2. Paternidade socioafetiva X Paternidade biológica
A paternidade biológica ocorre quando há um vínculo sanguíneo entre pai e filho, quando ambos têm o mesmo material genético. Já a paternidade socioafetiva os laços entre pai e filho não decorrem da origem genética, e sim do amor, do carinho, é uma relação calcada na afetividade e voluntariedade.
Para a paternidade socioafetiva, pai não é apenas aquele que possui vínculo genético com a criança, mas acima de tudo, é aquele que cria, educa, ampara, fornece amor, carinho, compreensão, dignidade, enfim, que exerce a função de pai em atendimento ao melhor interesse do menor. (CYSNE, 2008, P. 214)
Para que o filho seja considerado filho com todas as suas características é necessário muito mais que a semelhança genética com o pai, isso não é uma garantia de que ele seja verdadeiramente um pai, e sim simplesmente o seu genitor, assim os laços afetivos são muito mais importantes para a formação de uma pessoa do que os laços biológicos.
Quando diante de ações em que se precisa optar por uma das formas de paternidade, escolher qual das paternidades deve prevalecer, se a biológica ou socioafetiva, os Tribunais brasileiros não têm uma decisão pacífica sobre o tema. Mesmo nos casos em que se está diante da prevalência da paternidade socioafetiva sobre a biológica, o filho tem direito a conhecer sua origem genética, a verdade biológica, porém ela não irá irradiar efeitos jurídicos nessa relação, uma vez que eles se darão em razão do pai socioafetivo.
O que vivemos hoje, no moderno Direito Civil, é o reconhecimento da importância da paternidade (ou maternidade) biológica, mas sem fazer prevalecer a verdade genética sobre a afetiva. Ou seja, situações há em que a filiação é, ao longo do tempo, construída com base na socioafetividade, independentemente do vínculo genético, prevalecendo em face da própria verdade biológica. (GAGLIANO e PAMPLONA, 2014, p. 639)
O entendimento da Terceira Turma de Direito Civil do Tribunal de Justiça de Santa Catarina é no sentido de que diante da relação socioafetiva consolidada, e quando comprovado que não existe o vínculo biológico, deve prevalecer a paternidade socioafetiva.
APELAÇÃO CIVEL. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. DESCONSTITUIÇÃO DE FILIAÇÃO. NULIDADE DO ASSENTO DE NASCIMENTO. LAVRATURA DO REGISTRO POR CONVICÇÃO DA PATERNIDADE BIOLÓGICA DO NEONATO. DÚVIDA SUPERVENIENTE. REALIZAÇÃO DE TESTE GENÉTICO POR ANÁLISE DE DNA. EXCLUSÃO DA PATERNIDADE BIOLÓGICA. VÍNCULO AFETIVO CONSOLIDADO POR MAIS DE UMA DÉCADA. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. "Não se pode olvidar que o STJ sedimentou o entendimento de que em conformidade com os princípios do Código Civil de 2002 e da Constituição Federal de 1988, o êxito em ação negatória de paternidade depende da demonstração, a um só tempo, da inexistência de origem biológica e também de que não tenha sido constituído o estado de filiação, fortemente marcado pelas relações socioafetivas e edificado na convivência familiar. Vale dizer que a pretensão voltada à impugnação da paternidade não pode prosperar, quando fundada apenas na origem genética, mas em aberto conflito com a paternidade socioafetiva" (STJ, REsp n. 1115428/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. em 27-8-2013). (grifo nosso)
Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Civil 2014. 083145-3. Relator: Fernando Carioni. J. 03. fev. 2015. in Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Disponível em: <https://busca.tjsc.jus.br/jurisprudencia/html.do?q=APELA%C7%C3O%20C%CDVEL.%20A%C7%C3O%20NEGAT%D3RIA%20DE%20PATERNIDADE.%20DESCONSTITUI%C7%C3O%20DE%20FILIA%C7%C3O.%20NULIDADE%20DO%20ASSENTO%20DE%20NASCIMENTO.%20LAVRATURA%20DO%20REGISTRO%20POR%20CONVIC%C7%C3O%20DA%20PATERNIDADE%20BIOL%D3GICA%20DO%20NEONATO.%20D%DAVIDA%20&only_ementa=&frase=&id=AAAbmQAACAALLhpAAV&categoria=acordao>. Acesso em: 10 maio 2015, 11:15.
O tema é de tamanha importância jurídica, econômica e social que foi reconhecida a repercussão geral sobre o assunto, da prevalência da paternidade socioafetiva em detrimento da biológica. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral em Plenário Virtual, proposto pelo ministro Luiz Fux, relator do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) nº 692186.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CIVIL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ASSENTO DE NASCIMENTO. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. IMPRESCRITIBILIDADE. RETIFICAÇÃO DE REGISTRO. PATERNIDADE BIOLÓGICA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. CONTROVÉRSIA GRAVITANTE EM TORNO DA PREVALÊNCIA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA EM DETRIMENTO DA PATERNIDADE BIOLÓGICA. ART. 226, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PLENÁRIO VIRTUAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.
Supremo Tribunal Federal. Recurso Ordinário com Agravo 692186. Relator: Luiz Fux. J. 29. nov. 2012. in Supremo Tribunal de Federal/ Brasília. Disponível em: <https://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=692186&classe=ARE&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M>. Acesso em: 20/04/2015, 09:02.
No processo foi pedida a anulação do registro de nascimento, alegando o requerente que foi feito pelos avós paternos, como se eles fossem os pais, bem como o reconhecimento da paternidade biológica. Em primeira instância o processo foi julgado procedente, os herdeiros do pai biológico recorreram, porém o Tribunal de Justiça da Paraíba manteve a sentença de primeiro grau, sendo confirmada também pelo Superior Tribunal de Justiça.
Inconformados com a decisão, os herdeiros do pai biológico interpuseram recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, alegando que a decisão do Superior Tribunal de Justiça afronta o artigo 226, caput, da Constituição Federal. Porém tal questão ainda não foi julgada.
Diante de situações como essa, os juízes de primeira instância, os desembargadores, e ministros, têm de levar em consideração os princípios constitucionais do direito de família, e harmonizá-los a cada caso concreto, visando sempre o melhor interesse da criança e do adolescente.
CONCLUSÃO
Em uma análise histórica do conceito de filiação pode-se observar primeiramente que no Código Civil de 1916 a família era patriarcal, hierarquizada, patrimonial e matrimonializada. Os filhos eram distinguidos de acordo com o estado civil dos pais, eram divididos em legítimos, se os pais fossem casados, ou ilegítimos se os pais não tivessem uma relação conjugal. Do mesmo modo em que a classificação era discriminatória, os filhos ilegítimos também não tinham direitos e deveres resguardados na lei, de modo que nem a paternidade poderia ser reconhecida.
Diante das várias mudanças socias que começaram a acontecem nos últimos séculos, como a colocação da mulher em pé de igualdade com o homem dentro da família e no mercado de trabalho e frente a promulgação da Constituição Federal de 1988, que inclui novos valores para sociedade brasileira, e proteção as várias formas de entidades familiares, e contemplou um rol de princípios voltados para a família, os preconceitos caíram por terra, e diante do princípio da igualdade entre todos os filhos não é mais possível fazer a retrógrada distinção entre filhos legítimos e ilegítimos.
Nesse contexto a família brasileira passou a ser orientada pelo princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, na qual o seu dever é buscar a realização de todos os seus membros, bem como pelo princípio constitucional da afetividade. Essas mudanças fizeram com que o conceito de filiação também fosse alterado, sendo protegidas também as relações fincadas apenas nos laços de amor. O critério jurídico e biológico deixaram de ser os únicos existentes no reconhecimento da paternidade, e a verdade biológica passou a ter pouca valia frente a relação afetiva.
É a verdade afetiva que é capaz de afirmar quem é verdadeiramente pai, pois nela não se leva em conta nenhum vínculo biológico ou jurídico, ela revela-se na voluntariedade, no querer ser pai, no amar, dar carinho, proteção, sem nenhuma imposição legal. Por isso ela deve prevalecer sobre o vínculo biológico ou jurídico.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Conselho da Justiça Federal. Jornadas de Direito Civil. Enunciados. in Justiça Federal. Brasília Disponível em: <https://www.jf.jus.br>. Acesso em: 8 jan. 2015, 22:05
BRASIL. (Constituição de 1988) Constituição da República Federativa do Brasil. in Palácio do Planalto. Brasília. 5. out. 1988. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 13 jan. 2015, 7:55.
CAMARGO NETO, Mario de Carvalho, OLIVEIRA, Marcelo Salaroli de. Registro civil das pessoas naturais: parte geral e registro de nascimento. São Paulo: Saraiva, 2014.
CAMBI, Eduardo. O paradoxo da verdade biológica e sócio-afetiva na ação negatória de paternidade, surgido com o exame de DNA, na hipótese de “adoção à brasileira.” Revista dos Tribunais. [s.l] vol. 13. p. 85. – 89. Jan – Mar. 2003. Disponível em: <https://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/latestupdates/document?&src=rl&srguid=i0ad818150000014d727d22b8bbf42d46&docguid=Ie9d610b0f25011dfab6f010000000000&hitguid=Ie9d610b0f25011dfab6f010000000000&spos=36&epos=36&td=66&context=20&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 20 fev. 2015, 13:10.
CHAVES, Antônio. Falsidade ideológica decorrente do registro de filhos alheios como próprios. Pode a sociedade punir um ato cuja nobreza exalça? Revista da Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, [S.l.], v. 72, n. 2, p. 87-105, jan. 1977. Disponível em: <https://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/66822/69432>. Acesso em: 20 fev. 2015, 12:02.
COELHO, Bruna Fernandes. O reconhecimento da adoção de fato após a morte do adotante. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 88, maio 2011. Disponível em: <https://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9267>. Acesso em: 18 fev. 2015, 13:50.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, família, sucessões, 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011, 5 v.
COSTA, Juraci. A paternidade socioafetiva. Revista Jurídica - FURB, v 13 [s.l] 2009, P. 127-140 Disponível em: <https://gorila.furb.br/ojs/index.php/juridica/article/view/1889/1254>. Acesso em: 04 agost. 2014, 20:51.
CYSNE, Renata Nepomuceno e. Os laços afetivos como valor jurídico: na questão da paternidade socioafetiva. Família e jurisdição II. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 189-223.
DIAS, MAria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 9. ed. São Paulo, SP: Revista Tribunais, 2013.
DINZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, 5 v.
FALCÃO, Andréa. O filho de criação e a possibilidade de reconhecimento do direito sucessório pelo princípio da afetividade. Direito UNIFACS- Debate Virtual.. n. 137. , 2011. Disponível em: <https://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/view/1799/1367>. Acesso em: 18 fev. 2015, 14:21.
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de direito civil: direito de família: as famílias em perspectiva constitucional. 4. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2014, 6 v.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direto civil brasileiro, parte geral, 9. ed., São Paulo/SP: Saraiva, 2011, 1 v.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Dos filhos havidos fora do casamento. in Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 40, 1 mar. 2000. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/528/dos-filhos-havidos-fora-do-casamento>. Acesso em: 07 jan. 2015, 21:33.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiação e direito á origem genética: uma distinção necessária. in Conselho da Justiça Federal. Brasília. out/dez. 2004. Disponível em: <https://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/revcej/article/viewFile/633/813>. Acesso em: 30 dez. 2014, 21:54.
_______. A paternidade socioafetiva e a verdade real. Revista CEJ, Brasília, p. 15. a 21, jul./set. 2006.
NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2013, 5 v
NETTO, José de Oliveira. Dicionário Jurídico Universitário-Terminologia jurídica e latim forense. 4. ed., LEME/SP: EDIJUR, 2010.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. 28. ed. rev. e atual. Francisco José Cahali; de acordo com o novo código civil (Lei n. 10.406, de 10-01-2002). São Paulo, SP: Saraiva, 2004, 6 v.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2011, 6 v.
VILLELA, João Batista. Desbiologização da paternidade. Revista da Faculdade de Direito, Universidade federal de Minas Gerais, vol. 271, jul/set. 1979. [s.l]. Disponível em: <https://www.direito.ufmg.br/revista/index.php/revista/article/view/1156/1089>. Acessado em 04 fev. 2015, 20:40.
ZENI, Bruna Schlindwein. A evolução histórico-legal da filiação no Brasil. Direito em Debate, 2009. Disponível em: <https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/revistadireitoemdebate/article/viewFile/641/363>. Acesso em: 16 dez. 2014, 08:29.
WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre a filiação biológica e socioafetiva. Revista de direito privado. v. 14, p. 111. á p. 125. Abr/2003.
