No caso em análise, defende-se a possibilidade de concessão de licença maternidade a casais que constituíram uma entidade familiar baseada na afetividade, devendo o novo modelo familiar, ser digno de proteção do Estado.

  1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DE FAMÍLIA

Para iniciar este trabalho, cumpre-nos uma breve digressão histórica sobre os tipos de família que existem no direito civil brasileiro, não obstante a intervenção estatal no núcleo familiar, apontando as grandes mudanças que ocorreram ao longo do tempo.

É cediço que em território brasileiro, ainda nos dias de hoje, apesar de todas as mudanças positivas e a inclusão feminina no mercado de trabalho, mulheres ainda sofrem com o machismo que, junto à influência religiosa em nossa sociedade levou a ideia de que mãe é “aquela que passou por um processo gestacional”.

Todavia, as mudanças no comportamento das pessoas no que se refere ao fim do casamento, inclusão social, igualdade, dentre outros direitos; fez com que a doutrina também se posicionasse sobre o tema, de modo que de forma majoritária passou-se a subdividir os conceitos de famílias e atribuir-lhe características específicas, como adiante será abordado.

A Constituição de 1988 também foi responsável pela atribuição de novos valores no plano jurídico, deixando de lado a visão da família patriarcal adotada desde o tempo colonial.

De acordo com Lôbo (2009, p. 1)[1]:

A família patriarcal, que a legislação civil brasileira tomou como modelo desde a colônia, o império e durante boa parte do século XX, entrou em crise, culminando com a sua derrocada, no plano jurídico, pelos valores introduzidos na Constituição de 1988.

Atualmente, diversas são as formas de família existentes em nossa sociedade, passando o Estado a interferir no núcleo familiar de forma subjetiva garantindo as famílias o direito de proteção contra a sociedade e contra o próprio Estado.

Gonçalves (2010, p. 33-34) ao opinar sobre o tema leciona que:

Todas as mudanças sociais havidas na segunda metade do século passado e o advento da Constituição Federal de 1988, com as inovações mencionadas, levaram à aprovação do Código Civil de 2002, com a convocação dos pais a uma ‘paternidade responsável’ e a sua assunção de uma realidade familiar concreta. [...] uma vez declarada à convivência familiar e comunitária como direito fundamental, prioriza-se a família socioafetiva, a não discriminação de filhos, a corresponsabilidade dos pais quanto ao exercício do poder familiar, e se reconhece o núcleo monoparental com entidade familiar[2]”.

O conceito restrito de família, relacionado ao poder familiar onde o conjunto de direitos e deveres quanto à pessoa dos filhos e bens do menor emancipado, necessariamente exercido em igualdade de condições pelo pai e pela mãe, ao longo do tempo abriu margem a um amplo leque de estrutura familiar.

Inovou a Constituição de 1988 ao extinguir o conceito de núcleo familiar apenas àquele constituído pelo casamento. Na visão da professora Diniz (2007, p. 11):

“[...] A Magna Carta de 1988 e a Lei n. 9.278/96, art.1º, e o novo código civil, arts. 1.511 e 1.723 vieram a reconhecer como família a decorrente do matrimonio (art. 226, §§1º e 2º, da CF/88) e como entidade familiar não só a oriunda de união estável como também a comunidade monoparental (CF/88, art. 226, §§3º e 4º) formada por qualquer dos pais e seus descendentes independentemente de existência de vínculo conjugal que a tenha originado (JB, 166 e 324)[3]”.

Por sua vez, Lôbo (2010, p. 66) identifica as famílias como Monoparental, famílias advindas da união homossexual, e famílias Recompostas; de modo que, de acordo com o doutrinador a família homossexual é aquela que: “preencherem os requisitos de afetividade, estabilidade e ostentabilidade e tiverem finalidade de constituição de família” (LÔBO, 2010, p. 68), não importando a ausência de lei que regulamente tais uniões devido a auto-aplicação da norma constitucional prevista no artigo 226 da CF”.

O posicionamento da doutrina dominante foi de grande influência no poder judiciário, levando ao reconhecimento da união estável entre casais homossexuais quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132 no dia 05 de maio de 2011 (atualmente já sendo reconhecido o casamento diretamente em cartório por força da Resolução n. 175, de 14 de maio de 2013, aprovada durante a 169ª Sessão Plenária do Conselho Nacional de Justiça (CNJ)), trazendo um procedimento mais célere, deixando de lado a necessidade de ajuizamento de ações judiciais.

E é nesse contexto histórico, entre avanços e retrocessos da legislação nacional no que se refere ao direito de família, exatamente nestas famílias criadas, dividias e subdivididas em espécies, onde os cônjuges não tinham a liberdade de decidir sobre suas vidas conjugais, que nasce o foco principal de nosso trabalho, qual seja, a possibilidade da mãe não gestante receber o benefício previdenciário e gozar de licença maternidade em se tratando de criança não adotiva, mas sim, daquela que já nasce num âmbito familiar homossexual, devidamente registrada e concebida durante o casamento através de fertilização heterogênea.

2. DA PROTEÇÃO ESTATAL AOS NOVOS NÚCLEOS FAMILIARES

O Estado, na tentativa de proteger os novos núcleos familiares que surgem, não obstante a figura do nascituro; baseando-se no princípio da dignidade da pessoa humana; assegurou em nossa Constituição Federal de 1988 o direito à igualdade para todos, bem como o direito da criança à convivência familiar, não fazendo qualquer distinção entre filho biológico, adotivo e principalmente àqueles que já nascem em âmbito familiar diferenciado.

Ainda, no que pese a falta de regulamentação e proteção àquelas crianças que já nascem em âmbito familiar diferenciado, cremos ser possível a utilização do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), para que de forma análoga assegure-se direitos e deveres ao nascituro.

O mesmo se diz em relação à proteção à maternidade, relacionada no artigo 6º da Constituição Federal/88.

Verifica-se, portanto, que se trata de um direito social, ou seja, à qualidade de ser mãe, não havendo distinção quanto àquela que passou ou não por um processo gestacional ou seu enquadramento legal.

Imperioso ainda ressaltar que, quando se busca a concessão do benefício salário maternidade e o gozo do período estabilitário, o que se pretende, além dos direitos maternos, é a proteção ao nascituro concedendo-lhe cuidados primários (seja afetivo, psicológico ou físico).

Sehli (1997, p. 455) leciona que pelos objetivos a licença-maternidade deve:

 “[...] atender às necessidades biológicas de recuperação da gestante e atender às necessidades da criança, como cuidados físicos, atenção e aconchego da mãe. Explica-se, pela Psicologia, que esta fase da adaptação ao meio externo é quando o ser humano mais necessita de afeto e afago de seus semelhantes, para desenvolver-se em harmonia.” (grifos nossos)

Infelizmente, atualmente inexiste norma específica concessiva de licença-maternidade à mãe que não seja biológica ou adotante, contudo, as crianças que já nascem de duas mãe ou dois pais, não sendo adotadas, não podem ficar na orfandade.

Evocando-se uma frase do jurista francês Jean Cruet,: “A lei não modifica os fatos, mas os fatos é que modificam a lei” e é por isso que defendemos a idéia de que, analogamente, sejam utilizados para concessão do benefício previdenciário, obviamente desde que preenchidos os requisitos autorizadores para sua concessão o Art. 392-A da CLT, encerrando tratamentos distintos daquele dispensado à mãe biológica à qualquer tipo de mãe.

 O mesmo se diz em relação ao art. 227, caput, da Constituição da República, vez que este foi a fonte inspiradora de todos os projetos de lei tendentes a reconhecer à mãe adotante o direito à licença-maternidade.

De igual modo, entendemos pela utilização do art. 7º, inciso XVIII, da CF/88, pois este, ainda que assegure o direito de licença somente “à gestante”, jamais veda que a lei ordinária estenda-o para o caso de crianças nascidas em âmbito familiar homo - afetivo.

Tomando por base o posicionamento esposado, entendeu o Juiz julgador do Núcleo Permanente de soluções Consensuais de Conflitos, do Tribunal Regional da 6ª Região (Pernambuco); em caso único até o momento, que à mãe não gestante de criança nascida em núcleo familiar homo – afetivo, faz jus à concessão do benefício da licença maternidade.

No caso em comento, entendeu o magistrado que a mãe não gestante se enquadraria, de forma análoga à condição de gestante tendo em vista a impossibilidade da mesma de, sozinha, solicitar o benefício previdenciário em seu favor (sendo tal ato obrigação da empresa para qual trabalha à empregada); não obstante pelo fato da criança já ter nascido em âmbito familiar homo – afetivo, com registro de nascimento constante de duas mães e quatro avós maternos.

In verbis:

A situação da reclamante não se enquadraria como empregada adotante para fins de solicitação de licença maternidade, mas como empregada gestante. Extrai-se dos autos que a ora reclamante vivia em união estável e, em agosto/2014 juntamente com sua companheira, passaram por um processo de inseminação artificial heterogênea tendo como gestante a Sra. Xxxx. O processo foi acompanhado por ambas, tendo a reclamante passado por tratamento para lactar, diante da dificuldade imposta à gestante por ter passado por cirurgia mamária. Em março/2015 casaram-se e em abril/2015, nasceu a infante, sendo registrada em nome das mães, constando na certidão de nascimento os 4 avós maternos. A previsão normativa é de que os filhos concebidos durante o casamento presumem-se do casal, inclusive aqueles decorrentes de fertilização heterogênea, que tem expressa previsão legal. No caso concreto a infante é filha legítima de ambas, com perfeita classificação na Certidão de Nascimento (constam as mães), estando patente a impossibilidade daquela que gestou, em amamentar a criança, cabendo à reclamante tal ato maternal. Consta ainda nos autos que não foi concedida licença maternidade à gestante.”

Percebe-se, portanto, que o Magistrado se utilizou de normas constitucionais e cíveis para fundamentar sua decisão, baseando-se na hermenêutica jurídica e no estatuto da criança e do adolescente priorizando o bem estar da criança, para decidir o caso.

Em miúdos, não encontrou dificuldades para enquadrar o direito em caso atípico, se utilizando da analogia para proteger mães e nascituro; enquadrando as normas supracitadas ao caso em concreto; mostrando ser totalmente possível a concessão de licença maternidade à mãe não gestante ou adotiva; mas sim àquela que construiu uma família de uma relação homo – afetiva e baseada na felicidade.

3. CONCLUSÃO

Novos modelos de constituição de famílias surgiram com o avançar da sociedade e dão origem a situações não previstas pelo legislador, deixando em descoberto os direitos civis, trabalhistas e previdenciários de diversos cidadãos.

Essas modificações e pluralidades não podem deixar na orfandade jurídica os novos núcleos que surgiram. Famílias monoparentais, pluriparentais, recompostas ou mosaicos, todas as formações familiares devem ser respeitadas e são dignas de tutela, pois são norteadas pelo ideal da felicidade. (...)

No caso em análise, defende-se a possibilidade de concessão de licença maternidade a casais que constituíram uma entidade familiar baseada na afetividade, na comunhão de vida e na assistência mútua, emocional e prática, sendo dessa união, formalmente reconhecida, que nascerá uma criança, registrada em nome do casal (ainda que nasça em uma família com estrutura diferenciada, onde se encontra presente a figura de duas mães / pais); pois é com esta nova realidade, que os filhos irão crescer devendo o novo modelo familiar, ser dignos de proteção do Estado.    

Referências:

[1] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito civil: famílias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

[2] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: volume 6: direito de família. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010.

[3] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: 5º Volume: direito de família 22. ed. rev. e atual. de acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007.


Autor


Informações sobre o texto

Este texto foi publicado diretamente pela autora. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi.

Comentários

0