A criatividade do Poder Executivo que, sucessivamente, busca o aumento da arrecadação através da invenção de novas formas de tributação, não tem limites.
Recentemente os contribuintes se viram diante de mais uma tentativa de aumento da carga tributaria que certamente será julgada ilegal pelo Poder Judiciário.
Dessa vez as vítimas são as sociedades civis de profissão regulamentada.
Através do Decreto 4.729/03, que alterou o Regulamento da Previdência Social, foi introduzido um novo fato gerador para a incidência da contribuição previdenciaria.
A redação do parágrafo 5º, do artigo 201 do Decreto 3.048/99 – Regulamento da Previdência Social -, após a alteração introduzida pelo Decreto 4.729/03, ficou da seguinte forma:
"Art. 201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de:
(...)
§ 5
ºNo caso de sociedade civil de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissões legalmente regulamentadas, a contribuição da empresa referente aos segurados a que se referem as alíneas "g" a "i" do inciso V do art. 9º, observado o disposto no art. 225 e legislação específica, será de vinte por cento sobre: (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 29.11.1999)I - a remuneração paga ou creditada aos sócios em decorrência de seu trabalho, de acordo com a escrituração contábil da empresa; ou
II - os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício"
. (Redação dada pelo Decreto nº 4.729, de 9.6.2003) (grifamos)Observa-se, desse modo, que o INSS, pretende tributar, no caso de sociedade civil de profissão regulamentada, a distribuição de lucros quando:
a) não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou
b) quando se tratar de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado de exercício.
Assim, as sociedades civis de profissão regulamentada ficam, diante do texto normativo, sujeitas à incidência de INSS sobre a distribuição de lucros.
A analise detida do tema demonstra que a nova exação apresenta-se eivada de ilegalidades.
A CONSTITUICAO E O PRINCIPIO DA ISONOMIA
A Constituição Federal prevê, em seu artigo 150, para fins tributários, a vedação de instituição de tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, "in verbis":
"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - omissis;
II - instituir tratamento desigual entre os contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão da ocupação profissional ou função por eles exercidas, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; …".(grifamos)
Deste modo, repita-se, a Carga Magna assegura tratamento isonomico para contribuintes na mesma condição.
Da analise do texto constitucional, comparando-o com as disposições do Regulamento da Previdência Social, observa-se, a toda evidencia, a infração ao principio da isonomia, posto que em diversas hipóteses contribuintes em situação idêntica terão tratamentos diferenciados havendo, ou não, a incidência do INSS em situações análogas
Por exemplo, uma sociedade decide fazer adiantamentos de lucros de R$ 10.000,00, sofrendo a incidência de 20%, ou seja, R$ 2.000,00.
Outra sociedade decide aguardar o fim do exercício para distribuir o lucro, no mesmo valor de R$ 10.000,00.
Deste modo, pelo teor do Regulamento Previdenciario, sociedade descrita na segunda hipótese não sofrerá a tributação, havendo distinção de contribuintes que se encontram em situação equivalente (lucro de R$ 10.000,00).
No exemplo anteriormente citado, a diferença entre uma sociedade e outra diz respeito tão somente à data em que o lucro será distribuído, sendo certo que o lucro de uma sociedade foi tributado pelo INSS e o outro não foi objeto de incidência da contribuição previdenciaria.
E mais. As demais empresas prestadores de serviços, não incluídas no conceito de prestadoras de serviço de profissão regulamentada, não ficam sujeitas à tributação de adiantamento de lucros. É mais uma forma de discriminação incompatível com o principio da isonomia consagrado na Carta Magna.
Em decisão recente, a Justiça Federal de São Paulo – Processo nº. 2003.61.00.025631-8 - decidiu que o Banco Schahin está dispensado de pagar o aumento da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) instituído pela Lei 10.648/03. O artigo 18 da lei elevou de 3% para 4% a alíquota da Cofins incidente sobre o faturamento de bancos.
O banco defende que a majoração feriu o princípio da isonomia, já que ocorreu somente para as instituições financeiras. A justiça acatou o argumento e afirmou que a cobrança é inconstitucional porque majora apenas parte dos contribuintes, citando entendimento anterior na Justiça que considera a lei "eivada de inconstitucionalidade".
O Min. Gilmar Mendes, ao analisar o Recurso Extraordinário - RE nº 336.134-1, assim se manifestou sobre o principio da isonomia:
"Sr. Presidente, conforme ressaltado, o princípio da isonomia pode ser visto tanto como exigência do tratamento igualitário quanto proibição de tratamento discriminatório. A lesão ao princípio da isonomia oferece problemas, sobretudo quanto se tem a chamada exclusão do beneficio incompatível com o princípio da igualdade. Tem-se essa exclusão se a norma afronta o princípio da isonomia, concedendo vantagens ou benefícios a determinados segmentos ou grupos, sem contemplar outros que se encontrem em condições idênticas. Essa exclusão pode verificar-se de forma concludente ou explícita, como temos experiência na legislação. Ela é concluinte se a lei concede benefícios apenas a determinados grupos; a exclusão de benefícios é explícita se a lei geral que outorga determinados benefícios a certo grupo exclui sua aplicação a outros segmentos.
O postulado de igualdade pressupõe a existência de, pelo menos, duas situações que se encontram numa relação de comparação. Essa relatividade do postulado da isonomia leva, segundo tem afirmado Hartmut Maurer, a uma inconstitucionalidade relativa não no sentido de uma inconstitucionalidade menos grave. É que, inconstitucional, não se afigura a norma "a" ou "b", mas a disciplina diferenciada das situações. Essa peculiaridade do princípio da isonomia, depois, causa embaraços, quando se trata da técnica de superar, que é a declaração de inconstitucionalidade ou de nulidade, como já foi ressaltado. (…)" (Revista Dialética de Direito Tributário nº 94, pág.162)
"Consoante se depreende do voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, a majoração da alíquota da Cofins, perpetrada pelo art. 18 da lei nº 10.684/2003, encontra-se eivada de inconstitucionalidade, uma vez que tal majoração atingiu única e exclusivamente as pessoas mencionadas nos §§ 6º e 8º do art. 3º da lei nº 9.718/1998, dentre as quais se inclui a impetrante, e não a totalidade de contribuintes da Cofins, como também não estipulou regras de compensação para manutenção da igualdade entre os financiadores da seguridade social ou aumentou ou invocou, de qualquer forma, a contraprestação a ser oferecida aos seguradores empregados das instituições financeiras", esclareceu a MM. Juíza, Dra. Maria Cristina Barongeno Cukierkorn, ao deferir a liminar requerida pelo Banco Schain S/A.
DA BI-TRIBUTACAO
A CF/88, ao dispor sobre a Seguridade Social, assim estabelece:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro
; (Redação dada ao inciso pela Emenda Constitucional nº 20/98, DOU 16.12.1998)II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o artigo 201; (Redação dada ao inciso pela Emenda Constitucional nº 20/98, DOU 16.12.1998)
III - sobre a receita de concursos de prognósticos. (grifamos)
Ocorre que o lucro, de todas as empresas, já financia a seguridade social através da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido – CSLL.
Por esse motivo, entendemos que haveria uma nova tributação sobre os lucros das sociedades civis de profissão regulamentada que ficariam, deste modo, sujeitos a bi-tributacao para financiamento da seguridade social, ou seja, pelo INSS, através da contribuição previdenciaria e pela Secretaria da Receita Federal, por meio da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido.
Esse é mais um motivo pelo qual a tentativa de nova tributação dos lucros das sociedades civis de profissão regulamentada deve ser julgada ilegal pelo Poder Judiciário.
DA INEGIBILIDADE DE CONTRIBUIÇÃOPREVIDENCIÁRIA SOBRE LUCROS
Ao enfrentar a questão, em mais de uma oportunidade, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que sobre a distribuição de lucros a empregados não incide a contribuição previdenciária, conforme se pode ver:
"Valores distribuídos a título de distribuição de lucros não configuram pagamento com natureza salarial, sendo ilegítima a incidência da contribuição social com base na folha de salários." (Recurso Especial nº 247645/PR – Relator Min. José Delgado)
"A partir da vigência da Constituição Federal de 1988, a participação nos lucros ou resultados da empresa se caracteriza como verba totalmente "desvinculada da remuneração" e, por isso mesmo, não integra o salário-de-contribuição, nem se constitui em"base para incidência de qualquer encargo trabalhista ou previdenciário", mesmo porque, vale insistir, "desvinculada da remuneração", não compõe a "folha de salários", nem se identifica como "rendimentos do trabalho", para os efeitos do art. 195, I, letra a da Lei Maior." (Recurso Especial nº 278.247-SC –Rel. Min. Humberto Gomes de Barros
As decisões do STJ supra mencionadas analisaram a tentativa de se fazer incidir o INSS sobre a distribuição de lucros aos empregados, estando as decisões amparadas, fundamentalmente, no fato do lucro não ser rendimento do trabalho e sim do capital. Assim, não há que se falar em incidência de INSS sobre lucros distribuídos, aos empregados ou aos cotistas e acionistas independentemente do tipo de empresa que os houver distribuído.
Caso as sociedades civis de profissão regulamentada decidam efetivar adiantamento de lucros, recomenda-se que a contabilização seja efetivada de modo transparente, separando os valores relativos ao pagamento de pró-labore e lucros. Outra observação é quanto à necessidade do contrato social permitir a antecipação dos lucros. Caso não exista a previsão, entendemos que as empresas deverão providenciar a alteração contratual antes da efetiva antecipação de lucros. Deste modo, estando caracterizada a distribuição dos lucros, entendemos que a Justiça, caso venha a ser acionada, deverá julgar ilegal a incidência de contribuição previdenciária sobre a distribuição de lucros aqui debatida.
Por último, lembramos que a alteração do Regulamento da Previdência Social ocorreu ao arrepio da lei, posto que o art. 22, III, da Lei 8.212/91, com a redação dada pelo artigo 1º, da Lei 9.876/99, definiu que a contribuição previdenciária incidirá à alíquota de 20% (vinte por cento) sobre as remunerações pagas aos contribuintes individuais. Deste modo, pelo teor da Lei, não caberia a incidência de INSS sobre lucros.
