O contrato administrativo é, em regra, pessoal por sua natureza. Por isso, cumprindo preceito constitucional, por meio da licitação, a Administração Pública examina a capacidade e a idoneidade da contratada, cabendo a esta executar pessoalmente o objeto do contrato, sem transferir responsabilidades ou subcontratar, salvo autorização da contratante.
O artigo 72 da Lei 8.666/94 permite a subcontratação de partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido em cada caso pela Administração, em razão da concentração, racionalização e especialização de atividades.
A dúvida crucial que se antepõe ao intérprete refere-se exatamente à expressão "partes". Todavia, esse dispositivo deve ser interpretado em conjunto com o inciso VI do artigo 78.
É princípio assente da hermenêutica que o dispositivo a ser interpretado deve ser comparado com outros do mesmo repositório legal ou, como informa o Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro: "O Direito, como sistema, é uno. Não admite contradição lógica. As normas harmonizam-se" (cf. Direito & Justiça, Correio Braziliense, Brasília, 14.4.97).
À primeira vista, a lei permitiria apenas a subcontratação de algumas partes do objeto do contrato (e não a totalidade), caso o artigo 72 fosse interpretado isoladamente, sem o auxílio do inciso VI do citado artigo 78. No entanto, ambos os preceitos estão intimamente entrelaçados e não podem ser analisados separadamente.
Se a contratada, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, pode subcontratar partes do objeto, até o limite admitido pela Administração (artigo 72), e se o inciso VI do artigo 78 prevê como motivo para rescisão a subcontratação total ou parcial do contrato quando não admitida no edital e no contrato, conclui-se que a subcontratação total pode ser permitida. Do contrário, esse inciso não faria referência à subcontratação total, uma vez que a lei não contém palavras inúteis; todas possuem um significado. Assim, é necessário compreender a razão de sua permanência no texto legal.
Esse entendimento é compartilhado por Diógenes Gasparini e Adilson Abreu Dallari.
A subcontratação ou a delegação a terceiros da execução de partes do objeto e de suas obrigações contratuais é, portanto, perfeitamente lícita, desde que haja previsão dessa possibilidade no edital e no contrato, até o limite estabelecido pela contratante. Contudo, a contratada continua responsável pela execução total do objeto contratado. Além disso, não há qualquer relação jurídica entre a Administração e a subcontratada, de modo que a contratada permanece integralmente responsável pelos atos ou omissões desta.
Nada impede que ocorram subcontratações sucessivas ou simultâneas, como, por exemplo, a subcontratação concomitante da parte hidráulica, da alvenaria, da parte elétrica e das fundações, algo que ocorre com frequência.
Se a Administração contratar uma empresa para executar uma estrada, não se pode exigir que ela realize, por si própria, todos os serviços que compõem a obra, o que seria absolutamente inviável. Dessa forma, não há impedimento para que as fundações e os cálculos sejam executados por uma empresa subcontratada, especializada nessa área, pois a contratada principal continuará responsável por eventuais vícios e a relação jurídica da Administração permanecerá exclusivamente com ela.
A doutrina, de forma unânime, autoriza a subcontratação da execução do objeto do contrato. No entanto, predomina a tese de que a subcontratação pode ser realizada apenas para algumas partes do objeto (não sua totalidade), desde que expressamente admitida no edital e no contrato. Esse entendimento conta com o respaldo da mais alta Corte de Contas da União e do Estado de São Paulo.
Em conclusão, a regra vigente — artigo 72 — permite a subcontratação até o limite admitido em cada caso. Assim, o edital e o contrato devem definir claramente esse limite, sem prejuízo da responsabilidade da contratada, que permanece integralmente responsável pela execução do contrato.
O inciso VI do artigo 78 é particularmente relevante, pois, ao contrário do artigo 72, elenca outras hipóteses além da subcontratação. Ressalta-se que a subcontratação não se confunde com a associação da contratada com terceiros, nem com cessão, transferência, fusão, cisão ou incorporação, pois essas figuras jurídicas possuem naturezas distintas.
