3. A BUSCA DE UM CONTEÚDO PARA O DIREITO: TENTATIVA DE DELIMITAÇÃO.
A busca de um conteúdo para o direito é algo assente na história da humanidade. Para os fins desta monografia, não cabe uma análise filosófica do tema, até porque se prefere dar ao direito um conteúdo de cunho prático que venha a fazer com ele cumpra à sua finalidade precípua.
Neste sentido, a primeira questão que se coloca é estabelecer qual a finalidade do direito para tentar localizar um conteúdo ao específico para o fenômeno jurídico. Esta questão já foi deveras analisada no capítulo 1 desta monografia, quando se destacou que a finalidade do direito é servir como uma forma de controle social que estabeleça segurança às relações sociais subjacentes, garantindo as expectativas e protegendo os valores fundamentais plasmados em uma sociedade.
Então, em síntese, a finalidade do direito, dentro da primeira análise feita, é uma visão conservadora do direito ligado ao controle social, preservador das relações jurídicas subjacentes, garantidor do status quo vigente. Ou seja, a finalidade basilar como acima delineado seria a de preservação do valor: SEGURANÇA. A segurança no direito pode ser entendido na lição clássica de Dalmo Dallari como: " entre as principais necessidades e aspirações humanas encontra-se a segurança jurídica. Não há pessoa, grupo social, entidade pública ou privada, que não tenha necessidade de segurança jurídica, para atingir seus objetivos e até mesmo para sobreviver." [15]
Esta idéia de segurança existe tanto na esfera pública quanto privada. Na esfera pública, serve a segurança jurídica a governantes e governados na preservação das expectativas, evitando opressão e tirania. Já, na esfera privada, a regulamentação dos negócios são apoiados no valor segurança, servindo este para manter a estabilidade, disciplinando as relações jurídicas humanas em sua contextura usual. [16]
Nelson Saldanha, dentro desta linha, vê o direito em sua teoria como um mantenedor da ordem, sendo os valores jurídicos atrelados à idéia de segurança, inserido num contexto história determinado de cada povo. Veja-se a lição do autor: " O direito, tanto quanto a política, concerne a comportamentos, a valores e a moldes institucionais. Em ambos há ‘princípios’ (posto que há valores) e ocorrem relações entre um plano geral e casos particulares. Ocorre a necessidade de compreender, aplicando noções específicas, e portanto a necessidade de uma hermenêutica, que só pode ser suficiente – tanto no caso do direito como no da política – se tem em mira o todo, isto é, a ordem vigente." [17]
Entretanto, esta finalidade do direito, enquanto ordem mantenedora da segurança, é parcial e incompleta, integrando principalmente os interesses dominantes de uma sociedade ao refletir muito mais uma visão politico-econômico-jurídica da elite dominante.
Para fazer o contra-ponto, outra finalidade do direito pode ser vista dentro de um contexto revolucionário, de ruptura de estruturas, de estabelecimento de um novo patamar de valores dentro de um grupo social. O direito aqui seria uma via para alteração da situação de dominação, servindo de meio integrador dentro do contexto sócio-político-jurídico subjacente.
A finalidade do direito no plano revolucionário, apoiar-se-á mais no valor: JUSTIÇA SOCIAL, baseado em princípios como a igualdade material e a idéia de proteção e garantia aos hipossuficientes. Aqui, ter-se-á o direito como alterador do status quo vigente, estabelecendo oportunidades e criando mecanismos de modificação da realidade social subjacente.
Miguel Reale defende ser a Justiça identificada como o bem comum de todos os seres humanos dentro de uma perspectiva ético-jurídica-espiritual. Vejam-se as conclusões do jusfilósofo: " A Justiça que, como se vê, não é senão a expressão unitária e integrante dos valores todos da convivência, pressupõe o valor transcendental da pessoa humana, e representa, por sua vez, o pressuposto de toda a ordem jurídica. Essa compreensão histórico-social da Justiça leva-nos a identificá-la como o bem comum, dando, porém, a este termo sentido diverso do que lhe conferem os que atentam mais para os elementos da ‘estrutura’, de forma abstrata e estática, sem reconhecerem que o bem comum só pode ser concebido, concretamente, como um processo incessante de composição de valorações e de interesses, tendo como base ou fulcro o valor condicionante da liberdade espiritual, a pessoa como fonte constitutiva da experiência ético-jurídica." [18]
A realização da Justiça seria, neste ponto, a finalidade basilar do direito. Entretanto, faltaria a esta perspectiva a delimitação do que seria justo ou injusto com base em critérios reais para evitar um vazio ontológico para o Direito, conduzindo a posições radicais e fluidas de imposição de normas e valores muitas vezes anti-democráticos e totalitários.
Deve-se asseverar que questionar qual a finalidade do direito de forma excludente é algo precipitado e demagógico. O direito não pode ser visto só como estratificador de uma situação político-social consolidada (SEGURANÇA), nem tampouco é capaz de alterar a total contextura social existente com base em seu suposto pendor revolucionário para realização de uma idéia de justiça sem conteúdo material evidente (JUSTIÇA SOCIAL).
O Direito tem de buscar a sua finalidade na realização da proteção e segurança dos anseios, bens, valores humanos existentes, garantindo a segurança tão apregoada pelos conservadores, mas também permitindo a abertura normativa para influir e influenciar sobre os fatos, criando a possibilidade de inclusão e melhoria da qualidade de vida dos seres humanos em geral.
Enfim, a finalidade do direito é dar segurança, proteção, paz social ao homem no convívio com os seus semelhantes (aspecto formal), mas também possibilitar a atuação revolucionária das normas jurídicas para alterar a contextura social, preservando e garantindo a dignidade da pessoa humana, como restará evidenciado nos itens posteriores.
Atestada a finalidade de conservação/revolução do direito para garantia do ser humano e de sua interação social mais completa, parte-se ao questionamento do conteúdo que deve possuir o direito plasmado em suas normas, princípios, regras, preceitos.
Realmente, poder-se-ia questionar que o direito tem um conteúdo dependente de cada sociedade em que é realizado, sendo este conteúdo baseado em valores sociais que merecem proteção diante de cada momento histórico e dentro de cada grupo humano especificamente. [19]
Esta visão histórica de cunho empirista, se prevalecesse, tiraria todo o fundamento da discussão ora delineada, já que serviria para defender o caráter relativo do direito diante do fato de não se estabelecer um conteúdo fixo e determinável ao direito de forma universal.
Não se quer ingressar, no presente trabalho, na polêmica da existência ou não de valores no plano ideal (Nicolai Hartmann) ou apenas no plano concreto-histórico (Nietzsche), mas deve-se ressaltar que o relativismo de valores ao fenômeno jurídico é algo perigoso, podendo servir para deixar um imenso vazio onto-axiológico para o direito, inviabilizando a construção de uma Teoria Geral com base científica delimitável dentro de uma esfera necessária de análise do seu conteúdo.
Por isso, inobstante não rejeitar as discussões acima referidas, entendo que se deve buscar um conteúdo para o Direito, que vá além do aspecto histórico-valorativo de cada povo/civilização, adquirindo na atualidade o foro de universalidade.
O conteúdo a ser dado ao direito será definido com base na análise da experiência subjacente [20] dentro do contexto humano atual, ressaltando também dever a Teoria Geral do Direito e o fenômeno jurídico aplicados à realidade ter um embasamento numa ética do bem em benefício de todos, dando-se dessa forma um conteúdo específico ao direito. Eros Roberto Grau é claro neste sentido: " Não pretendo, no apelo à ética que do meu texto se depreende, substituir esses valores formais por uma ética que projete, e represente, as particularidades de determinados agrupamentos de indivíduos. E, como inexiste uma ética universal, estou convencido de que a universalidade da lei e os procedimentos legais – embora sempre relativizados em sua aplicação, como eu mesmo anteriormente observei – são conquistas da humanidade das quais não se pode impunemente abrir mão (...) Por isso mesmo, a eticização do direito pela qual se clama apenas poderá ser realizada, no presente, mediante a adição de conteúdos às formas jurídicas, o que importa desenvolvam os juristas não uma atividade exclusivamente técnica e significa atuem segundo uma ética na lei (não acima da lei)." [21]
Defendo que o conteúdo a ser dado ao direito está presente na proteção integral do ser humano, que é vista atualmente como a garantia dos direitos fundamentais/humanos, e num segundo momento de forma mais ampla dentro da garantia da própria dignidade do ser humano.
Assim sendo, o direito deve ter o seu conteúdo voltado à proteção do ser humano, sendo elaborada uma teoria substancial dos direitos humanos/fundamentais. Os direitos humanos/fundamentais merecem uma proteção em toda sua contextura, em especial garantindo em último plano a plena dignidade do ser humano que será objeto de análise no capítulo seguinte.
Deve-se, pois, delinear uma Teoria Geral do Direito com base nos direitos humanos/fundamentais de forma substancial, pois este deve ser o conteúdo precípuo do direito e de toda a sua dogmática, filosofia e sociologia.
Atualmente, uma das teorias mais completas sobre os direitos fundamentais foi construída por Robert Alexy, referência obrigatória nesta temática. [22]
O objetivo de Alexy, em sua teoria, é esclarecer o conteúdo jurídico-positivo dos direitos fundamentais, estabelecendo os seus caracteres de forma integrativa dentro de uma visão substancial, baseado em três perspectivas: analítica, empírica e normativa.
Ressalta, nestes termos, Willis Santiago a intenção de Alexy em elaborar uma teoria jurídica que leve em consideração as múltiplas perspectivas do direito: " A concepção epistemológica da dogmática jurídica que se defende pode ser denominada de ‘inclusiva’ (Guerra Filho, ARSP, 1989), por propugnar que se leve em conta uma multiplicidade de perspectivas de estudo do direito, quando da elaboração de respostas aos problemas colocados, às quais se possa associar o atributo da cientificidade compatível com o caráter prático desses problemas e, por via de conseqüência, também da ciência que deles se ocupe." [23]
De forma sistemática, Alexy, dentro de sua teoria, tem a dimensão analítica como servindo para criar um sistema conceitual que permita com clareza o estudo do objeto enfocado. Também, tem a sua teoria uma dimensão empírica em que se analisa primeiro o direito positivo e depois se busca construir a aplicação da argumentação jurídica no plano da ordem normativa real. E por fim, tem-se a dimensão normativa, fazendo-se alusão nesta ordem a uma crítica do material de direito positivo em que se inclui os discursos do legislador, operadores jurídicos e aplicados da norma.
Alexy afirma que o estudo das 3 (três) dimensões é essencial para a Ciência do Direito, a fim de se adquirir uma feição de cientificidade à teoria dos direitos fundamentais dentro de um âmbito pluridimensional. Veja-se a síntese do autor: " Frente a las três dimensiones, el carácter de la ciencia del derecho como disciplina práctica resulta ser un principio unificante si la ciencia del derecho há de cumplir racionalmente su tarea práctica, tiene entonces que vincular recíprocamente las tres dimensiones. Tiene que ser una disciplina integrativa pluridimensional: la vinculación de las tres dimensiones es condición necesaria de la racionalidad de la ciencia del derecho como disciplina práctica." [24]
Na teoria de Alexy, ele procura pontualizar de forma crítica a essência destes direitos fundamentais, tentando delimitá-los e respondendo a importes questões, tais como: " (...) Em toda a parte onde direitos fundamentais existirem colocam-se os mesmos ou semelhantes problemas. Apenas para mencionar alguns: que diferenças estruturais existem entre direitos defesa liberais, direitos à proteção, direitos fundamentais sociais e direitos de cooperação política ? Quem é o destinatário, quem é o titular de direitos fundamentais ? Sob quais pressupostos formais e materiais direitos fundamentais podem ser limitados ? Com que intensidade pode um Tribunal Constitucional controlar o legislador sem que sejam violados o princípio democrático e o princípio da separação de poderes ?." [25]
O esforço de Alexy, que no âmbito desta monografia não cabe analisar por refugir ao nosso objeto central do estudo, é formar uma teoria de cunho material, multifaceta e objetiva que destaque a correta dimensão dos direitos fundamentais, conduzindo à sua plena proteção e evitando também o engessamento de certos direitos ditos nominalmente fundamentais mas que nada tem de realmente fundamentais para o homem. [26]
A teorização de Alexy serve claramente para delimitar o conteúdo do direito como sendo a proteção integral da pessoa humana dentro da perspectiva por ele criada. Delineando-se claramente as dimensões analítica, empírica e normativa na explicação do conteúdo do direito através da análise dos direitos fundamentais. Tem-se, assim, na Teoria dos Direitos Fundamentais de Alexy a tentativa de aferir com mais precisão dentro do arcaboço dos direitos fundamentais e conseqüentemente o conteúdo do Direito enquanto fenômeno social positivado.
Além desta teoria de Alexy, que busca explicar o teor dos direitos fundamentais, é também interessante notar a Teoria do Garantismo Jurídico de Luigi Ferrajoli. Este autor defende que o direito tem de ser informado por conteúdos substanciais, quais sejam: os direitos fundamentais, merecedores de serem garantidos e realizados de uma forma efetiva pelo Direito e pelo Estado.
O direito, assim, só seria realmente vigente e efetivo quando conseguisse realizar e implementar os direitos fundamentais, garantindo-os de forma plena. Veja-se a tese do autor: " El garantismo, en sentido filosófico-político, consiste esencialmente en esta fundamentación hétero-poyética del derecho, separado de la moral en los diversos significados de esta tesis que se han desarrolado en el apartado 15. Precisamente, consiste, por una parte, en la negación de un valor intrínseco del derecho sólo por estar vigente y del poder sólo por ser efectivo y en la prioridad axiológica respecto a ambos del punto de visto ético-político o externo, virtualmente orientado a sua crítica y transformación; por outra, en la concepción utilitarista e instrumentalista del estado, dirigido unicamente al fin de la satisfacción de expectativas o derechos fundamentales." [27]
Para Luigi Ferrajoli, a validade intrínseca do direito, indo além de uma postura formal, estaria vinculada à realização e garantia dos direitos fundamentais num plano de conteúdo material essencial ao Direito dentro de uma perspectiva ética. Observe-se: " A tal procedimento de validade, eminentemente formalista, acrescenta um dado que constitui exatamente o elemento substancial do universo político. Neste sentido, a validade traz em si também elementos de conteúdo, materiais, como fundamento da norma. Esses elementos seriam os direitos fundamentais. Essa idéia resgata uma perspectiva de inserir valores materialmente estabelecidos no seio do ordenamento jurídico, fazendo um resgate da ‘ética material dos valores’ de Max Scheler. Ferrajoli afirma que o conceito de validade em Kelsen, por conseguinte, é equivocado, pois uma norma seria válide se não estivesse de acordo com os direitos fundamentais elencados na Constituição." [28]
Assim, percebe-se que o garantismo de Ferrajoli busca acoplar ao direito vínculos substanciais representados pelos direitos fundamentais que devem ser realizados e efetivos para e por todos, ressaltando a necessidade de implementação destes direitos fundamentais, amparando os mais frágeis e excluídos, construindo uma democracia substancial e não meramente formal.
Assevera e estabelece ainda Ferrajoli que formas, institutos, normas, conceitos e valores jurídicos claros podem servir para efetivar certos direitos fundamentais de imediato, devendo o Poder Público fazer atuar as regras jurídicas neste sentido: " Pero esto sólo quiere decir que existe una divergencia abismal entre norma y realidad, que debe ser colmada o cuando menos reducida en cuando fuente de legitimación no sólo política sino también jurídica de nuestros ordenamientos. (...) En segundo luvar, la tesis de la no susceptibilidad de tutela judicial de estos derechos resulta desmentida por la experiencia jurídica más reciente, que por distintas vías (medidas urgentes, acciones reparatorias y similares) há visto ampliarse sus formas de protección jurisdiccional, en particular en lo que se refiere al derecho a la salud, a la seguridad social y a una retribución justa. En tercer lugar, más allá de su jusiciabilidad, estos derechos tienen el valor de principios informadores del sistema jurídico ampliamente utilizados en la solución de las controversias por la jurisprudencia de losr Tribunales constitcuionales. Sobre todo, en fin, no hay duda de que muy bien podrían elaborarse nuevas técnicas de garantía. Nada impediría, por ejemplo, que constitucionalmente se establecieran cuotas mínimas de presupuesto asignadas a los diversos capítulos de gastos sociales, haciendose así posible el control de consticuionalidad de las leyes de financiación estatal. Como nada impediría, al menos en una perspectiva técncio-jurídica, la introducción de garantías de derecho internacional, como la publicación de un código penal interacional y la creación de la correspondiente jurisdicción sobre crimenes contra la humanidad(...)." [29]
Mesmo destacando tais teses, Ferrajoli não estabelece um conteúdo para os direitos fundamentais, ainda que dentro de sua teoria supostamente democrática tencione proteção e efetividade dos mesmos por meio do seu garantismo. [30]
Deve-se ressaltar, entretanto, que a teoria do garantismo é importante, podendo servir como base de proteção aos direitos fundamentais, dando efetividade ao conteúdo do Direito, mesmo sem determinar o teor das normas consideradas de direitos fundamentais de forma objetiva e substancial.
Nestes termos, o garantismo de Farrajoli, por possuir um teor formalista, não destaca o conteúdo dos direitos fundamentais; não contribuindo assim, data vênia, para delimitação do conteúdo do direito nos termos em que nos propomos.
Resta evidente pelas análises acima empreendidas, através das teorias de Alexy dos direitos fundamentais e de Ferrajoli do garantismo, que se tencionou sistematizar pela primeira, com critérios de cientificidade, os caracteres de uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, e pela segunda demonstrar a necessidade da garantia latente destes direitos por meio do Estado e da Sociedade para efetivação de uma democracia substancial.
Entretanto, estas teorias sistematizadoras e garantistas ainda não atingiram o ideal de delimitar o conteúdo, a essência dos direitos fundamentais que merecem proteção, acabando, data vênia, por se tornar apenas alternativas formais para o entendimento dos direitos fundamentais.
Neste sentido, para alcançar um conteúdo do Direito no plano dos direitos fundamentais, entendemos que se deve analisar a idéia da plenitude da garantia da dignidade da pessoa humana, o que se tenta delinear no item seguinte desta monografia.
