BREVE INTRODUÇÃO AO ADVENTO DOS MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS E SEU CAMPO DE ATUAÇÃO
Os conflitos seculares podem ser tratados e solucionados de várias formas. Primeiramente pelo instituto (reprovável) da Autotutela (uso da força física pelas partes), logo depois pela Autocomposição (ação das próprias partes), e, por fim aplicando de maneira crescente a heterocomposição (atuação de um terceiro).
Com o amadurecimento das relações jurídicas e das normas do Direito, e, com o aparelhamento do Estado no atendimento às demandas sociais, passou-se a aceitar em nosso ordenamento jurídico que a lide entre as partes viesse a ser solucionada por um terceiro, seja este um conciliador, um árbitro ou um mediador, que pouco era utilizado pelas partes e cada vez mais tem sido utilizado pelo Estado para dirimir a pretensão de resistência das partes, para rapidamente se buscar o interesse da pacificação.
Nesse sentido, com o passar dos tempos, o instituto da autotutela foi sendo substituída pela composição da demanda por um terceiro, no objetivo de levar as partes à resolução do problema, surgindo no ordenamento legal brasileiro no ano de 1996, os meios alternativos de resolução de conflitos. O novo CPC acompanhando esta tendência de estruturação do Estado, tornou obrigatória a audiência de conciliação e mediação antes da contestação a ser oferecida pela parte acionada.
Os tribunais, conforme a Resolução n.º 125/2010 do CNJ, deverão criar Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania para atender aos Juízos, Juizados ou Varas com competência nas áreas cível, fazendária, previdenciária, de família ou dos Juizados Especiais Cíveis, Criminais e Fazendários, os Tribunais, e, consoante o art. 8º § 1º da presente Resolução, as sessões de conciliação e mediação pré-processuais deverão ser realizadas nos Centros, podendo, excepcionalmente, serem realizados nos próprios Juízos, Juizados ou Varas designadas, desde que o sejam por conciliadores e mediadores cadastrados pelo Tribunal (inciso VI do art. 7º) e supervisionados pelo Juiz Coordenador do Centro (art. 9º). Ainda no art. 10 informa que os Centros deverão obrigatoriamente abranger setor de solução pré-processual de conflitos, setor de solução processual de conflitos e setor de cidadania, de acordo com a nova redação dada pela Emenda n.º 1, de 31.01.13.
Aos mediadores e conciliadores envolvidos neste processo, terão remuneração devida que será fixada pelos tribunais e custeada pelas partes, assegurando a gratuidade aos necessitados, na forma da lei.
MECANISMOS CONSENSUAIS DE SOLUÇÃO DE LITÍGIOS
Como vimos, os conflitos podem ser resolvidos de diversos modos, seja pela autotutela (uso da força física pelas partes), pela autocomposição (ação das próprias partes) ou pela heterocomposição (atuação de um terceiro).
Neste processo de aperfeiçoamento do Direito e do aparelhamento estatal passou-se a aceitar que a lide viesse cada vez mais a ser solucionada por um terceiro na composição da demanda.
Este terceiro é um profissional treinado para estar investido na posição de conciliador, mediador ou árbitro, que irá agir com imparcialidade e pautar-se pela ponderação e busca do equilíbrio entre os interesses das partes envolvidas, visando à transação, isto é, a negociação consensual entre os sujeitos de uma obrigação, onde cada um, mediante concessões recíprocas, se predispõe a ceder em sua posição, visando a encontrar um ponto de equilíbrio que permita a celebração de um acordo. A legislação central sobre transação judicial no âmbito da Procuradoria Geral Federal está pautada na Lei nº 9.469/1997, com as alterações dadas pela Lei nº 11.941/2009.
O objetivo desses meios alternativos vai muito além do desafogo dos órgãos judicantes e da aplicação de maior agilidade no andamento dos processos judiciais. O ideal maior está pautado no aperfeiçoamento das relações humanas, da cidadania, da consciência do ideal de justiça, que vem além de alavancar o ajuizamento de milhões de ações, que atualmente tramitam pelo Judiciário, também vem aproximar mais o cidadão das empresas e instituições, fazendo-o entender seu papel de agente reivindicante de transformação e de fiscalização do bem público, social e coletivo.
Quanto aos meios alternativos de solução de litígio, cabe primeiramente descrever sobre a conciliação, que é um instrumento adequado para a efetivação do princípio da razoável duração do processo, na medida em que contribui para a celeridade processual. Desta forma, o ideal é que a mesma seja apresentada na primeira oportunidade que se tenha para falar nos autos, desde que não seja necessária a produção de provas adicionais. Não obstante, a conciliação pode ser tentada a qualquer tempo, em qualquer grau jurisdicional. Pode, inclusive, ser formulada na fase de execução, após o trânsito em julgado, quando necessária à liquidação do título executivo judicial.
A Arbitragem já possuía a um bom tempo sua lei específica que organiza e determina o comportamento do árbitro no alcance da pacificação entre as partes, e, por fim tem a autoridade de dar fim ao litígio com a sentença arbitral, com força de título executivo judicial, segundo o Novo CPC e o artigo 31 da Lei n.º 9.307/96 que determina que a sentença arbitral é um título executivo equiparável à sentença proferida pelos órgãos do Judiciário, não dependendo de qualquer ato homologatório do Poder Judiciário.
A Mediação, que tem relevante importância neste material, por ser um instituto ainda em implantação em diversos tribunais em nosso sistema processual, e, com uma nova legislação em vigência, assumindo contornos importantes para a melhoria da discussão, das propostas e do consenso entre as partes; vem constituir-se em um instrumento fomentador de inovações no enfrentamento e na resolução de conflitos no segmento da Previdência Social, propiciando aos cidadãos e a autarquia do INSS uma nova perspectiva de gestão e trato com seus segurados.
Com relação as peculiaridades da Mediação, podemos citar, dentro da sua lei que entrou em vigor no ano de 2015, que a mediação deve zelar por princípios de expressivo valor na condução do processo extrajudicial ou judicial, como a imparcialidade do mediador, a isonomia entre as partes, a oralidade, a informalidade, a autonomia da vontade das partes, a busca do consenso, a confidencialidade e a boa-fé.
A função precípua do mediador é conduzir o procedimento de comunicação entre as partes, buscando alcançar o entendimento e o consenso e ser um facilitador na resolução do conflito, observando sempre o Código de ética dos conciliadores e mediadores judiciais, esculpido pela Emenda n.º 1, de 31.01.13.
Na legislação sobre a Mediação, foi previsto a gratuidade de justiça aos necessitados, bem como a faculdade das partes poderem ser assistidas por advogados ou defensores públicos. Sendo que se uma das partes comparecer acompanhada de advogado ou defensor público, o mediador suspenderá o procedimento, até que todas estejam devidamente assistidas.
O Novo CPC prestigia o instituto da conciliação e mediação, elevando a função de conciliador e mediador como auxiliares da justiça, e, na via contrária a Lei de Mediação, informa que a reunião de mediação ou conciliação, em regra é obrigatória, podendo as partes em consenso, desistirem desta fase processual, divergindo da Lei de Mediação, que determina que não pode ser dispensada pelas partes a reunião de mediação, e, por ser uma lei específica, torna obrigatória sua realização, após o juízo do magistrado quanto a ação judicial.
Adotado o procedimento de mediação, ficará suspenso o prazo prescricional, onde o mediador poderá reunir-se com as partes, em conjunto ou separadamente, bem como solicitar das partes as informações que entender necessárias para facilitar o entendimento entre aquelas. O procedimento de mediação será encerrado com a lavratura do seu termo final, quando for celebrado acordo ou quando não se justificarem novos esforços para a obtenção de consenso, seja por declaração do mediador nesse sentido ou por manifestação de qualquer das partes.
O procedimento de mediação judicial deverá ser concluído em até sessenta dias, contados da primeira sessão, salvo quando as partes, de comum acordo, requererem sua prorrogação.
O artigo 46 trás uma inovação surpreendente, onde permite que a mediação possa ser feita pela internet ou por outro meio de comunicação que permita a transação à distância, desde que as partes estejam de acordo.
A MEDIAÇÃO PREVIDÊNCIÁRIA
A Mediação vem ganhando posição de destaque em nosso ornamento jurídico, dentro dos meios alternativos de solução da lide, sobretudo com a vigência da Lei n.º 13.140, de 26 de junho de 2015, que dá um novo escopo processual a Procuradoria Federal no que tange a uma resposta mais célere e simplificada quanto as demandas judiciais.
A Advocacia Geral da União, representada pela sua Procuradoria Federal, tem competência e legitimidade para transacionar em favor das instituições federais nos processos judiciais ou administrativamente, representando-os na defesa de seus interesses. Neste momento de manifestação da Procuradoria na defesa do litígio deflagrado junto a uma instituição federal, a mesma precisa estar em atuação conjunta com este órgão, para análise do caso e verificar possibilidades de concessão daquele direito, demonstrando o interesse na mediação e conciliação para a formalização de um acordo e resolução antecipada do mérito da causa.
Cabe salientar se a Procuradoria, com seus advogados públicos federais, tem ou terão autonomia para pelo menos resolver causas de até 60 salários mínimos nas audiências de mediação, ora obrigatórias pelo novo CPC, quando manifestado interesse pelas partes no curso inicial do processo. A Procuradoria Regional do INSS de cada Estado tem a prerrogativa de analisar a Inicial acusatória e responder acerca daquele caso específico que está sendo pleiteado um direito a saúde, a assistência social, etc.
A criação de uma comissão de Mediação na Procuradoria Federal, em parâmetro de igualdade e referência com a comissão instituída na autarquia Previc, que pela Lei n.º 12.154, de 2009, que tem competência para mediar, conciliar ou arbitrar conflitos inerentes à relação previdenciária complementar. A Previc possui uma Comissão de Mediação, Conciliação e Arbitragem - CMCA, criada nos termos da Instrução n.º 07, de 2010, apta a dirimir as controvérsias, no interesse de todas as partes envolvidas, e, sobretudo, do Sistema de Previdência Complementar Fechada.
Importante mencionar que o Decreto n.º 7.075, de 26 de janeiro de 2010 e a Portaria nº 183, de 26 de abril de 2010, do Ministério da Previdência Social, atribuiu competência à Procuradoria Federal para promover a mediação, conciliação e arbitragem no âmbito da Previc, a ser exercida de acordo com o Regulamento de Mediação, Conciliação e Arbitragem - CMCA. Na verdade, este Regulamento institui a denominada “arbitragem institucional” que é processada pelas regras de um órgão arbitral, alcançando as entidades fechadas de previdência complementar e seus participantes, assistidos, patrocinadores ou instituidores.
A Procuradoria Federal, haja vista a expressiva demanda de ações previdenciárias junto à autarquia do INSS, poderia dispor de uma comissão com as mesmas competências e poderes, para enxugar o excesso de burocracia no processo e estimular um acordo efetivo para assegurar a continuidade, regularidade e confiabilidade do serviço público. Nesse caminho, a autarquia do INSS poderá realizar reuniões de mediação com o propósito de aproximar as partes envolvidas e esclarecer os pontos relacionados a lide e a adequação à legislação e preparar propostas que sejam condizentes com as necessidades das partes.
O Procurador investido nessa comissão faria um parecer com base na jurisprudência, submetendo-o à sua chefia regional para que se operasse o reconhecimento do direito, sempre adstrito a portaria n.º 2, de 2 de abril de 2014, no qual regulamenta, no âmbito da Procuradoria-Geral da União e dos órgãos de execução subordinados, a celebração de acordos com finalidade de suspender ou terminar processos administrativos e ações judiciais, ou ainda, prevenir a propositura destas, relativamente a créditos da União, e dá outras providências.
Para fins de conhecimento mais aprofundado sobre a participação da Procuradoria Federal, a sua competência originária para celebração de acordos judiciais é conferida ao Advogado-Geral da União (inciso VI do art. 4º da Lei Complementar n.º 73/1993 e art. 1º da Lei n.º 9.469/1997). Mediante a Portaria AGU n.º 990, de 2009, o Advogado Geral da União delegou ao Procurador-Geral Federal a possibilidade de regulamentar os acordos e transações, assim como subdelegar. Daí se originou a Portaria PGF n.º 915, de 2009, que é a regulamentação do tema na esfera da Procuradoria Geral Federal. Os requisitos formais para celebração de acordos estão na Portaria PGF nº 915, de 2009, e os requisitos materiais na Portaria AGU nº 109, de 2007.
Cabe atentar o procurador aos requisitos previstos da Portaria AGU nº 109 de 2007 que não são exaurientes, devendo o Procurador ter atenção às orientações e normas que disciplinem de forma específica a questão que for objeto da lide. A celebração de acordos não pode contrariar as orientações da AGU, da PGF ou da Procuradoria Federal junto à entidade representada.
Outro ponto importante são as hipóteses para validação do acordo na audiência de conciliação e ou numa transação pelo procurador, conforme o art. 3.º da Portaria AGU n.º 109/07, que estabelece os casos em que pode ser realizada a conciliação ou transação:
Art. 3° A transação ou a não interposição ou desistência de recurso poderá ocorrer quando:
I - houver erro administrativo reconhecido pela autoridade competente ou, quando verificável pela simples análise das provas e dos documentos que instruem a ação, pelo advogado ou procurador que atua no feito, mediante motivação adequada; e
II – inexistir controvérsia quanto ao fato e ao direito aplicado.
§ 1° A inexistência de controvérsia quanto ao fato deve ser verificável pelo advogado ou procurador que atua no feito pela simples análise das provas e dos documentos que instruem a ação, e a inexistência de controvérsia quanto ao direito aplicado deve ser reconhecida pelo órgão consultivo competente, mediante motivação adequada em qualquer das situações.
§ 2° Os valores envolvidos nas conciliações e transações não poderão exceder ao teto previsto no art. 3°, § 2.º, da Lei n.° 10.259, de 12 de julho de 2001, observado o disposto no art. 260 do Código de Processo Civil.
O Manual de Conciliação da Procuradoria Geral Federal também informa que a alteração que foi introduzida pelo § 5.º do art. 3º da Portaria AGU n.º 109/2007, permite a realização de acordo nas hipóteses de ausência de requerimento administrativo, sendo faculdade do Procurador solicitar a suspensão do processo para que a Administração faça a análise necessária:
§ 5° Na ausência de prévio requerimento administrativo objetivando a concessão de benefícios previdenciários ou outros direitos, o advogado ou procurador poderá solicitar ao juízo a suspensão da ação pelo prazo necessário para a administração analisar o pedido, o qual, se deferido, deve ser comunicado ao Poder Judiciário.
Por fim, é imprescindível comunicar que pela Lei da Mediação, , em seu art. 44, vem a trazer nova roupagem para os artigos 1o e 2o da Lei n.o 9.469, de 10 de julho de 1997, que passam a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 1o O Advogado Geral da União, diretamente ou mediante delegação, e os dirigentes máximos das empresas públicas federais, em conjunto com o dirigente estatutário da área afeta ao assunto, poderão autorizar a realização de acordos ou transações para prevenir ou terminar litígios, inclusive os judiciais.
Vale lembrar, que o acordo homologado judicialmente torna-se título executivo judicial, cabendo ao procurador adotar as medidas necessárias ao seu cumprimento, de forma a dar credibilidade à conciliação e ou a transação.
A Lei de Mediação, Lei n.º 13.140, de 26 de junho de 2015, trouxe profunda contribuição em sua Seção II - Dos Conflitos Envolvendo a Administração Pública Federal Direta, suas Autarquias e Fundações, em seus artigos 35 a 40 que nos noticiam:
Art. 35. As controvérsias jurídicas que envolvam a administração pública federal direta, suas autarquias e fundações poderão ser objeto de transação por adesão, com fundamento em:
I - autorização do Advogado-Geral da União, com base na jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal ou de tribunais superiores; ou
II - parecer do Advogado-Geral da União, aprovado pelo Presidente da República.
§ 1o Os requisitos e as condições da transação por adesão serão definidos em resolução administrativa própria.
§ 2o Ao fazer o pedido de adesão, o interessado deverá juntar prova de atendimento aos requisitos e às condições estabelecidos na resolução administrativa.
§ 3o A resolução administrativa terá efeitos gerais e será aplicada aos casos idênticos, tempestivamente habilitados mediante pedido de adesão, ainda que solucione apenas parte da controvérsia.
§ 4o A adesão implicará renúncia do interessado ao direito sobre o qual se fundamenta a ação ou o recurso, eventualmente pendentes, de natureza administrativa ou judicial, no que tange aos pontos compreendidos pelo objeto da resolução administrativa.
§ 5o Se o interessado for parte em processo judicial inaugurado por ação coletiva, a renúncia ao direito sobre o qual se fundamenta a ação deverá ser expressa, mediante petição dirigida ao juiz da causa.
§ 6o A formalização de resolução administrativa destinada à transação por adesão não implica a renúncia tácita à prescrição nem sua interrupção ou suspensão.
Art. 36. No caso de conflitos que envolvam controvérsia jurídica entre órgãos ou entidades de direito público que integram a administração pública federal, a Advocacia-Geral da União deverá realizar composição extrajudicial do conflito, observados os procedimentos previstos em ato do Advogado-Geral da União.
§ 1o Na hipótese do caput, se não houver acordo quanto à controvérsia jurídica, caberá ao Advogado-Geral da União dirimi-la, com fundamento na legislação afeta.
§ 2o Nos casos em que a resolução da controvérsia implicar o reconhecimento da existência de créditos da União, de suas autarquias e fundações em face de pessoas jurídicas de direito público federais, a Advocacia-Geral da União poderá solicitar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão a adequação orçamentária para quitação das dívidas reconhecidas como legítimas.
§ 3o A composição extrajudicial do conflito não afasta a apuração de responsabilidade do agente público que deu causa à dívida, sempre que se verificar que sua ação ou omissão constitui, em tese, infração disciplinar.
§ 4o Nas hipóteses em que a matéria objeto do litígio esteja sendo discutida em ação de improbidade administrativa ou sobre ela haja decisão do Tribunal de Contas da União, a conciliação de que trata o caput dependerá da anuência expressa do juiz da causa ou do Ministro Relator.
Art. 37. É facultado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, suas autarquias e fundações públicas, bem como às empresas públicas e sociedades de economia mista federais, submeter seus litígios com órgãos ou entidades da administração pública federal à Advocacia-Geral da União, para fins de composição extrajudicial do conflito.
Art. 38. Nos casos em que a controvérsia jurídica seja relativa a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ou a créditos inscritos em dívida ativa da União:
I - não se aplicam as disposições dos incisos II e III do caput do art. 32;
II - as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços em regime de concorrência não poderão exercer a faculdade prevista no art. 37;
III - quando forem partes as pessoas a que alude o caput do art. 36:
a) a submissão do conflito à composição extrajudicial pela Advocacia-Geral da União implica renúncia do direito de recorrer ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais;
b) a redução ou o cancelamento do crédito dependerá de manifestação conjunta do Advogado-Geral da União e do Ministro de Estado da Fazenda.
Parágrafo único. O disposto no inciso II e na alínea a do inciso III não afasta a competência do Advogado-Geral da União prevista nos incisos X e XI do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.
Art. 39. A propositura de ação judicial em que figurem concomitantemente nos pólos ativo e passivo órgãos ou entidades de direito público que integrem a administração pública federal deverá ser previamente autorizada pelo Advogado-Geral da União.
Art. 40. Os servidores e empregados públicos que participarem do processo de composição extrajudicial do conflito, somente poderão ser responsabilizados civil, administrativa ou criminalmente quando, mediante dolo ou fraude, receberem qualquer vantagem patrimonial indevida, permitirem ou facilitarem sua recepção por terceiro, ou para tal concorrerem.
Concluindo, após descrever dedicado texto da Lei da Mediação, voltado para a composição e formalização das transações no âmbito da esfera das entidades públicas federais, forjando com isso uma justiça preocupada com a sobrecarga de demandas em sede judicial, a diminuição da lentidão na prestação jurisdicional, bem como minimizar os gastos do Estado com o Judiciário brasileiro, frente ao grande número de processo, onde segundo o CNJ, o saldo em estoque em 2015 é de 71 milhões, representando uma taxa de congestionamento de 71,4% deste total.
A Mediação como mecanismo consensual de solução dos litígios, em especial na área Previdenciária, tem muito a enriquecer, com a experiência que está por enfrentar os procuradores, advogados, defensores públicos e mediadores na busca pela melhor gestão processual para a construção de acordos e na proliferação de uma cultura jurídica voltada para a aplicação constante dos métodos extrajudiciais de resolução de conflitos.
