1. INTRODUÇÃO.
A sociedade pré-estatal não detinha aptidão para assegurar a paz social necessária ao desenvolvimento da humanidade, de sorte que a única forma de preservação do bem comum foi a estruturação do poder em um único centro, o Estado, dotado de Soberania, cujas origens são estudadas pela Ciência Política.
Logo após a geração, estruturação e funcionamento do ente estatal, surgem as primeiras tensões entre o Poder Público e o Povo que lhe é subjacente. Estas, por sua vez, eram inicialmente decorrentes do abuso do poder estatal que culminava na aniquilação das liberdades públicas, levando, através de eventos revolucionários, sobretudo a Revolução Francesa, à cristalização dos direitos fundamentais de primeira geração, que se caracterizam por criar limites ao Estado frente aos cidadãos, tais como: o direito à propriedade e à intimidade.
Entretanto, como dito, tais conquistas apenas limitavam o Poder, mas não representavam ganhos existências à população, de sorte que novamente a história foi a força motriz do Direito, diante das terríveis condições de trabalho e opressão econômica que emergiram no século XIX e início do século XX, passando-se ao questionamento da ideologia liberal.
O problema passa a ser a omissão do Estado diante de um cenário de gritante desigualdade material. Autores como Charles Fourier, Robert Owen e Luis Blanc, Marx e Engels, destacaram-se, seja por seu socialismo utópico, seja pelo socialismo científico.
A ordem do dia passou a ser a crítica ao individualismo exacerbado, à “mais valia”, à exploração do capital sobre o trabalho e o destaque à luta de classes. Tais fatores desempenharam um papel fundamental para o nascimento dos direitos do trabalhador, da igualdade material e da intervenção Estatal na economia.
No Brasil, a ideologia do Estado do Bem-Estar social encontra-se explicitada, sobretudo no art. 3º da Constituição Federal, vejamos:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
É justamente com a consolidação e efetivação dos Direitos Sociais, ou de segunda geração, que chegamos especificamente ao tema do presente articulado. Isso porque a Constituição da República Federativa do Brasil impõe à União, Estados e aos Municípios a formulação, implementação e execução de diversas Políticas Públicas, as quais, conforme o entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, podem ser cobradas judicialmente, quando constatadas omissões injustificadas.
Para permitir a plena efetividade da Constituição Federal, não bastava capitular em seu corpo os direitos em tela, sendo necessário um movimento de adaptação do direito processual aos novos anseios sociais através da regulação das ações coletivas e com a previsão de meios processuais para reforçar a coercitividade das tutelas de obrigação de fazer, as ditas medidas de apoio.
Nesse novo cenário, as “astreintes” (multa cominatória), destacaram-se como a mais utilizada das medidas de apoio, gerando a preocupação pelo seu uso indiscriminado em face da Fazenda Pública, visto que inobstante seja de duvidável efetividade, tem sido causa de enriquecimento sem causa dos autores/exequentes e de endividamento do Ente Público.
É importante salientar que tal ente não se confunde com o Poder Político que o governa, e que o Erário a este não pertence.
Perceba-se que, ao se aumentar o passivo de uma Pessoa Jurídica de Direito Público, sob o mero argumento da desobediência da ordem judicial, incorre-se no equívoco de presumir que o Estado possui vontade própria e que deliberadamente não cumpriu a tutela mandamental, quando em verdade o descumprimento ocorre ou por deficiência de gestão, por entraves de índole administrativa (por exemplo, licitações desertas) ou mesmo por defeitos da própria decisão judicial (prazos curtos, obrigações demasiadamente genéricas etc).
Tais posturas decorrem de um processo psicológico de redução do Estado à Gestão e da dificuldade de nos reconhecermos como parte integrante e, sobretudo, financiadora da Unidade Política. Absorvemos demais a ideia de Democracia Representativa, de modo a deixar em segundo plano o fato de que todo Poder Emana do Povo, que também constitui o Estado e é por este responsável.
É por isso que a aplicação indiscriminada de “astreintes” está longe de ser a panaceia dos problemas da ineficácia do Catálogo Constitucional de Direitos.
2. DA INADEQUAÇÃO DA APLICAÇÃO DE “ASTREINTES” À FAZENDA PÚBLICA.
Para o fiel cumprimento das decisões judiciais, os entes Públicos dependem da adoção de inúmeras e sequenciais providências inerentes à Administração Pública.
Tem-se, pois, que não se pode atribuir eventual demora no cumprimento do decisum à má vontade da Administração para com as ordens emanadas do Judiciário, tampouco ao desleixo de seus agentes.
Ao contrário, todos os órgãos dão prioridade e imprimem celeridade ao atendimento dos comandos judiciais.
Não poderiam, contudo, em nome dessa prioridade, ignorar ou violar os procedimentos normais da Administração Pública, instituídos para preservar o patrimônio público e conferir maior segurança aos atos estatais.
Inclusive, tem sido reconhecida pelos Tribunais Pátrios essa submissão como obstáculo inafastável à imposição de multa diária por descumprimento de ordem judicial. Nesse sentido, milita, inclusive, a jurisprudência majoritária do TRF da 1ª Região:
PROCESSO CIVIL – DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL – FAZENDA PÚBLICA – IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA – ART. 460 § 40, CPC – IMPROPRIEDADE – MULTA AFASTADA – AGRAVO PROVIDO. A imposição de multas diárias como instrumento vocacionado à efetiva satisfação das obrigações de fazer, conquanto dotada de induvidável coerção em se tratando de conflitos interindividuais, não se afina com a disciplina normativa imposta à Administração Pública, que por conta da própria natureza do serviço público, muitas vezes posterga o cumprimento de ordens não por vontade de seus agentes, mas porque premido pelas circunstâncias e a tanto obrigado em face do princípio da legalidade. No caso de multas pecuniárias, some-se à burocracia e aos entraves operacionais, a dificuldade no efetivo pagamento das dívidas do Estado, por meio da tormentosa via do precatório. Precedentes deste Tribunal (AG 2001.01.00.0202209/ DF, Relator JUIZ JIRAIR ARAM MEGUERIAN; SEGUNDA TURMA; DJ 28/09/2001 P. 123); (AG 1999.01.00.024524-1/ DF; Relator JUIZ CATÃO ALVES; PRIMEIRA TURMA: DJ13/12/1999, P.20). Agravo provido. (TRF 1ª Região; Classe: AO – Agravo de instrumento – 01000183576; Processo: 2002010q01835).
O TRF da 5ª Região, por sua vez, não discrepa desse entendimento. Sendo assim, vale a pena transcrever decisão proferida pelo Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, no Agravo de Instrumento n° 52497- SE (2003.05.00.031894-5):
A fixação de multa diária tem o nítido objetivo de constranger o devedor a cumprir a obrigação. Visa minar-lhe a resistência, afastar a teimosia, dobrar-lhe a têmpera. Pressupõe, portanto, o ânimo de resistir ao cumprimento da obrigação e ânimo, resistência teimosia, são atributos das pessoas físicas. No que diz respeito à imposição de multa diária à União Federal, entendo que não merece prosperar. As astreintes impostas desfalcam os recursos da União, diga-se da coletividade, imprescindíveis para sua manutenção, em detrimento da vontade pessoal de seu representante legal. Além do mais, mostra-se imprópria vez que serve para constranger o devedor ao cumprimento da obrigação. Ora, fácil de verificar que tal recurso se torna inútil no âmbito da Administração vez que esta nem ânimo possui. Diante do exposto, recebo o presente recurso nos efeitos DEVOLUTIVO e SUSPENSIVO, para suspender a incidência das astreintes aplicadas a União, pelo fato de desfalcá-la de seus recursos, diga-se da coletividade, imprescindíveis para sua manutenção, em detrimento da vontade pessoal do seu representante legal.
Oficie-se o MM. Juízo a quo.
Assim, a aplicação das “astreintes” contra a Fazenda Pública não se mostra adequada, na medida em que estas funcionam como meio coercitivo indireto para que o devedor cumpra a obrigação de fazer no prazo assinado (CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Colisões entre princípios constitucionais. Curitiba: Juruá, 2006. p. 211).
Dado o seu caráter nitidamente punitivo, e não compensatório, a sua aplicação contra a Fazenda Pública, representante da coletividade, consubstancia uma verdadeira socialização da punição, o que é inconcebível.
Por outro lado, há que se ressaltar que o administrador público, submetido que está ao princípio da legalidade (art. 37 da CF/88), não tem outra opção para agir, senão o cumprimento da lei e, se deixar de cumprir uma ordem judicial injustificadamente, poderá vir a ser responsabilizado administrativamente e penalmente por isso.
Outro ponto de relevo é que a aplicação indiscriminada da multa cominatória subverte o próprio sistema do cumprimento das obrigações de fazer, visto que a regra é que seja concedida a tutela específica da forma mais eficiente possível, sendo a referida multa menos indicada para os casos em que, por exemplo, seja possível a realização do sequestro judicial.
Imagine-se uma situação em que foi prolatada decisão obrigando ao fornecimento, no prazo de 10 dias, de 20 caixas de um determinado medicamento, cujo valor unitário seja R$ 100,00 (cem reais), sob pena de multa diária no valor de R$ 200,00 (duzentos reais) até o limite de R$ 6.000,00 (seis mil reais).
Tratar-se-ia de decisão comum na praxe e que vem sendo diuturnamente prolatada pelos juízos e tribunais pátrios, mas que nos leva a uma certa perplexidade por ocasião da execução. Vejamos!
É sabido que as “astreintes” não estão limitadas ao valor da obrigação principal, pois não se confundem com a cláusula penal do Direito Civil, por esta razão, caso o ente público demorasse 30 (trinta) dias além do prazo de cumprimento, já seria responsável pelo teto de R$ 6.000,00 (seis mil reais), e ainda teria o gasto de R$ 2.000,00 (dois mil reais), totalizando R$ 8.000,00 (oito mil reais).
Ora, à primeira vista, os defensores de um ativismo judicial monocromático nos diriam que, caso o Estado estivesse preocupado com o gasto excessivo e desnecessário, deveria ter cumprido a decisão no prazo. Entretanto, como abordamos na introdução, não estamos diante de um ser dotado de vontade real e capacidade de autodeterminação.
Para piorar, o Patrimônio Público é formado não só de receitas originárias, mas dos tributos pagos por toda sociedade, de sorte que o julgador não deve estar alheio à realidade que circunda o seu campo de decisão. Perceba-se que a mesma decisão poderia ser prolatada do seguinte modo: condeno o ente público a fornecer o medicamento tal, no prazo de 10 dias, sob pena de ser sequestrado o valor necessário à sua aquisição. Intime-se desde já o autor para apresentar 3 (três) orçamentos e, na sequência, a Fazenda Pública para se manifestar.
Ora, se é possível prevenir o endividamento do Estado, do qual tanto faz parte o Poder Executivo quanto o Judiciário, por que dar margem ao esvaziamento dos cofres públicos? Noutro prisma, qual seria a decisão mais eficiente? Sem dúvida, a segunda, pois assegura o provimento judicial postulado sem possibilitar o enriquecimento sem causa do autor.
É de bom alvitre salientar que, na aplicação de eventual medida de apoio, deve-se levar em consideração os princípios da proporcionalidade e da menor onerosidade do devedor. Dentro do âmbito principiológico-constitucional, a proporcionalidade ocupa papel de destaque, na proteção dos direitos fundamentais e também na harmonização de interesses, até mesmo entre princípios e direitos fundamentais.
“A proporcionalidade é uma máxima, um parâmetro valorativo que permite aferir a idoneidade de uma dada medida legislativa, administrativa ou judicial. Pelos critérios da proporcionalidade pode-se avaliar a adequação e a necessidade de certa medida, bem como, se outras menos gravosas aos interesses sociais não poderiam ser praticadas em subst.ituição àquela empreendida pelo Poder Público”. (CRISTÓVAM, 2006. p. 211)
Gilmar Mendes, comentando o modelo alemão, assevera que “A utilização do princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso no Direito constitucional envolve, como observado, a apreciação da necessidade (Erforderlichkeit) e adequação (Geeignetheit) da providência legislativa.”.
3. CONCLUSÃO:
Ante o fato de o erário ser formado de considerável parcela das riquezas da Sociedade, os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário possuem a responsabilidade pela sua preservação, devendo o juiz considerar a proporcionalidade, não só na quantificação da multa cominatória, mas atentar à adequação à situação posta sob apreciação, de modo que, se houver solução menos onerosa à satisfação do direito reconhecido pelo juízo, esta deve ser obrigatoriamente adotada.
REFERÊNCIAS
CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Colisões entre princípios constitucionais. Curitiba: Juruá, 2006. p. 211.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria Geral do Estado. 24.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004.p.285
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12 ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 75.
MENDES, Gilmar. O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: novas leituras. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. 1, nº. 5, agosto, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>.
MARX e ENGELS, Manifesto do Partido Comunista. São Paulo: Martin Claret, 2003
