividades de interesse público, mas que não se caracterizam como serviços públicos stricto sensu, razão pela qual é incorreto afirmar que as organizações sociais são concessionárias ou permissionárias. Nos termos do Art. 2º da Lei n. 9.637/98, a outorga da qualificação constitui decisão discricionária, pois, além da entidade preencher os requisitos exigidos na lei, o inciso II do referido dispositivo condiciona a atribuição do título a “haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado”.

Assim, as entidades que preencherem os requisitos legais possuem simples expectativa de direito à obtenção da qualificação, nunca direito adquirido. Evidentemente, o caráter discricionário dessa decisão, permitindo outorgar a qualificação a uma entidade e negar a outro que igualmente atendeu aos requisitos legais, viola o princípio da isonomia, devendo-se considerar inconstitucional o art. 2º,II, da Lei n. 9.637/98.

Na verdade, as organizações sociais representam uma espécie de parceria entre a Administração e a iniciativa privada, exercendo atividades que, antes da Emenda 19/98, eram desempenhadas por entidades públicas. Por isso, seu surgimento no Direito Brasileiro está relacionado com um processo de privatização lato sensu realizado por meio da abertura de atividades públicas à iniciativa privada.

Neste sentido, a prova da Magistratura Federal considerou CORRETA a afirmação:

“A qualificação de entidades como organizações sociais e a celebração de contratos de gestão tiveram origem na necessidade de se desburocratizar e otimizar a prestação de serviços à coletividade, bem como de se viabilizarem o fomento e a execução de atividades relativas às áreas especificadas na Lei n.9.637/98, como ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde”.

O instrumento de formalização da parceria entre a Administração e a organização social é o contrato de gestão, cuja aprovação deve ser submetida ao Ministro de Estado ou outra autoridade supervisora da área de atuação da entidade.

O contrato de gestão discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social, devendo obrigatoriamente observar os seguintes preceitos:

I – especificação do programa de trabalho proposto pela atividade fomentada, devendo a organização social apresentar, ao término de cada exercício, relatório de cumprimento das metas fixadas no contrato de gestão. Se descumpridas as metas previstas no contrato de gestão, o Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, desde que precedida de processo administrativo com garantia de contraditório e ampla defesa.

Por fim, convém relembrar que o art. 24, XXIV, da Lei n. 8.666/93 prevê hipótese de dispensa de licitação para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. Excessivamente abrangente, o art. 24, XXIV, da Lei n. 8.666/93, tem a sua constitucionalidade questionada perante o Supremo Tribunal Federal na ADIn 1.923/98. Recentemente, foi indeferida a medida cautelar que suspendia a eficácia da norma, de modo que o dispositivo voltou a ser aplicável.

Oscips

As organizações da sociedade civil de interesse público – Oscips – são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa dos particulares, para desempenhar serviços não exclusivos do Estado, com fiscalização pelo Poder Público, formalizando a parceria com a Administração Pública por meio de termo de parceria. A outorga do título de Oscip é disciplinada pela Lei n. 9.790/99, regulamentada pelo Decreto n. 3.100/99, e permite a concessão de benefícios especiais, como a destinação de recursos públicos. O campo de atuação das Oscips é mais abrangente do que o das organizações sociais.

Nos termos do art. 3º da Lei n. 9.790/99, a qualificação somente poderá ser outorgada às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades:

“I – promoção da assistência social;II – promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;III – promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;IV – promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;V – promoção da segurança alimentar e nutricional;VI – defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;VII – promoção do voluntariado;VIII – promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;IX – experimentação, não lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;X – promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;XI – promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais;XII – estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos”.

O termo de parceria firmado entre o Poder Público federal e a Oscip discriminará direitos, responsabilidades e obrigações das partes signatárias, prevendo especialmente metas a serem alcançadas, prazo de duração, direitos e obrigações das partes e formas de fiscalização.

Ao contrário das organizações sociais, outorga do título de Oscip é decisão vinculada, podendo-se falar em direito adquirido à qualificação para todas as entidades que preencherem os requisitos exigidos na legislação.

O art. 2º da Lei n. 9.790/99 veda a concessão do título de Oscip para as seguintes pessoas jurídicas:

I – as sociedades comerciais;
II – os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional;
III – as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais;
IV – as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações;
V – as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios;
VI – as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados;
VII – as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras;
VIII – as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras;
IX – as organizações sociais;
X – as cooperativas;
XI – as fundações públicas;
XII – as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas;
XIII – as organizações creditícias que tenham qualquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal”.

O requerimento de qualificação será formalizado perante o Ministro da Justiça que, analisando o preenchimento dos requisitos legais, decide sobre a outorga do título. Assim como ocorre com as organizações sociais, as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas pelas Oscips, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, serão contratadas mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido.

Sendo bens e serviços comuns, torna-se obrigatória a utilização do pregão, preferencialmente na modalidade eletrônica. Deixando de preencher as exigências legais, a entidade pode perder a qualificação de Oscip, mediante processo administrativo com garantia de ampla defesa e contraditório.

Comparação entre organizações sociais e Oscips Por fim, torna-se oportuno sintetizar as diferenças fundamentais entre as duas qualificações outorgadas pelo governo federal às entidades que atuam no terceiro setor.

Organizações Sociais

Lei no. 9.637/98
Exercem atividades de interesse público anteriormente desempenhadas pelo Estado
Contrato de Gestão
A outorga é discricionária
A qualificação depende de aprovação do Ministro de Estado ligado à área de atuação da entidade “Podem ser contratadas por dispensa de licitação
Devem realizar licitação para contratações resultantes da aplicação de recursos e bens repassados diretamente pela União
Estão proibidas de receber a qualificação de Oscips.

TERCEIRO SETOR NO BRASIL

O Terceiro Setor no Brasil, surgiu no ano de 1990, mudando o conceito antes denominado do Serviço Social com base em organizações dedicadas a caridade e a filantropia. Essa atividade está na multiplicação de ONGs no País criado para prestar serviços públicos em áreas como a de Saúde, Educação, dentre outras.

O Terceiro Setor: Planejamento e Gestão

Mostra que esse campo especifico tem atuação social e com os princípios e valores que não se limitam ao aspecto não empresarial das organizações, isso não impede, porém, que alguns dos recursos modernos da Administração lhe sejam aplicados.

CONCLUSÃO

A Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OCIPS), pode ser definida de fato, qualificação jurídica, concedida a entidades já existentes, que atendam a determinados critérios exigidos em lei., onde o ordenamento jurídico brasileiro conhece esse mecanismo, desde a Lei 91/35, que instituiu as Organizações de Utilidade Pública.

Já as Organizações Sociais (OS), por sua vez, possui a função de instrumentalização do afastamento do Estado da prestação de serviços de interesse social. Nesta pequena análise acima exposta, podemos verificar que as entidades, embora semelhantes em seus fins, distingue-se: enquanto a OS represente uma “privatização do público”, a OCIPS determina uma “publicidade do privado”.

Assim, a estruturação interna das entidades acompanha essa origem distinta, de modo a ocorrer uma intervenção maior nas OS.

Diante ao exposto, mostramos as principais colocações que se pretendia para o presente trabalho. Com essa visão, foi possível termos uma visão introdutória das principais questões referentes a OSs e OCIPS, de modo a estimularmos e aprofundarmos nossos estudos sob o tema ora apresentado.

Bibliografia

MAZZA, Alexandre; Manual de Direito Administrativo - 3ª edição. Editora Saraiva 2012

OLIVEIRA, Fernando Andrade de. Conceituação do direito administrativo. RDA 120/14 e 121/16.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo - 26ª Ed. 2013, Direito e Administração Pública

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo Brasileiro. 14º ed. Ref. Amp. Atual. São Paulo: Malheiros, 2002.