5. conclusão
O grande desafio do presente trabalho foi demonstrar que o instituto do prequestionamento também é aplicável às questões de ordem pública, sendo necessário que sobre estas tenha se manifestado o Tribunal local, sob pena de não poder os Tribunais Superiores analisar de ofício referidas questões.
De início, ponderamos que, em primeiro grau de jurisdição, as questões de ordem pública podem ser analisadas pelo juiz a qualquer tempo antes de prolatada a sentença, nos termos dos arts. 267, § 3º, e 301, § 4º, do CPC, não havendo que se falar, no particular, em preclusão pro judicato.
Por outro lado, ressaltou-se que não se deve abonar a tese de que, ainda nos termos do § 3º do art. 267 do CPC, as questões de ordem pública somente deveriam ser analisadas pelo juiz em primeiro grau de jurisdição até a prolação da sentença, não cabendo ao tribunal de segundo grau o exame de ofício sobre as referidas matérias. Com efeito, o termo "sentença de mérito", ao qual faz referência o artigo sob análise, deve abranger as decisões prolatadas em grau de recursos de natureza ordinária, em face da substitutividade da sentença pelo acórdão. Assim, concluiu-se que não há preclusão pro judicato para a análise ex officio de questões de ordem pública, nem para o próprio juiz de 1º grau, nem para os tribunais de segundo grau.
Deu-se vulto à hipótese em que há ausência de manifestação, pelo Tribunal local, sobre os preceitos tidos por públicos, hipótese em que destacamos que pode o recorrente aviar tal tema com a oposição dos competentes embargos de declaração, que, no caso, teriam finalidade prequestionadora. Se, mesmo após a oposição do referido recuro, continuar omisso o Tribunal, caberia, então, ao litigante recorrer aos Tribunais Superiores para cassar a decisão com error in procedendo.
Buscando responder às indagações que justificaram a eleição do presente tema para esta monografia, apresentamos os posicionamentos divergentes do STJ e do STF sobre as conseqüências da não manifestação da Corte local sobre tema de ordem pública, mesmo após a oposição dos necessários embargos declaratórios.
Falou-se também do posicionamento intermediário no sentido de que, ultrapassado o juízo de admissibilidade, e tendo as Cortes Superiores que julgar a causa, podem referidos Tribunais reexaminar as questões de ordem pública, aplicando o direito à espécie.
De um modo geral, a conclusão a que chegamos ao término desta monografia é a de que as questões de ordem pública podem ser alegadas em qualquer tempo e grau de jurisdição o que não se aplica às instâncias especial e extraordinária, para as quais há requisitos constitucionais específicos de admissibilidade recursais.
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Notas
01. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, Vol. I, 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 13, verbis: "Parece conseguir resultado satisfatório Ruggiero, com a associação do fator objetivo ao elemento subjetivo: público é o direito que tem por finalidade regular as relações do Estado com outro Estado, ou as do Estado com seus súditos, quando procede em razão do poder soberano, e atua na tutela do bem coletivo; direito privado é o que disciplina as relações entre pessoas singulares, nas quais predomina imediatamente o interesse de ordem particular."
02. PASSOS, Calmon de. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 29.
03. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 34.
04. GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 19, verbis: "... os participantes da relação processual devem pautar o seu comportamento segundo o modelo legal, sem o que essa atividade correria o risco de perder-se em providências inúteis ou desviadas do objetivo maior, que é a preparação de um provimento final justo."
05. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Nulidades no código de processo civil. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. Nº 1. Set-Out/99. Assunto especial. p. 138.
06. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, Vol. I, 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 13.
07. AFTALIÓN, Enrique R., OLANO Fernado Garcia e VILANOVA José, in Introdución al Derecho, 1972, p. 531.
08. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. Cit., p. 14.
09. Art. 1º do Código de Defesa do Consumidor: "O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias".
10. Art. 122 do Novo Código Civil: "São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo o efeito negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes".
11. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 2ª. ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, pp. 368-9.
12. MENDES, Gilmar Ferreira, Op. Cit. p. 371.
13. BUZAID, Alfredo. Apud MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 2ª. ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, p. 370.
14. BITTENCOURT, Carlos Alberto Lúcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 113.
15. MORAES, Alexandre de, Direito constitucional, 7ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2000, p. 561 "Na via de exceção, a pronúncia do Judiciário, sobre a inconstitucionalidade, não é feita enquanto manifestação sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre questão prévia, indispensável ao julgamento do mérito. Nesta via, o que é outorgado ao interessado é obter a declaração de inconstitucionalidade somente para o efeito de isentá-lo, no caso concreto, do cumprimento da lei ou ato, produzidos em desacordo com a Lei maior. Entretanto, este ato ou lei permanecem válidos no que se refere à sua força obrigatória com relação a terceiros".
16. MORAES, Alexandre de, Op. Cit. p. 561.
17. GRINOVER, Ada Pellegrini. Código brasileiro de defesa do consumidor. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 24.
18. GRINOVER, Ada Pellegrini. Código brasileiro de defesa do consumidor. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 25.
19. CARRION, Valentin, Comentários à consolidação das leis do trabalho, 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 61.
20. MARTINS, Sérgio Pinto, Direito do trabalho, 11ª ed. São Paulo:Atlas, 2000, p. 77.
21. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de família - sinopses jurídicas. 7ª ed. V. 2. São Paulo: Saraiva, 2000, pp. 44-5.
22. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das sucessões - sinopses jurídicas. 4ª ed. V. 4. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 4. O referência aos antigos arts. 314 e 1776 são relativas ao antigo Código Civil.
23. Art. 158 do NCCB: "Os negócios de transmissão gratuita de bens, ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos."
24. Art. 549 do NCCB: "Nula é também a doação quanto à parte, que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento."
25. ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Manual de direito financeiro & tributário. 15ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 496.
26. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 33º ed. V. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 330.
27. WAMBIER, Luis Rodrigues. Curso avançado de processo civil. 4ª ed. V. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 333.
28. PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao código de processo civil. 8ª ed. V. 3. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 171.
29. Art. 262 do CPC: "O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial". Excepcionalmente, a lei admite atuação ex officio do juiz, como se dá concessão de habeas corpus e na declaração judicial da falência, quando denegado o pedido de concordata preventiva, nos termos do art. 162 da Lei de Falências – Dec. – Lei nº 7.661, de 21.06.45.
30. SANTOS, Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 3ª ed. v. II, nº 361. p. 98. Apud: THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 33º ed. V. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 313.
31. PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao código de processo civil. 8ª ed. V. 3. Rio de Janeiro: Forense, 2001p. 171.
32. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Op. Cit. pp. 229/30, verbis: "... após esses primeiros anos de vigência da Lei 9.307/96, sedimentou-se o entendimento de que houve mero lapso na falta de mudança do § 4º do art. 301. Assim, tem-se entendimento de que tanto a existência de cláusula compromissória como a de compromisso arbitral precisam ser alegadas pela parte, não podendo o juiz conhecer da matéria de ofício. E é razoável que seja assim. Afinal, as partes podem de comum acordo desistir da via arbitral antes compromissada e optar pela solução judiciária. O mesmo ocorre quando, embora existindo o prévio compromisso de submissão do conflito à arbitragem, uma delas ingressa com ação perante o Judiciário, e a outra não invoca o prévio compromisso. Tacitamente, ambas terão renunciado à convenção de arbitragem. "
33. O contestante pode alegar a ausência de pressupostos processuais e condições da ação, em momento posterior à contestação, caso em que, nos termos do § 3º do art. 267 do CPC, responderá pelas custas do retardamento.
34. Art. 301, § 4º do CPC: "Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo."
35. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 33º ed. V. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 48.
36. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 33º ed. V. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 53.
37. TESHEINER, José Maria. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 32.
38. WAMBIER, Luis Rodrigues. Op. Cit. p. 221-32.
39. PASSOS, José Joaquim Calmon de Comentários ao código de processo civil. 8ª ed. V. 3. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 154.
40. WAMBIER, Luis Rodrigues. Op. Cit. p. 222.
41. Jurisdição é a composição de um conflito através de um terceiro desinteressado que necessariamente representa o Estado e aplica o ordenamento jurídico por este criado. Tem-se, assim, que a arbitragem, criada pela Lei nº 9.307/96, aprovada e emanada pelo poder soberano competente, é uma forma de jurisdição. O árbitro é escolhido pelas partes segundo as regras instituídas e que preenche os requisitos dos arts. 13 a 18 da referida Lei, podendo julgar por meio de sentença irrecorrível o conflito de interesses lhe apresentado. Se há um terceiro a compor o conflito e este atua como se o Estado fosse, há jurisdição. Por conseguinte, a arbitragem é atividade jurisdicional. No mesmo sentido WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 4ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 1997. p. 107, verbis: "Se se entende a Jurisdição não pura e simplesmente como a aplicação da lei ao caso concreto, mas como a função de dirimir litígios, pode-se afirmar que a arbitragem é um equivalente da Jurisdição."
42. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Teoria geral do processo. 17º ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 38.
43. Casos há em que o próprio poder soberano, pela Constituição, permite que outros poderes além do Judiciário, também representantes do Estado, exerçam a função jurisdicional, ou mesmo que, o poder judiciário exerça, por exemplo, função legislativa. São exemplos disto o julgamento pelo Senado dos crimes de responsabilidade do Presidente da República (art. 52, I, CF), a elaboração dos regimentos internos pelos próprios Tribunais (art. 96, CF), dentre outros.
44. TESHEINER, José Maria. Op. Cit. p. 49.
45. Podem-se citar como exemplos de interessados previstos pelo artigo 213 do CPC os litisconsortes (art. 46 do CPC) e as pessoas descritas no art. 999 do CPC.
46. CORREIA, André de Luizi. A citação no direito processual civil brasileiro. São Paulo: RT, 2001. p. 92.
47. JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil. 33º ed. V. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 227. Apud: MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. v. I, nº 287. p. 336, que estabelece, verbis: "Em razão da importância fundamental do ato citatório, consagrada com ênfase pelo novo Código de Processo Civil nos preceitos atrás lembrados (arts. 9º, II, 214 e 741, I) as formalidades e cautelas previstas para a citação têm o cunho e a marca da indeclinabilidade, sendo insanável a nulidade resultante de sua inobservância ou infringência".
48. Em sentido contrário CORREIA, André de Luizi. A citação no direito processual civil brasileiro. São Paulo: RT, 2001. p. 96.
49. Art. 214, § 1º, do CPC: "O comparecimento espontâneo do réu supre, entretanto, a falta de citação."
50. Podemos citar como exemplos de possibilidade de atuação das partes sem a assistência de advogado o habeas corpus, o jus postulandi na Justiça Trabalhista e a reclamação pessoal nos Juizados Especiais Cíveis.
51. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 4ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 1997. p 38.
52. WAMBIER, Luis Rodrigues. Op. cit. p. 223, verbis: "... a petição inicial assinada por advogado sem mandato, não sendo ratificada pela oportuna apresentação da procuração, será inexistente – o que virá a afetar a própria existência do processo".
53. TESHEINER, José Maria. Op. Cit. p. 72, verbis: "Se o advogado de réu incapaz, validamente citado, apresenta-se com procuração passada por absolutamente incapaz, ou por relativamente incapaz, ou por relativamente incapaz não assistido, há defeito de representação que, não sanado (CPC, art. 13, II), acarreta a revelia, considerando-se não oferecida a contestação. Também há revelia, e não nulidade, se o réu, sem o jus postulandi, oferece contestação por ele próprio subscrita (CPC, art. 13, II)."
54. Se for no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, aplica-se a Súmula de nº 115. Se for em sede de Tribunal de 2º grau, incidem as disposições do art. 13 do CPC.
55. TESHEINER, José Maria. Op. Cit. p. 70-1.
56. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 4ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 1997. p 38, verbis: "O art. 37, parágrafo único, faz menção à inexistência jurídica. Já o dispositivo inserido na Lei 8.906/94 estabelece que são nulos os atos praticados por alguém que não seja inscrito nos quadros da OAB, ou por advogado impedido, suspenso, licenciado ou que exerça atividade incompatível com o exercício da advocacia. O resultado da conjugação desses dois dispositivos é a impossibilidade de se classificar com tranqüilidade a capacidade postulatória como pressuposto processual d existência, já que a inexistência só ocorre quando se junta o instrumento da procuração".
57. TESHEINER, José Maria. Op. Cit. p. 75.
58. PASSOS, José Joaquim Calmon de. Op. Cit. p. 160.
59. PASSOS, José Joaquim Calmon de. Op. Cit. p. 468.
60. TESHEINER, José Maria. Op. Cit. p. 76 e 81.
61. Súmula nº 33 do STJ: "A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício."
62. Nulidades no código de processo civil. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. Nº 1. Set-Out/99. Assunto especial. p. 148.
63. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 4ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 1997. p 33, verbis: "A existência e a validade da relação jurídica processual são requisitos para que se possa pensar na possibilidade de uma sentença de mérito."
64. ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de Aragão. Comentários ao código de processo Civil. 9ª ed. V. II. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 178, verbis: "Litispendência corresponde à fluência da causa em juízo, fato que repercute de modos diversos, destacando-se, como o mais importante, a objeção, dele emanada, que pode ser arguida pelo interessado e conhecida pelo juiz de ofício, sob o nome de exceção de litispendência".
65. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 33º ed. V. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 464.
66. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 33º ed. V. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 275.
67. WAMBIER, Luis Rodrigues. Op. Cit. p. 140.
68. WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 4ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 1997. p. 42.
69. ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de Aragão. Op. Cit. p. 398.
70. WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Op. Cit p. 44.
71. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 33º ed. V. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 50.
72. WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 4ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 1997. p. 184.
73. Encontra-se na doutrina quem assim escreva o verbete, ainda que de forma inconstante, a exemplo de José Miguel Garcia Medina. in O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2002. p. 293, verbis: "... suprimir-se a exigência do pré-questionamento". No mesmo sentido OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a lei 9.756/98 / coordenação Teresa Arruda Alvim Wambier, Nelson Nery Jr. São Paulo: RT, 1999. p. 293.
74. SILVA, Bruno Mattos e. Prequestionamento, recurso especial e recurso extraordinário, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 3.
75. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Cadernos de processo civil: recursos extraordinário e especial. São Paulo: LTr. 2000. p. 21.
76. BAPTISTA, Sônia Marcia Hase de Almeida Baptista. Dos embargos de declaração. 2ª ed. São Paulo: RT, 1993. p. 135.
77. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2002. p. 201.
78. OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro. Prequestionamento. in Revista de Processo, São Paulo, Ed. RT, nº 97, janeiro/março-2000, pp. 167-168.
79. Revista de Processo nº 84. Ano 21. Outubro-dezembro de 1996. p. 376.
80. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento e os pressupostos dos recursos extraordinário e especial. in Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário / coordenação Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo, Ed. RT. p. 276. Em sentido semelhante OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de, Op. Cit. fl. 245, verbis: "É utilizada na doutrina e mesmo na jurisprudência traduzindo a necessidade de que a matéria tenha sido suscitada antes do julgamento recorrido. Para outros, entretanto, considera-se presente quando a questão, não apenas é objeto de argüição pela parte, mas decidida pelo acórdão a ser impugnado. Por fim, uma terceira corrente estima que a exigência prende-se tão-só a essa última hipótese, ou seja, haver decisão, ainda que não se tenha verificado anterior debate."
81. "Para fins de prequestionamento, não se considera suficiente que a matéria tenha sido suscitada pelas partes, mas sim que a respeito tenha havido debate no acórdão recorrido" (STJ, Resp 67920-RJ, 4ª T., j. 22.04.1997, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 26.05.1997, p. 22.543).
82. "Em tema de prequestionamento, o que deve ser exigido é apenas que a questão haja sido posta na instância ordinária. Se isto ocorreu, tem-se a figura do prequestionamento implícito, que é o que basta" (STJ, Resp, 2.336-MG, 2ª T., J. 09.05.1990, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 04.06.1990). Em sentido contrário: OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de, Op, Cit. fl. 246/7, verbis: "Permito-me afirmar, desde logo, que não se encontra, seja na Constituição, seja em qualquer outra lei, razão capaz de amparar o asserto de que os recursos extraordinário e especial tenham seu conhecimento condicionado a que a matéria neles agitada haja sido objeto de anterior consideração pela parte."
83. "A configuração jurídica do prequestionamento decorre de sua oportuna formulação em momento procedimental adequado. Não basta, no entanto, só arguir previamente o tema de direito federal para legitimar o uso da via do recurso extraordinário. Mais do que a satisfação dessa exigência, impõe-se que a matéria questionada tenha sido efetivamente ventilada na decisão recorrida. Sem o cumulativo atendimento desses pressupostos, além de outros igualmente imprescindíveis, não se viabiliza o acesso à via recursal extraordinária" (STF, AgRgAI 134.175-1, 1ª T., j. 02.04.1991, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 06.03.1992).
84. OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de. Prequestionamento. in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a lei 9.756/98 / coordenação Teresa Arruda Alvim Wambier, Nelson Nery Jr. São Paulo, Ed. RT. 1999 p. 248, verbis: "O que se terá como indispensável é o exame da questão pela decisão recorrida, pois isso, sim, deflui da natureza do especial e do extraordinário e resulta do texto constitucional". No mesmo sentido SILVA, Bruno Mattos e, Op. Cit. p. 4 e PINTO, Nelson Luiz. Recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça. 2ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 1996. p. 180.
85. SILVA, Bruno Matos e. Op. Cit. p. 4, destaca que a orientação escolhida pela jurisprudência pacífica do STJ é no seguinte sentido, verbis: "considera-se prequestionada apenas apreciadas pela decisão recorrida, independentemente de a parte tê-las suscitado na apelação. O prequestionamento, portanto, é decorrente do ato do órgão julgador ao apreciar questões. Questão suscitada e não apreciada não é matéria prequestionada, de acordo com essa orientação". Temos, ainda, os seguintes julgados do STJ, AGRESP 422743/CE, 1ª Turma, rel. Min. Luiz Fux, DJ 07.10.2002, p. 198 verbis: "Carecendo de debate na formação do acórdão recorrido os dispositivos tidos como violados, exsurge a falta de prequestionamento a viabilizar a admissão do recurso especial" e AGA 252552/RS, 3ª Turma, rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ 17.04.2000, p. 64, verbis: "O prequestionamento é pressuposto inerente aos recursos de natureza excepcional. Para configurá-lo, é necessário que a instância revisora de segundo grau emita expresso juízo de valor acerca dos dispositivos de lei federal tidos por violados."
86. SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória. 2ª ed. rev. ampl. Belo Horizonte: Maza Edições, 2001. pp. 184/185, verbis: "Segundo autorizada doutrina, os recursos pátrios podem ser classificados em ordinários e extraordinários, tendo em conta o objeto imediato visado. Enquanto aqueles têm como escopo a defesa de direito subjetivo, os últimos têm como missão preservar o direito objetivo. Partindo de tal critério discretivo, os autores que capitaneiam tal corrente inserem a apelação, o agravo, os embargos infringentes, os embargos de declaração e o recurso ordinário na classe dos recursos ordinários. Já o recurso extraordinário, o recurso especial e os embargos de divergência são incluídos na classe dos recursos extraordinários". Também segue referida classificação PINTO, Nelson Luiz. Recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça. 2ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 1996. p. 36. Não admitindo a referida classificação, temos MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V. 9ª ed. Rio de Janeiro, Ed. Forense. p. 255, verbis: "A rigor, não existe entre nós uma classe de recursos a que se possa aplicar, segundo critério preciso do ponto de vista científico e útil ao ângulo prático, a denominação genérica de extraordinários".
87. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Controle das decisões judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ação rescisória. São Paulo: RT, 2001, p. 221, verbis: "Por isso é que a expressão prequestionamento, que originariamente dizia respeito à atividade das partes, pois são as partes que ‘questionam’, passou a significar a exigência de que DA DECISÃO conste esta discussão que houve entre as partes sobre a questão federal. Na verdade, então, o prequestionamento da decisão seria o reflexo da atividade das partes ao longo do processo. Caso este prequestionamento (das partes) não se refletisse na decisão, teria havido omissão do Judiciário, suprível pela via dos embargos de declaração."
88. BAPTISTA, Sônia Marcia Hase de Almeida Baptista. Op. Cit. p. 133.
89. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento e os pressupostos dos recursos extraordinário e especial. in Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário / coordenação Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo, Ed. RT. p. 275.
90. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2002. p. 292, dispõe, verbis: "Segundo as lições citadas, elaboradas perante as Constituições de 1981 a 1937, o que importava para o cabimento do recurso extraordinário é que a questão tivesse sido conhecida na decisão recorrida, e por ela julgada. Frise-se que este entendimento surgiu as Constituições da época afirmavam caber o recurso extraordinário quando se questionasse acerca da lei federal e a decisão recorrida fosse contra ela. Percebe-se que, diante das Cartas então vigentes, havia justificativa para se exigir o questionamento prévio da matéria. No entanto, apesar disso, a doutrina da época mostrava-se adiantada. Para o entendimento traduzido nas citações doutrinárias colacionadas retro, saber se teria havido questionamento prévio das partes, ou não, era questão era questão secundária, insuficiente para determinar o não-conhecimento do recurso extraordinário. O que ocorria, como se viu, é que a apreciação da questão federal pelo Tribunal local era considerada, de certo modo, decorrente de provocação das partes, quando estas postulassem perante referido órgão jurisdidicional".
91. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2002. p. 294, verbis: "Consoante anota Augusto Coelho de Mello, o entendimento acabou por prevalecer no Supremo Tribunal Federal a partir de acórdão relatado por Orosimbo Nonato. Consoante expõe, o Min. Orosimbo Nonato ‘salientou haver chegado a essa conclusão ‘atendendo a índole mesma desse recurso que exige o pronunciamento derradeiro sobre dada questão federal da Justiça dos Estados’ (DJ, de 21.12.1949, p. 4.401)’, e que, depois, ‘o Min. Lafayette de Andrada igualmente se manifestara no Rec. Ext. n. 13.705: ‘Entendo que o recurso extraordinário com fundamento da letra ‘a’ do inciso III do art. 101 da Constituição exige sempre o prévio questionamento da lei. É certo que o texto atual não fala expressamente sobre esse ponto, mas é iniludível que a lei tenha sido objeto de exame, de discussão, - essa exigência está implícita’ (DJ de 11.04.1950, p. 1.162)".
92. BAPTISTA, Sônia Marcia Hase de Almeida Baptista. Op. Cit. pp. 134/5, verbis: "No Brasil foi o mesmo instituído entre nós na Constituição, de 1891 (art. 59, III, a) e repetido na reforma de 1926 (art. 60, § 1º, a); passando para a de 1934 (art. 76, III, b); de 1937 (art. 101, III, b), e até a de 1946 (art. 101, III, b) não aparecendo, por certo, na Constituição de 1969 nem na atual."
93. Súmula nº 282/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada."
94. Súmula nº 356/STF: "O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento."
95. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2002. p. 296.
96. Veja-se este aresto oriundo do Supremo Tribunal Federal: "Se o recurso especial foi interposto ao fundamento de negativa de vigência de dispositivo legal e cuja decisão foi nele calcada, indispensável era a arguição nas contra-razões de suscitada disposição legal, em face da nova ordem constitucional. Assim, a sua falta de prequestionamento torna inviável a abertura da via extraordinária" (STF, 2ª T., AgRg em AI 135910-2-DF, j. 23.04.1991, rel. Min. Célio Borja, DJU 28.06.1991).
97. FLEURY, José Theophilo, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos / coordenação Eduardo Pellegrini de Arruda Alvim, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo, Ed. RT. p. 414.
98. "Para que se tenha como atendida a exigência do prequestionamento, necessário que a matéria seja versada na decisão recorrida, não bastando que o tenha sido, pelas partes, no curso do processo" (STJ, 3ª T., Resp 24332-8-AM, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 27.03.1990, DJU 16.04.1990).
99. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2002. p. 299.
100. VELLOSO, Carlos Mário da Silva. Temas de direito público. Belo Horizonte, Del Rey, 1997, p. 258. Em sentido contrário, MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2002. p. 308, verbis: "o prequestionamento, enquanto atividade realizada pelas partes, não é condição de admissibilidade do recurso extraordinário ou do recurso especial."
101. SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória. 2ª ed. rev. ampl. Belo Horizonte: Maza Edições, 2001. p. 398.
102. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento e os pressupostos dos recursos extraordinário e especial. in Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário / coordenação Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo, Ed. RT. p. 255.
103. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2002. p. 306, que estabelece, verbis: "Discordamos, data venia, dessa concepção. Primeiro, porque, se sequer norma infraconstitucional pode criar óbices à admissibilidade do recurso extraordinário ou do recurso especial, quanto mais a jurisprudência, mesmo que solidificada em súmulas; em segundo lugar, porque não há, na Constituição Federal, expressa ou implicitamente, referência ao questionamento prévio, pelas partes, perante a instância inferio".
104. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento e os pressupostos dos recursos extraordinário e especial. in Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário / coordenação Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo, Ed. RT. p. 281.
105. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2002. p. 281, cita doutrina que entende ser inconstitucional o instituto do prequestionamento verbis: "Alcides Mendonça Lima, um dos expoentes desta tendência, leciona que ‘em nenhum dispositivo de Código ou leis esparsa, aparece o pressuposto do prequestionamento, para justificar a admissibilidade ou o conhecimento do recurso especial ou do recurso extraordinário, ainda que ambos sejam fundados (...) Tal orientação é tanto mais grave, porque afasta o julgamento final até de matéria constitucional, prevalecendo, assim, o vício grave’ (prequestionamento. RT. jun. /1993, n. 692, p. 197). Guilherme Caldas da Cunha vai mais além, defendendo explicitamente a inconstitucionalidade de prequestionamento: "A exigência do pré-questionamento da questão federal, para ensejar o cabimento do recurso especial, imprimida pela jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e recepcionada pelo Superior Tribunal de Justiça, é, hoje, inconstitucional’ (Controle constitucional do cabimento do recurso especial. RT 704/38)."
106. SILVA, Bruno Matos e. Op. Cit. p. 6.
107. SOUZA, Bernardo Pimentel. Op. Cit. p. 429.
108. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2002. pp. 318/26.
109. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2002. pp. 325/326, verbis: "Assim, em nosso sentir, data venia de entendimento diverso, e tomando-se por base a doutrina de Moniz de Aragão, somente é possível diferenciar-se prequestionamento explícito de prequestionamento implícito se, tomando-se por prequestionamento a atividade realizada pelos litigantes com o fito de levar ao órgão judicante matéria a ser por este julgada, entender-se por explícito o prequestionamento quando o mesmo se realizar expressamente, e implícito quando, a despeito de não haver manifestação expressa da parte a respeito, nas razões recursais, dever o órgão julgador manifestar-se acerca de determinadas matérias, em virtude de determinação legal."
110. NERY JUNIOR, Nelson. Princípios fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 247, apud MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2002. p. 320.
111. Na jurisprudência: "1. Há de se impedir o prosseguimento de recurso especial quando os dispositivos legais apontados como violados não foram prequestionados. 2. A natureza vinculada do recurso especial não admite que, em seu âmbito, seja discutida matéria não abordada, explicitamente, pelo acórdão recorrido. 3. O prequestionamento implícito, em regra, não é acatado para se emprestar caminhada a recurso especial"(STJ, 1ª T., AgRgAgIn 133265-RJ, rel. Min. José Delgado, j. 28.08.1997, DJU 06.10.1997, p. 49.901, apud MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2002. p. 320). Em sentido contrário, temos o REsp 61045/SP, Relator Min. Peçanha Martins, 2ª Turma. DJ 23.11.1998, p. 159, verbis: "Tendo o Tribunal apreciado o tema à luz dos preceitos da legislação estadual vigente, com ligeira referência ao dispositivo de lei federal indicado como supostamente violado, e não manifestados os embargos de declaração para suscitar a análise da quaestio iuris, sob a ótica da legislação federal mencionada, carece o recurso do requisito do prequestionamento, indispensável à sua admissibilidade."
112. No âmbito desta vertente de entendimento, há, ainda, ramificação mais rigorosa, para a qual o prequestionamento deve ser realizado não apenas com as razões e contra-razões de apelação, mas sim desde o órgão jurisdicional de 1º grau, com o enfrentamento das questões federais e constitucionais já na peticão inicial e na contestação. Como exemplo, temos o AGRESP 287157/GO, STJ, 3ª Turma, rel. Min. Nancy Andrigui, DJ 09.09.2002, p. 223, verbis: "A oposição de fundamento novo ao reconhecimento da impenhorabilidade de bem de família não tem o condão de modificar o julgamento se dele não se cogitou em sede de contestação ou embargos de declaração, nem foi objeto de argüição nas razões do Recurso Especial."
113. Temos além das disposições da súmula nº 211/STJ o seguinte aresto: RESP 174241/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ 06.05.2002, p. 243, verbis: "Rejeitados os embargos declaratórios, em se julgando prejudicada pela incompletude do acórdão, compete a parte interessada interpor recurso especial calcado em violação ao artigo 535, I e II, CPC. O denominado "prequestionamento ficto" subverte o iter processual, ao tempo em que surpreende a parte adversa, suprimindo-lhe a prerrogativa do contraditório, forçando a Corte Superior a apreciar tema inédito".
114. RE 158655/PA, STF, 2ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 02.05.97, p. 171, verbis: "PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - INTEIREZA. A ordem jurídico-constitucional assegura aos cidadãos o acesso ao Judiciário em concepção maior. Engloba a entrega da prestação jurisdicional da forma mais completa e convincente possível. Omisso o provimento judicial e, em que pese a interposição de embargos declaratórios, persistindo o vício na arte de proceder, forçoso é assentar a configuração da nulidade. Isso ocorre diante da recusa do órgão julgador em emitir entendimento explícito sobre a valia, ou não, de aresto indicado, como paradigma, para efeito de conhecimento do recurso de revista - artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho."
115. Nesse sentido, no Superior Tribunal de Justiça: "Embargos declaratórios opostos após a formação do acórdão, com o escopo de prequestionar tema não agitado, anteriormente, no processo. Na hipótese, não haveria ‘pre-questionamento’, mas ‘pós-questionametno." (1ª T., REsp 31.257-0-SP-Edcl, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 11.04.1994, DJU 23.05.1994, p. 12.560, apud MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2002. p. 337). Temos, ainda, o EARESP 261531/PE, STJ 1ª Turma, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 09.12.2002, p. 284, que esposa o mesmo entendimento.
116. CARNEIRO, Athos Gusmão Carneiro, Recurso especial, agravos e agravo interno. Rio de Janeiro, Ed. Forense. 2002 p. 33, verbis: "No alusivo à interposição de embargos de declaração com a finalidade de prequestionamento, é atualmente tranqüilo que para tanto os embargos só se prestam se, antes de proferido o acórdão embargado, o recorrente já suscitara a questão federal, e a respeito manteve-se todavia omisso o aresto; não se prestam os embargos, portanto, para suscitá-la originalmente, para inovar na matéria."
117. PINTO, Nelson Luiz. Recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça. 2ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 1996. p. 154, verbis: "As súmulas dos tribunais consistem num resumo da jurisprudência reiterada e predominante daqueles órgãos, expressando a interpretação da maioria absoluta de seus membros a respeito das questões controvertidas que se lhes apresentam em razão de sua competência."
118. WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 4ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 1997. p. 329, verbis: "as decisões dos Tribunais Superiores desempenham papel de extrema relevância, mesmo se proferidas em casos concretos, cujas decisões sejam desprovidas de eficácia erga omnes. Desde que sejam reiteradas em determinado sentido, significam indubitavelmente orientação para os demais Tribunais, exercendo papel verdadeiramente paradigmático ".
119. Art. 557 e § 1º do CPC: "O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. § 1º-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso."
120. PINTO, Nelson Luiz. Op. Cit. p. 158, verbis: "O que se pode dizer em relação às Súmulas do Supremo Tribunal Federal que foram editadas para o antigo recurso extraordinário é que, em razão da própria origem do recurso especial, valendo-se o Superior Tribunal de Justiça da longa experiência vivida pelo Supremo Tribunal Federal, o enunciado de algumas delas continua influenciando e interferindo indiretamente no juízo de admissibilidade do recurso especial, ainda que o Superior Tribunal de Justiça não tenha editado súmula em sentido idêntico ou semelhante."
121. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 202. p. 365.
122. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2002. p. 366.
123. OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de. Op. Cit. p. 252.
124. OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de. Op. Cit. p. 253. Corroborando o entendimento do autor, veja-se aresto oriundo do STF, verbis: "Ao contrário do que se alega, o acórdão recorrido não deixou de enfrentar as alegações deduzidas pelo recorrente. De qualquer sorte, se a parte seguiu o procedimento indicado na Súmula 356, a omissão persistente do tribunal recorrido em pronunciar-se a respeito de questões oportunament submetidas a seu julgamento não impede o exame dessas questões pelo STF" (STF, 1ª T., AGRAG 197109-SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 17.03.1998, DJU 03.04.1998, p. 9).
125. OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de. Op. Cit. p. 253.
126. MEDINA, José Miguel Garcia, O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 202. pp. 381/382, verbis: "... a interposição dos embargos de declaração, e seu acolhimento ou não acolhimento pelo Tribunal local tem conseqüências diversas em relação às correntes jurisprudenciais que surgiram em relação ao alcance da Súmula 356 do Supremo Tribunal Federal – e, agora, também em relação à Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça. Tanto no Supremo Tribunal Federal quanto no Superior Tribunal de Justiça – a despeito de, neste Tribunal, a controvérsia tender a se pacificar, ante a Súmula 211 – há correntes jurisprudenciais que têm dado soluções diferentes à questão. De modo geral, tendo havido interposição dos embargos de declaração, os dois Tribunais admitem a interposição do recurso correspondente, desde que fundamentados adequadamente, e aí reside o ponto de conflito entre os entendimentos exarados nos Tribunais superiores. V.g., caso a decisão seja omissa em relação à questão constitucional prequestionada na apelação, e os embargos de declaração interpostos não sejam acolhidos (permanecendo, pois, omissa a decisão embargada), caberá a interposição de recurso extraordinário com dois fundamentos possíveis: para a orientação dominante na Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, apesar da omissão do Tribunal local em apreciar a questão, a mesma teria sido ‘prequestionada’ nos embargos e, portanto, referida questão poderia ser apreciada no julgamento do recurso extraordinário; para a Segunda Turma do mesmo Tribunal, contudo, se, apesar da oposição de embargos de declaração continuar omissa a decisão recorrida, a decisão proferida pelo Tribunal local deveria ser anulada, ante a existência de vício de atividade, não se podendo apreciar, portanto, a questão omitida pelo julgado recorrido."
127. Em sentido contrário temos o RE 126237/DF, 1º Turma, rel. Min. Sepúlvida Pertence, DJ 04.08.2000, p. 32, verbis: "A discussão sobre a legitimidade da exigência de prequestionamento como requisito de admissibilidade do recurso de revista tem natureza infraconstitucional, implicando, assim, a violação indireta ou reflexa à CF, que não dá margem a recurso extraordinário. Com base nesse entendimento, a Turma manteve decisão do TST que não conhecera de recurso de revista por ausência de prequestionamento da matéria só então suscitada, e que não fora apreciada, portanto, pela instância inferior. RE 126.237-DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13.6.2000."
128. Na jurisprudência, tem-se o AI 136378 AgR/SP, STF, 2ª Turma, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 20.09.91, p. 12886, verbis: "RECURSO - NATUREZA EXTRAORDINARIA - PREQUESTIONAMENTO - PRESTACAO JURISDICIONAL INCOMPLETA. A razão de ser do prequestionamento, como pressuposto de recorribilidade de todo e qualquer recurso de natureza extraordinária - revista trabalhista (TST), especial (STJ), extraordinário stricto sensu (STF), - esta na necessidade de proceder-se a cotejo para dizer-se do atendimento ao permissivo meramente legal ou constitucional. A ordem jurídica agasalha remédio próprio ao afastamento de omissão - os embargos declaratórios - sendo que a integração do que decidido cabe ao próprio órgão prolator do acórdão. Persistindo o vício de procedimento e, portanto, não havendo surtido efeitos os embargos declaratórios, de nada adianta veicular no recurso de natureza extraordinária a matéria de fundo, sobre a qual não emitiu juízo o órgão julgador. Cumpre articular o mau trato aos princípios constitucionais do acesso ao Judiciário e da ampla defesa, considerada a explicitação contida no inciso LV do artigo 5. da Constituição Federal. Então, a conclusão sobre a existência do vicio desaguara não na apreciação da matéria sobre a qual silenciou a Corte de origem, mas na declaração de nulidade do acórdão tido como omisso."
129. MEDINA, José Miguel Garcia, O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 202. pp. 389/90.
130. "O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça fixaram critérios diferentes para a identificação do prequestionamento; para o primeiro, basta a oposição de embargos de declaração para caracterizar o prequestionamento em relação ao recurso extraordinário (Súmula 356); para o segundo, o prequestionamento só é reconhecido se o Tribunal a quo tiver enfrentado a questão articulada no recurso especial (Súmula 211)."
131. Cf. nota de nº 85.
132. OLIVEIRA, Gleydson Kleber Lopes de Oliveira in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos / coordenação Eduardo Pellegrini de Arruda Alvim, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: RT, 2000. p. 236, verbis: "O efeito translativo, que se relaciona com o princípio inquisitório, autoriza o juiz ou tribunal a julgar fora do que consta das razões ou contra-razões do recurso. Refere-se o mencionado efeito ao conhecimento de questão de ordem pública, a qual deve ser examinada de ofício pelo juiz e é insusceptível de preclusão, nos termos do art. 267, § 3º, do Estatuto de Processo Civil."
133. PAULA, Alexandre M. Gomes de, Código de Processo Civil Anotado, São Paulo: RT, 1976. pp. 178/9. No mesmo sentido, interpretando o § 3º do art. 267 do CPC, temos GOMES, Fábio, Carência de ação, p. 77 apud OLIVEIRA, Gleydson Kleber Lopes de Oliveira, Op. Cit. p. 243, verbis: "a correta interpretação deste dispositivo é facilitada na medida em que traz, em seu próprio texto, a condicionante de não haver sido proferida ainda a sentença de mérito, para que possa o juiz conhecer de ofício tais questões".
134. SOUZA, Bernardo Pimentel, Op. Cit. p. 181, verbis: "... a petição recursal deve, mutatis mutandis, ser formulada nos moldes da petição inicial. É o que revelam, aliás, os artigos 514, 523, § 3º, 524, 536, e 541, todos do Código de Processo Civil, em muitos similares ao artigo 282 do mesmo diploma. Aqueles preceitos devem ser observados na elaboração da peça recursal, sob pena de o inconformismo não cumprir o requisito de admissibilidade da regularidade formal. A ausência das razões recursais impede a prolação de juízo positivo de admissibilidade do recurso. Por refletir a jurisprudência predominante acerca do assunto, merece ser conferido o enunciado nº 4 da Súmula do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo: ‘Não se conhece de apelação quando não é feita a exposição do direito e das razões do pedido de nova decisão’. A conclusão nº 62 do 6º Encontro dos Tribunais de Alçada, aprovada à unanimidade de votos, também traduz a orientação prevalente nos tribunais pátrios: ‘Não se conhece de apelação desacompanhada dos fundamentos."
135. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Controle das decisões judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ação rescisória. São Paulo: RT, 2001, p. 220, verbis: "A exigência do prequestionamento decorre da circunstância de que os recursos especial e extraordinário são recursos de revisão. Revisa-se o que já se decidiu."
136. FLEURY, José Theophilo, Op. Cit. p. 418.
137. GOMES, Fábio, Carência de ação, p. 77 apud OLIVEIRA, Gleydson Kleber Lopes de Oliveira, Op. Cit. p. 243.
138. MOREIRA, José Carlos Barbosa, Comentários ao código de processo civil. 9ª ed. vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 449.
139. ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de Aragão. Op. Cit. p. 45, verbis: "Embora substancialmente idênticos, acórdão e sentença diversificam-se, e muito, em sua elaboração e forma. A sentença é ato de uma só pessoa – o juiz. Este a concebe e exterioriza como um todo único. O acórdão, porém, é ato de distintas pessoas – os integrantes do órgão julgador. Cada qual concebe e exterioriza uma opinião, que se denomina voto, a respeito da causa, assim contribuindo para a formação, por partes, do julgamento, que será depois, reduzido a escrito, recebendo, então, o nome de acórdão."
140. ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de Aragão. Op. Cit. p. 416, sustenta que não se deve entender que o termo "sentença" seria apenas do primeiro grau de jurisdição, destacando, verbis: "... a denominação não retira ao julgamento dos tribunais as características, que lhe são inatas, de sentenças ou decisões, mesmo de despachos. Em segundo lugar, ‘o julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso’ (art. 512), do que resulta que, para os fins e efeitos do disposto nesse parágrafo, sentença de mérito é a que o definir, com caráter final, aplicando-se, portanto, o preceito do texto, também aos tribunais superiores, julgando originariamente ou em grau de recurso."
141. Veja-se o exemplo de Nelson Nery Junior citado por WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Controle das decisões judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ação rescisória. São Paulo: RT, 2001, p. 203, verbis: "o juiz acolhe a preliminar de prescricão, argüida pelo réu em contestação; deixa, portanto, de examinar as demais questões; havendo, todavia, apelação, todas as questões poderão ser examinadas pelo tribunal."
142. MEDINA, José Miguel Garcia, Op. Cit p. 325, verbis: "Nada impede, por exemplo, que em sede de apelação, não houver manifestação da parte a respeito de tal tema, nem por isso ficará impedido o Tribunal de se manifestar a respeito. Pelo contrário, a teor do que dispõe o art. 267, § 3º, conjugado com o art. 535, inc. II, do CPC, infere-se que o Tribunal deve manifestar-se acerca da existência ou inexistência das condições da ação. Logicamente, o dever do Tribunal de se manifestar acerca do tema somente surge se houver interposição do recurso de apelação, mas não se vincula às alegações recursais das partes, senão que decorre de imposição legal. Por isso deverá o Tribunal, ao julgar a apelação, conhecer ex officio das matérias de ordem pública (cf. CPC, art. 267, § 3º), bem como de outras questões discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha apreciado por inteiro (cf. CPC, art. 515, § 1º), de todos os fundamentos da ação e da defesa (cf. CPC, art. 515, § 2º), e, em se tratando de apelação interposta contra sentença terminativa, ‘o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento."
143. FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Ainda sobre a declaração ex officio da falta de um pressuposto processual ou de uma condição da ação em agravo de instrumento. http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=2007 11.03.2003.
144. Em sentido contrário WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Controle das decisões judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ação rescisória. São Paulo: RT, 2001, p. 205, verbis: "Em princípio, pensamos que o tribunal fica adstrito a redecidir com os dados constantes da decisão. Assim, como regra geral, se o recurso tiver ultrapassado o juízo de admissibilidade, nem por isso as portas estarão abertas para o tribunal examinar a matéria devolvida em sua profundidade."
145. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo de, Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. IV. Rio de Janeiro, Ed. Forense. p. 281, verbis: "Constatado que a sentença julgou extra petita fica ela sujeita a apelação com função rescindente, exigindo, se acolhida, a remessa dos autos ao juiz a quo para que profira nova sentença, com observância dos limites impostos pela lei. Fazendo coisa julgada, a sentença extra petita pode vir a ser objeto de ação rescisória, por violação de literal disposição da lei. Por outro lado, a sentença que condenar o réu em quantidade superior à pedida pelo autor constitui sentença ultra petita, suscetível de correção por via de recurso e até por meio de rescisória, se tiver transitado em julgado."
146. OLIVEIRA, Gleydson Kleber Lopes de Oliveira. Op. Cit. p. 251.
147. "As nulidades pleno iure, tais as que decorrem da falta de regular formação da relação processual, podem ser deduzidas a qualquer momento, mesmo em sede de embargos declaratórios opostos à decisão de segundo grau" (STJ, 4ª Turma, REsp 16.391-0-RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 04.05.1993, deram provimento, v. u., DJU 21.06.1993).
148. CARNEIRO, Athos Gusmão Carneiro, Recurso especial, agravos e agravo interno. Rio de Janeiro, Ed. Forense. 2002 p. 34, verbis: "... no caso de o órgão julgador `persistir na omissão, rejeitando os embargos, deve a parte veicular no recurso especial a ofensa às regras processuais pertinentes e não insistir na violação aos preceitos legais relativos ao mérito da causa, sem que sobre eles haja o tribunal a quo emitido juízo explícito (STJ, 1ª Turma, rel. Min. César Rocha, Resp. nº 58.775, DJU de 17.04.1995; 1ª Turma, REsp. nº 100.095, DJU de 19.05.1997, p. 20.574)."
149. Na jurisprudência: "O que, a teor da Súmula 356, se reputa carente de prequestionamento é o ponto que, indevidamente omitido pelo acórdão, não foi objeto de embargos de declaração. Mas, opostos esses, se, não obstante, se recusa o Tribunal a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte, permitindo-se-lhe, de logo, interpor recurso extraordinário sobre a matéria dos embargos de declaração e não sobre a recusa, no julgamento deles, de manifestação sobre ela" (STF, 1ª T., RE 210638-SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 14.04.1998, DJU 19.06.1998)
150. REsp 85988/MS, 4ª Turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 24.06.1996, p. 22771. Temos ainda os seguintes julgados esposando o mesmo entendimento: REsp 50588/PE, 3ª Turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 30.09.1996, p. 36.638, verbis: "RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO ESTADUAL. 1. Ainda que se trate de incompetência absoluta, exigi-se em recurso especial que a matéria tenha sido ventilada e decidida pelo tribunal recorrido para satisfazer o requisito de prequestionamento. 2. a incompetência de juízo estadual deve ser aferida mediante a interpretação do código de organização judiciária do respectivo estado e só, não dando ensejo a interposição de recurso especial. 3. Recurso especial não conhecido."; REsp 50638/DF, 6ª Turma, rel. Min. Anselmo Santiago, DJ 18.12.1995, p. 44633, verbis: "PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. 1. O STJ já decidiu que "mesmo as nulidades absolutas não podem ser examinadas no especial se a matéria pertinente não foi, de qualquer modo, cogitada no acórdão recorrido, excetuando-se apenas aquelas que decorram do próprio julgamento" (REsp nº. 0003409/AL. Rel. Min. Eduardo Ribeiro). 2. recurso não conhecido."
151. REsp 66806/SP, 1ª Turma, rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJ 08.04.1996, p. 10444.
152. PINTO, Nelson Luiz. Recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Malheiros, 1992. p. 182.
153. ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de Aragão. Op. Cit. p. 416. No mesmo sentido CARNEIRO, Athos Gusmão Carneiro, Recurso especial, agravos e agravo interno. Rio de Janeiro, Ed. Forense. 2002 p. 33, verbis: "Em suma, a premissa de que ‘as questões de ordem pública podem ser alegadas em qualquer tempo e juízo não se aplica às instâncias especial e extraordinária, que delas apreciam se conhecidos os recursos derradeiros, mas somente às instâncias ordinárias’ (STJ, 1ª Turma, Ag. Reg. nos EREsp. nº 85.558, rel. Min. Eliana Calmon, ac. de 07. 04.2000, DJU de 12.06.2000, p. 65)."
154. AGRESP 276231/ES, 2ª Turma, rel. Min. Eliana Calmon, DJ 18.03.02, p. 203, verbis: "A aplicação da Súmula 456/STF limita-se ao ponto no qual foi conhecido o recurso e às questões de ordem pública". AERESP 85558/SP, 1ª Seção, rel. Min. Eliana Calmon, DJ 12.06.00, p. 65, verbis: "A premissa de que as questões de ordem pública podem ser alegadas em qualquer tempo e juízo não se aplica às instâncias especial e extraordinária, que delas apreciam se conhecidos os recursos derradeiros, mas somente às instâncias ordinárias."
155. Súmula de nº 456/STF, verbis: "O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie."
156. EDAI nº 326.479, STJ, 2ª T, rel. Min Franciulli Netto, DJU 29.10.2001, p. 196.
157. CARNEIRO, Athos Gusmão Carneiro, Recurso especial, agravos e agravo interno. Rio de Janeiro, Ed. Forense. 2002 p. 34.
