4. Quadro Demonstrativo e Exemplificativo das Diferenças e Semelhanças Existentes entre Direitos Difusos, Direitos Coletivos e Direitos Individuais Homogêneos:

Fonte: ZAVASCKI, Teori Albino. Defesa de Direitos Coletivos e Defesa Coletiva de Direitos. In: Revista de Processo, nº78, ano 20, abril/junho. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. Pág. 34 e 35.

5. A Ideologia dos Direitos Difusos.

A ideologia jurídica ^[14] pode ser conceituada como um conjunto de valores e das regras que justificam e ou dirigem a criação e a aplicação ou a interpretação do direito, sendo que é tratada como teoria normativa destas atividades quando este conjunto é coerente, completo e suficiente para resolver cada problema axiológico que é inerente a essas atividades.

Nesse aspecto, tem-se que os direitos difusos causam grande interesse e curiosidade geral, por outro lado, constata-se que há ainda grandes reservas para sua efetiva tutela, isso devido a carga ideológica presente nos mesmos, e das escolhas a serem feitas, visto serem características dos mesmos a intensa conflituosidade e a disputa por interesses, estes no sentido de uma disposição estável ou durável para a satisfação de um bem material ou ideal que é, ou tende a ser, reconhecido ou protegido pela ordem jurídica ^[15].

O maior óbice que a tutela desses interesses sofre é referente a uma resistência de ordem política.

Há um temor por aquele que detém o poder de que o Estado se enfraqueça pelo fato de os anseios da coletividade não se endereçarem diretamente a ele. Esse medo aumenta ainda mais quando se trata de direitos difusos, porque inevitavelmente estes direitos exigem sempre escolhas políticas, por exemplo, será necessário escolher em construir uma hidrelétrica ou manter o meio ambiente preservado; e a quem caberia esta escolha? Ora, o Estado teme que a coletividade usurpe seus poderes. Nas palavras de Mancuso, na verdade, que o Estado reservar para si o poder de fazer a "escolha política" dentre aqueles interesses, e ação dos grupos que deles querem se fazer portadores significaria uma concorrência incômoda.

No entanto, verifica-se que o Estado não pode deixar de considerar que os interesses difusos são insuscetíveis de captação e apropriação isolada, até mesmo por ele, Estado. Formam um reduto que transcende a ordem normativa já estabelecida e, por isso mesmo, até que se definam as "escolhas políticas" que a respeito deles se podem estabelecer, tais interesses devem ser tuteláveis disjuntiva e concorrentemente, em possibilidade de atribuição exclusiva a um portador determinado.

Objeta-se ainda que o acesso direto dos interesses difusos aos centros de decisão é incompatível com o sistema democrático-representativo, onde já existem órgãos competentes e legítimos para as tarefas de condensar, tirar e, se for o caso, normatizar a matéria objeto desses interesses. Haveria, alegam os mais conservadores, uma certa "usurpação" de funções exercidas por certos órgãos previamente escolhidos, aí incluindo o Ministério Público.

Ora, estamos hoje a caminho de superar a concepção de democracia representativa, para ascendermos à chamada "democracia participativa", onde a existência de representantes eleitos não exclui a participação dos cidadãos em geral, isoladamente ou em grupos.

Precisamos, na verdade, é de eliminar a visão preconceituosa de que só os administradores públicos sabem e decidem bem e que a população leiga não tem capacidade para fazer a gestão dos seus próprios interesses.

Segundo Mancuso, temos que:

"não é a tutela dos interesses difusos por meio de órgãos intermediários o que viria afrontar o sistema representativo, institucionalmente estabelecido; ao contrário, é este sistema que teme perder o prestígio e as vantagens que vêm do monopólio de representação da vontade popular. O caso, porém, como dito, é de adaptação às novas realidades, mesmo porque a formação de grupos sociais é inevitável, natural" (16).

Há ainda os que alegam que a tutela dos interesses difusos pelo Poder Judiciário provocaria um desequilíbrio da tripartição dos poderes, com o superdimensionamento do Judiciário. Sustentam a tese de que o Judiciário existe para exercer uma atividade substitutiva – dirimir controvérsias – e não para conhecer de interesses primários, que poderiam e deveriam ser objeto de tutela em nível da lei lato sensu ou do poder de polícia da administração.

Mas hoje, acredita-se que a ação, principalmente quando se trata de interesses supraindividuais, é uma forma de participação comunitária na gestão da coisa pública. E isto é sem dúvida vantajoso para o cidadão, afinal, sabemos o quanto difícil, burocrático e complexo é o acesso do indivíduo às instâncias administrativas e legislativas, sendo que para se ter acesso a um juiz togado, basta uma petição. Além do mais, não estará o judiciário desenvolvendo atividade de "suplência"; afinal é sua própria atividade, de outorgar tutela a quem pede e merece. Ainda mais quando haja omissão e descaso pelo poder legislativo ou administrativo. "Assim, não é que o judiciário esteja a invadir a seara dos outros dois; será antes um sinal de que os outros não estão a tutelar esses interesses, obrigando aos cidadãos a recorrerem diretamente à via jurisdicional". ^[17]

Dessa forma, a garantia de uma legitimidade adequada é fundamental para se garantir e efetivar o acesso à justiça desses interesses coletivos. Segundo José Carlos Barbosa Moreira ^[18], a legitimidade ativa para a causa que envolve esses direitos constitui um dos pontos sensíveis da problemática processual, podendo-se vislumbrar três soluções.

A primeira delas consiste em atribuir em caráter concorrente, a legitimidade, a cada um dos membros da coletividade, que poderia agir isoladamente ou formando um litisconsórcio voluntário.

A seguinte é atribuí-la a pessoas jurídicas (sociedades e associações) com fins voltados para a defesa do interesse em questão, ou mesmo a qualquer entidade que ofereça boa garantia de representar, de forma adequada e com eficiência, o conjunto dos interessados. Da mesma forma, grupos com objetivos específicos de tutela de certo interesse difuso ou coletivo também estariam legitimados.

Assim, na visão do citado autor, talvez não seja necessária a vinculação da finalidade institucional com o interesse defendido para que uma entidade atue com legitimidade. A simples idéia de oferecer essa garantia de bem representar o conjunto dos interessados bastaria, cabendo ao juiz essa análise. Enfatizando isto, MANCUSO ^[19], diz que a representação adequada veio substituir o critério da legitimação fundada na coincidência entre titular do direito material e autor da ação.

Por último, a legitimidade também dos órgãos estatais, neste caso, o Ministério Público, através da ação civil pública ^[20].

É interessante ressaltar que a legitimação concorrente e disjuntiva pode ser encontrada na ação popular ^[21] e no mandado de segurança ^[22]. No entanto, este último instrumento se presta apenas para tutelar conflitos que envolvam ato ou omissão de autoridades públicas (ou a elas equiparados). Em se tratando de ação popular, esta, conforme determina o art. 6º da Lei 4.717/65, só poderá ser proposta contra a entidade pública supostamente lesada e suas autoridades, funcionários ou administradores. Além disso, nem pessoa jurídica ^[23] nem o Ministério Público podem propor ação popular, o que é, de certa forma criticável, apesar de, em certas circunstâncias, a lei permitir que o parquet assuma a posição da parte ativa no curso do processo (no caso de o autor desistir da ação) e também poder recorrer contra a decisão proferida contra o autor popular.

Em relação ao mandado de segurança coletivo, é interessante considerar que, grande parte da doutrina e da jurisprudência, firma-se no sentido de que tal instrumento de proteção apenas serviria para contestar ato que afeta de maneira individualizada a esfera jurídica de alguém. Entretanto, muitos autores e algumas decisões judiciais ^[24] já defendem a viabilidade do mandado de segurança coletivo para a proteção dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, desde que presentes os requisitos do mandado de segurança (direito líquido e certo, ato ilegal ou abusivo de autoridade, violação ao direito ou justo receio de sofrê-la). Assim, BARROSO ^[25] quando trata do writ coletivo enfatiza o seguinte:

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"(...) Trata-se de instituto que opera no plano coletivo, devendo o objeto da tutela jurisdicional amoldar-se a esta dimensão transindividual. Vale dizer: os direitos e interesses protegidos não pertencem a um único indivíduo, mas a uma pluralidade deles, que em lugar de agirem cada um de per se, são substituídos no plano processual pela entidade respectiva".

Portanto, o que se observa, muitas vezes, é a dificuldade do próprio intérprete em deixar de lado uma postura conservadora e ser capaz de firma-se em uma atitude mais sensível às necessidades práticas, o que poderia ajudar em muito a superação de vários obstáculos quanto à proteção dos interesses difusos e coletivos ^[26].

Outra questão importante a ser considerada é o fato de o direito brasileiro ser fiel ao tradicional princípio de ver como obrigatória a coincidência entre os sujeitos da relação material e os sujeitos do processo. Dessa maneira, é natural o ingresso de pessoas jurídicas e até de certos entes não dotados de personalidade sempre que se trate de direitos e obrigações que eles mesmos sejam titulares ^[27]. Por outro lado, quando da defesa de interesses coletivos em juízo, uma associação somente estaria legitimada, de acordo com nossos princípios, em caráter extraordinário (art. 6º CPC).

No entanto, é preciso que se reconheça que o que está em jogo são os interesses gerais da coletividade, diferentes de uma mera soma dos interesses individuais. Aqueles exigem uma tutela especial. Nesse sentido, uma associação que atue na tutela desses interesses deveria ser legitimada em caráter ordinário e não extraordinário, em razão da própria natureza dos interesses difusos e coletivos. Segundo observação de José Carlos Barbosa Moreira ^[28] a lei deve consagrar expressamente a possibilidade de iniciativa das associações e grupos para postularem a defesa de interesses difusos e coletivos, mas deve-se deixar uma margem razoável de liberdade para que o juiz avalie a idoneidade da associação ou grupo para que possam ser reputadas como legítimas. Assim, ele deverá dar solução a uma série de problemas técnicos e práticos, como: deve exigir a deliberação prévia dos participantes quanto a iniciativa a ser tomada num caso concreto? Se não, será necessário a cientificação antecipada de todos os participantes? Os que discordarem da iniciativa terão alguma possibilidade? O resultado do processo será vinculativo para os membros da associação?

Além disso, outro problema se apresenta quando se trata da legitimação concorrente e disjuntiva. Vários fatores concorrem para desencorajar o indivíduo a atuar sozinho: vulto das despesas, complexidade das questões, carência de conhecimentos técnicos, força política dos adversários etc.

Com relação à legitimação de órgãos estatais, José Carlos Barbosa Moreira ^[29] salienta que isso tem o inconveniente de tornar praticamente ineficaz o funcionamento da tutela todas as vezes que provenha do Poder Público a ameaça ou a lesão a um interesse coletivo ^[30]. Acrescenta que, quanto ao Ministério Público, o número reduzido de dispositivos legais que o habilitam no campo civil seria insuficiente para tutelar com eficiência os interesses difusos e coletivos, pois o art. 81 do CPC diz que o Ministério Público exercerá o direito de ação nos casos previstos em lei e tais hipóteses são reduzidas. Diz ainda não ter o Ministério Público assegurado sua total independência para enfrentar a Administração em juízo, porque tanto em nível federal quanto estadual o Procurador Geral da República e os Procuradores Gerais de Justiça do Estado são nomeados e podem ser demitidos pelos chefes do Executivo.

Importa lembrar, neste ponto, o princípio da independência funcional. Segundo este, os membros do Ministério Público, no exercício de suas funções, não estão submetidos a determinações hierárquicas do Procurador-Geral, nem a ordens dos chefes de quaisquer dos poderes da República, muito menos obrigados a se submeterem ao magistrado perante a quem oficia. Seu atuar tem como parâmetro apenas a lei e a sua própria consciência ^[31].

Nesse sentido, cabe afirmar que o Ministério Público sempre estará legitimado à defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, desde que esteja presente a condição do manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ainda que potencial.

Conforme MAZZILLI ^[32], ainda que é preciso que esteja em questão a estabilidade de um sistema social, jurídico ou econômico. Em contrapartida, PINHO ^[33] afirma que o fato de existir apenas um número reduzido de pessoas não é elemento para descaracterizar a natureza coletiva de um direito. É preciso examinar, essencialmente, o tamanho do universo em que tais pessoas se encontram e a extensão social do direito ^[34]. Além disso, não se pode perder de vista a perspectiva do acesso à justiça. Muitas vezes, a ação coletiva é o único instrumento processual que poderá defender o interesse daquelas pessoas e, freqüentemente, o Ministério Público é o único ente legitimado para tanto e dotado das condições necessárias à adequada promoção da demanda.

Há que se considerar ainda que, tendo em vista o baixo nível de organização do terceiro setor brasileiro, a instituição mais bem preparada para isso é, atualmente, o Ministério Público. Conforme PINHO ^[35], ainda hoje, é baixo o número de ações propostas por associações civis. Dessa forma, o Ministério Público deve suprir esta deficiência até que ela seja sanada através de uma conscientização social mais ampla.

Entende-se, portanto, que o Ministério Público é a instituição mais bem preparada, mas nem sempre bem aparelhada, para a defesa de tais direitos.

Outra questão a ser ressaltada é com relação aos artigos 3º e 472 do CPC, que a princípio não se adequariam às ações coletivas. O art. 3º exige a demonstração do interesse de agir (que seria a necessidade de utilização do processo para a solução de conflitos) como condição para o exercício legítimo da ação. Seria inviável postular uma ação coletiva se exigisse a demonstração do interesse de cada um dos interessados.

Dessa maneira, o legislador acatou a idéia da doutrina: a legitimidade basta para se concluir pela presença de interesse; a legitimidade, quando presente, é suficiente para a aferição do interesse de agir ^[36].

No que se refere ao art. 472 do CPC, somente os que participam da relação processual ficariam sujeitos ao comando veiculado no provimento. Isso geraria uma absoluta inutilidade do provimento jurisdicional, caso as partes envolvidas fossem titulares de direito difuso.

Por fim, há que se efetivar o principal papel do processo, ou seja, tomá-lo como um instrumento político de participação que com a democratização da sociedade servirá de meio para uma atuação política, de realização efetiva dos direitos individuais e coletivos. Dessa forma, a legislação deve prever soluções mais práticas para se implementar uma mentalidade mais voltada a tais interesses. Nesse sentido, deveria ser olhada com mais cuidado a possibilidade de utilização dos juizados especiais cíveis e da arbitragem em sede de ação coletiva, além de uma melhor atuação do intérprete quando cuidar desses interesses ⁽³⁷).