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Aspectos de hermenêutica jurídica sob as luzes do positivismo e do pós-positivismo

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16/02/2016 às 08:13
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Distinções entre as formas hermenêuticas

Outro exemplo de grande amplitude para a aplicação diversa da hermenêutica jurídica ocorre quanto à Constituição norte-americana, que se trata de uma constituição totalmente de tipo aberta, programática e aderente ao sistema da common law. Por esta razão, cada um dos seus Estados federados tem ampla liberdade para interpretar os seus preceitos, assim temos, por exemplo, quanto à tutela da vida dos seus cidadãos: enquanto alguns estados federados daquele país proíbem a pena capital, outros interpretam que a Constituição lhes concedeu a liberalidade de impor tal sanção.

Vale dizer que em que pese ser apenas uma mesma unidade federativa, a interpretação dos preceitos constitucionais é complexa e diversa, tendo em vista a programaticidade daquele diploma normativo.

No sistema do common law, naquilo que é tratado por lei, denota-se o evidente caminho do legislador para consubstanciar programas e diretrizes para atuação futura dos órgãos estatais, o que deixa latente a intenção do criador do Direito de permitir a evolução dos fatos sociais e jurídicos, bem como a criação permanente de novas fontes do Direito que regulamentarão aquela norma, bem como darão ensejo à novas formas de interpretação.

Quanto à prática, o problema que corriqueiramente aflige o exegeta no sistema da civil law, é a limitação da interpretação do direito pela extensão do pedido contido na ação. Destarte, o intérprete, que dispõe em suas mãos todo o arsenal de possibilidades alternativas para a aplicação do direito mencionado acima, para interpretar na vida concreta é vítima das amarras insertas pelos limites da demanda, que nem sempre alcançam o melhor direito possível a ser aplicável ao caso sob exame, bem como, em vista da jurisdição ater-se aos limites expressos no pedido, não permite ao hermeneuta aplicar os princípios de justiça que melhor se adequariam à hipótese, pois o Magistrado não é criador do direito, mas sim o seu intérprete.

A aplicação do direito, no caso concreto do sistema da civil law, atende portanto, não a livre interpretação do julgador, mas a interpretação do julgador limitado à extensão dos pedidos da parte.

Sabe-se, todavia, que em função do princípio de freios e contrapesos, os Tribunais agem em tarefas judicantes, administrativas e legislativas lato sensu, principalmente no que tange aos Tribunais Superiores, hábeis para formularem Súmulas de jurisprudência e Súmulas vinculantes que, ao nosso ver, é espécie normativa, pois ato administrativo que vincula efetivamente o julgador de instâncias inferiores, adstrito quanto a interpretação do direito.


Conclusão

A liberdade que caracteriza o Direito tem como base o poder de interpretação autônoma da norma e do ordenamento jurídico em si pelo exegeta, seja ele magistrado ou doutrinador. É isto que torna o Direito vivo e dinâmico, bem como é esta característica que permite a evolução da ciência jurídica.

Observadas as características, indaga-se qual seria o melhor sistema jurídico, o da common law ou o da civil law? A resposta é de difícil elaboração, porém constata-se, com certo grau de facilidade, que o sistema da common law é mais elástico em relação ao da civil law e, por se embasar em precedentes, tem maior adaptabilidade às mudanças do enredo social.

A civil law, por seu turno, por se preocupar, em sua formação, com os desmandos dos déspotas absolutistas, que mudavam as regras de conduta por sua liberalidade e discricionariedade, procurou calcar os seus subsídios na burocracia da lei, em que determinou, para a sua alteração, formalidades como quórum mínimo para aprovação ou alteração de certas matérias, motivo pelo qual se denota o seu engessamento em relação à volatividade das formas hermenêuticas da common law.

O juiz criativo de ambos os sistemas jurídicos pode dar mais peso à equidade no caso concreto para se buscar a justiça. O conceito de Justiça, extraído da Filosofia, mormente da Axiologia, é amplo e depende muito do viés aplicado.

O inconveniente que surge da presença da criatividade quanto a aplicação do Direito é a amenização da segurança jurídica. A segurança jurídica é estabelecida quando há um claro paradigma de comportamento ou de fatos jurídicos; alterados os fatos jurídicos, a segurança jurídica se estremece, porque passa a existir a demanda pela mudança na forma de se aplicar a norma, mesmo que positiva no sistema.

Vê-se a alteração deste paradigma pelo fenômeno da mutação constitucional, em que ocorre com a mudança da interpretação de uma norma, sem que esta norma seja alterada quanto ao seu conteúdo material, quando surgem evoluções do contexto social.

O bom intérprete do direito, portanto, é aquele sensível às mudanças de comportamento das pessoas e da forma de contratar, equilibrado entre aplicar a norma posta e ser criativo quando necessário, assim como é aquele agente capaz de ser prudente em certos casos e dinâmico em outros. É aquele que sabe interpretar o fato social e jurídico e atribuir-lhe o melhor direito, de acordo com todas as limitações de atuação que foram expostas neste ensaio.


Notas:

ULPIANUS, Eneo Domitius. Foi um jurista e prefeito pretoriano romano, na gestão do imperador Alexandre Severo. O trecho latino em destaque está no Digesto, 1.1.10.1

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Maria Helena Diniz leciona que este brocardo não tem qualquer aplicação no mundo jurídico, pois todo preceito precisa ser interpretado. Disponível em http://www.aasp.org.br/aasp/servicos/revista_advogado/revista67/maria_diniz.asp Acesso em 31/01/2016

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Sobre o autor
Kaue da Cruz Oliveira

Assistente judiciário do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Especialista em Direito do Trabalho (UNIFIEO), em Direito Processual Civil (FACON) e em Direito de Família e Sucessões (UCAM). Pós-graduando em Direito Civil Patrimonial (EPM).

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

OLIVEIRA, Kaue Cruz. Aspectos de hermenêutica jurídica sob as luzes do positivismo e do pós-positivismo. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4612, 16 fev. 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/46421. Acesso em: 22 nov. 2024.

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