- O DIREITO DE FAMÍLIA E A SUA EVOLUÇÃO
A família, considerada o pilar de qualquer sociedade, sofreu muitas tranformações ao longo dos tempos, já foi dita como instituto de maior importância para muitos povos antigos, como Roma e Grécia.
Sobre este aspecto, leciona o doutrinador Silvio de Salvo Venosa:
No curso das primeiras civilizações de importância, tais como a assíria, hindu, egípcia, grega e romana, o conceito de família foi de uma entidade ampla e hierarquizada, retraindo-se hoje, fundamentalmente, para o âmbito quase exclusivo de pais e filhos menores, que vivem no mesmo lar.[1]
Com o progresso da família é notória a diferença entre os antepassados e a família atual, visto que os motivos para a constituição de família não são os mesmos, como a religião a qual era o centro da entidade familiar e era cultuada como algo sagrado entre aqueles que faziam parte do grupo.
Exatamente neste sentido, Coulanges esclarece que:
O que unia os membros da família antiga era algo mais poderoso que o nascimento, o sentimento ou a força física: e esse poder encontra-se na religião do lar e dos antepassados. A religião fez com que a família formasse um só corpo nesta e na outra vida.[2]
Não se questiona que a família hoje constituída sofreu grandes influências dos povos antigos.
Em complemento Wald preceitua que:
Da família romana e grega pode-se retirar a figura do chefe de família denominado como pater para demonstrar as característas que perduraram na família brasileira, onde até pouco tempo atrás a família era concebida pelo marido, chefe da casa, a esposa e seus filhos que se submetiam as suas ordens.[3]
Com relação ao instituto do pátrio poder / poder familiar, ocorreram importantes mudanças com o passar dos tempos, desde a civilização romana até a consolidação da nova legislação civil, estabelecida com a Lei nº 10.406/2002.
No Brasil, pode-se considerar que houve uma caminhada de forma gradativa, porém, na década de oitenta ocorreu o ápice da evolução com o advento da nossa Constituição Federal trazendo para o Direito de Família, profundas e esperadas mudanças no ordenamento jurídico, ainda não totalmente acompanhadas pelos aplicadores do Direito, sendo a premissa básica apoiada no princípio isonômico, ficando a mulher digamos assim, em “pé de igualdade com o homem”, quando se referia ao exercício do instituto do pátrio poder.
Observa-se a evolução do instituto do pátrio poder até as datas atuais, que procura atingir o máximo de modernidade e de direito, deixando de ser um instituto baseado na força, no poder, na autoridade, na obediência, revestindo-se do poder/dever, em sintonia com os reais interesses dos filhos, dentro de uma visão de família horizontalizada, de acordo com os novos princípios da Constituição atual.
Percebe-se que, com a mudança do Código Civil brasileiro, houve progresso para a população brasileira de forma indiscutível, visto que agora as mulheres exercem igualmente “poder" na família, não mais sendo um “acessório" perante o antigo poder.
Aduz-se que a mulher tivera mesmo poder, mas agora previsto no Código, pois a mudança na denominação derrubou o mito “pátrio" - pai, para ser poder de ambos, que mais significa "dever para com seus filhos" que poder sobre os mesmos.
Considerando que o novo Código Civil ficou mais de 20 anos em longo trabalho de aperfeiçoamento no Congresso Nacional, estabeleceu-se o poder familiar, como instituto anteriormente designado de pátrio poder, no compromisso de adequar a legislação infraconstitucional ao modelo constitucional outorgado em 1988.
Observadas as mudanças, mesmo que não sejam as mais esperadas para o referido instituto devido a permanência do nome "poder", causador de críticas doutrinárias, percebe-se que a expressão poder familiar está mais condizente com o atual contexto constitucional, bem como com os avanços da própria sociedade como um todo, de forma isonômica arduamente conquistada.
A natureza do poder familiar, embora aparentemente semelhante ao pátrio poder, reveste-se mais do poder dever, obrigação, múnus, bem diferente do contexto outrora externado no direito romano, em sua patrio potestas, onde chegou-se a abranger o poder de vida e morte.
Vale ressaltar que o direito de família passou e passa, constantemente, por grandes transformações, devendo o operador do direito adequar-se à nova realidade social.
As transformações na legislação, na ciência, e o impulso da sociedade são fatores preponderantes para a evolução do direito de família, impondo-se aos poderes constituídos a necessidade de efetivação das mudanças asseguradas, tanto no contexto processual como em outras esferas sociais.
Analisando-se as peculiaridades, vê-se não muito distante a antiga ideia da mulher submissa ao marido, não gozando de direitos perante a sociedade e sequer direitos no mercado de trabalho, tendo como única função cuidar da casa e dos filhos. Além do que, em muitas culturas, era propriedade dos pais ou marido.
A este respeito Roberto Victor Ribeiro comenta:
No início rudimentar das sociedades gregas a mulher desempenhava um papel quase sacrossanto. Porém, com a colonização de novas terras e o crescimento das cidades-estados, a mulher foi perdendo esse status social e passou a ser vista como um mero acessório do marido. As mulheres passaram a não ser consideradas zoón politikón, ou seja, dotadas de existência politica. Destarte, a mulher se desvalorizou e com isso perdeu direitos civis e não tinham nenhuma autorização para transacionar em seu nome, não podendo adquirir nada e nem vender. Eram verdadeiras fantoches no contexto social-familiar. Neste ínterim, a sociedade jônica, proveniente da cidade-estado de Jônia, diferia das demais. Por lá, a mulher ainda tinha educação e era alçada a uma condição melhor do que em outras cidades-estados da Grécia.[4]
O mesmo autor assevera como era a posição da mulher na antiga Esparta:
Havia um costume bem amoral na antiga Esparta. Estamos falando da obrigatoriedade de as mulheres terem filhos saudáveis e fortes para com sete anos, irem compor o exército. Agora o modo como as mulheres ficavam grávidas era algo de sobremaneira hediondo. As mulheres quando atingiam a idade de dezenove anos pediam autorização ao Estado para contraírem núpcias. Mas só obtinham aprovação do pedido, depois de passarem no teste de fertilidade, que consistia em engravidar de um escravo. Esse escravo era usado somente para este tipo de reprodução, sendo muito bem tratado e alimentado, quando completava trinta anos de idade era morto, pois era considerado velho para o ofício de reprodução. O filho que o escravo gerava com a mulher era morto assim que nascia, e a mulher conseguia a aprovação do teste de fertilidade e podia casar-se.[5]
O Direito Canônico firmou-se na Idade Média, entre os séculos X ao XV, disciplinando regras rígidas sobre o casamento e as relações familiares.
O Direito de Família é composto por diversas regras de ordem pública que regulamentam os assuntos no tocante à família, como por exemplo, o casamento e a adoção.
Várias alterações legislativas foram surgindo com a evolução do conceito de família. Um dos avanços mais expressivos foi à criação do Estatuto da Mulher Casada – Lei 4.121/1962 que, dentre outras coisas, deferiu plena capacidade à mulher casada.
Nos dias atuais, a família é conceituada como um conjunto de pessoas que podem ou não estar ligadas por laços de sangue. Nesta mesma linha de considerações Dias esclarece que:
O pluralismo das relações familiares – outro vértice da nova ordem jurídica – ocasionou mudanças na própria estrutura da sociedade. Rompeu-se o aprisionamento da família nos moldes restritos do casamento, mudando profundamente o conceito de família. A consagração da igualdade, o reconhecimento da existência de outras estruturas de convívio, a liberdade de reconhecer filhos havidos fora do casamento operaram verdadeira transformação na família.[6]
Com o passar dos anos o conceito de família mudou, a sociedade está começando a visualizar que todos têm o direito à felicidade, que o que realmente importa é o vinculo afetivo, nem sempre adquirido por meio do casamento.
Como exclama o professor Roberto Victor Ribeiro:
O ser humano tem um leque de muitos direitos e deveres. Entre os deveres, a maioria encontra-se localizado e subjetivo, entretanto dois são universais e cabais: ser feliz e auxiliar o semelhante. Esses são os deveres etéreos que ressoam no universo.
- O casamento como um instituto no direito brasileiro
No Direito Romano esclarece Arnoldo Wald que:
A família era constituída tanto por pessoas do mesmo sangue, chamadas cognados, como as pessoas que não eram consanguíneas, mas eram vinculadas por possuírem o mesmo pater, chamadas de parentesco por agnação.[7]
Sobre este aspecto, o pater familias era o chefe da família, onde exercia todo o seu poder sobre aqueles que estavam sob sua autoridade, conforme Wald demonstra a seguir:
Em Roma, a família era definida como o conjunto de pessoas que estavam sob a patria potestas do ascendente comum vivo mais velho. O conceito de família independia assim da consanguinidade. O pater familias exercia a sua autoridade sobre todos os seus descendentes não emancipados, sobre a sua esposa e sobre as mulheres casadas com manus com os seus descendentes.[8]
O centro religioso da família era a perpetuação do culto doméstico, onde se cultuava os antepassados mortos como se ainda fossem membros da família, tanto no direito romano como grego.
Frente a este contexto, existiu no passado, uma espécie de Direito chamado Fas. Conforme o professor Roberto Victor Ribeiro:
O Fas provém do Direito falado dos deuses. Seriam normas legais faladas pelos deuses e transmitidas aos sacerdotes e pitonisas. O Fas é o direito falado, dito, revelado pela divindade que influenciava o Direito público e privado. O Fas existia nas residências dos comunas exatamente no fogo sagrado do culto doméstico.[9]
Já na postura de Fustel de Coulanges, este culto era liderado pelo chefe da família, por isso sua grande importância, onde se acreditava que quando, por qualquer motivo, houvesse a impossibilidade de cultuar os mortos, a família poderia sofrer alguma espécie de maldição como a falta de alimento e desgraças familiares. Deste modo, sobre o culto doméstico realizado no interior de cada casa, importante ressaltar esta definição:
Em certos dias, determinados pela religião doméstica de cada família, os vivos reúnem-se aos antepassados. Levam-lhes o banquete fúnebre, derramam sobre eles leite e vinho, oferecem guloseimas e frutas ou queimam para eles as carnes de alguma vitima. Em troca dessas oferendas, invocam sua proteção; tratam-nos por seus deuses e pedem-lhes que tornem seu campo fértil, a casa próspera, os corações virtuosos.[10]
Nesta peculiaridade do culto doméstico havia regras rígidas que deveriam ser seguidas pelos filhos. A filha e o filho não tinham o mesmo tratamento igualitário, o filho sempre teve mais direitos que a filha, tanto é que a filha não tinha o direito de sucessão como o filho, herdando este todos os bens de seu pai.
Desta forma ressalta Fustel de Coulanges:
Também por isso é que as famílias antigas preferiam ter filho homem à filha mulher, já que o homem era considerado o competente para a perpetuação do culto religioso e a mulher após casada cultuava os antepassados de seu marido. Em outras palavras, o homem podia cultuar sua herança atávica, enquanto a mulher iria proclamar outra gens.[11]
Enfatiza-se que na questão do casamento os direitos também não eram os mesmos, quando a filha se casava, esta devia deixar sua família e passava a fazer parte da família do seu marido, sendo trazida para dentro de casa como se fosse membro da família, desvinculando-se totalmente de seus antigos familiares.
Sobre o assunto mostra-se a passagem a seguir:
Se, porém, um rapaz a família vizinha a pede em casamento, trata-se, para ela, de algo bem diferente do que passar de uma casa para outra. Trata-se de abandonar o lar paterno, para invocar dali em diante o lar do esposo. Trata-se de mudar de religião, de práticar outros ritos e de pronunciar outras orações. Abandona o deus da sua infância para se colocar sob o império de um deus desconhecido. Não espera permanecer fiel a um honrando o outro, pois nessa religião é um princípio imutável que a mesma pessoa não pode invocar dois lares nem duas séries de antepassados.[12]
Na verdade, o culto aos mortos sempre foi de grande importância a estes povos antigos. Diante disso:
O celibato por muito tempo foi proibido, sendo “considerado como impiedade grave e desgraça” e o divórcio quando a mulher fosse estéril era tido como um direito absoluto.[13]
Ribeiro comenta Coulanges:
O casamento era visto como uma instituição sagrada e, em algumas vezes, uma obrigação. Nos seus relatos Fustel menciona que o celibato era considerado hediondo e tinha uma lei antiga romana obrigando os jovens ao casamento. O grande Cícero na sua obra “Das Leis” descreve detalhadamente uma lei romana que proibia o celibato. Em Esparta, o homem que não casasse era severamente punido.[14]
Para se ter noção do quanto era importante casar e ter filhos havia entre os judeus a famigerada “lei do levirato”.
José Carlos assim comenta a lei do Levirato:
Dt 25, 5 – 10 prescreve que o cunhado (levir) deve casar-se com sua cunhada, após a morte de seu marido, quando esta não tiver filhos homens. A finalidade principal dessa lei era impedir que desaparecesse o nome da família e se perdesse o direito sobre suas propriedades. Por isso, o filho que nascesse seria considerado filho e herdeiro do marido morto. O livro de Gênesis relata o episódio do Levirato entre Judá e Tamar (Gn 38). Essa lei existia ainda no tempo de Jesus.[15]
A Lei do Levirato, também conhecida como “direito de resgate”, era muito comum para o homem hebreu, já que o mesmo não podia ficar sem descendências, pois isso era considerado hediondo para Deus.
Tempos depois, o divórcio passou a ser “admitido pelo direito romano por consentimento mútuo”, entendendo-se que “a mesma vontade que fizera o casamento, pensavam os romanos, podia desfazê-lo”.[16]
Percebe-se que existe bastante diferença entre os direitos concernentes a estas épocas passadas dos que vigoram atualmente. O que hoje é considerado direito dos nubentes, como o divórcio, antes só era admitido quando ocorria algum fato que gerava a extinção do casamento.
Para uma melhor ilustração, Simone Ribeiro em seu artigo As Inovações Constitucionais no Direito de Família, retrata as muitas transformações ocorridas desde o início do século XX até a promulgação do nosso Código Civil:
[...]
O Estado Romano quase não interferia no grupo familiar, sendo este de responsabilidade do pater que exercia uma jurisdição paralela a estatal, autorizada pelo próprio Direito Romano. O homem exercia seu poder na família, assim como o Imperador o fazia no vasto Domínio Romano, existindo entre eles, o pater e o Imperador, uma correlação, já que se acreditava que a família era a representação celular do Estado.
A família neste momento histórico era uma unidade política, jurídica, econômica e religiosa que se erigia em torno da figura masculina.
É a partir de Roma que a união entre um homem e uma mulher passa a interessar ao mundo jurídico, gerando nele seus efeitos.
Pela conventio in manun, a mulher e seu patrimônio passavam a pertencer e ser administrados pelo marido era o chamado manus maritalis. Esta forma de união se dava de três formas: pela confarreatio, pela coemptio e pelo usus.
A confarreatio era a forma de união dos patrícios que permitia que os filhos nascidos dela participassem dos cultos sacerdotais; era o matrimônio religioso celebrado na presença de testemunhas que perdurou até o Império de Augusto. A coemptio era reservada aos plebeus e constituía-se numa espécie de casamento civil, onde o pai vendia a filha para o futuro marido; um resquício dos costumes bárbaros sem qualquer cunho religioso. O usus era uma forma de usucapião em que o homem adquiria a posse da mulher após o prazo de um ano de convivência desde que aquela não se ausentasse da casa por três noites consecutivas, usurpatio trinoctium, o que impedia que se concretizasse a aquisição.
Os primeiros povos acreditavam que o vínculo matrimonial poderia ser desfeito apenas em casos extremos. No Código de Hamurabi era permitido o divórcio tanto a pedido do marido, como da mulher; já em Israel, Teocracia em que os homens eram a expressão do próprio Deus, admitia-se que o marido repudiasse sua esposa, unilateralmente, sendo a mesma punida com o apedrejamento até a morte se pega em flagrante adultério. Na Grécia, admitia-se o repúdio em casos de esterilidade feminina, e como não havia um método científico capaz de comprovar se a mulher era realmente estéril, ou seu companheiro, restava àquela o estigma de infértil. Já no Império Romano, Arnold Wald lembra que, mesmo sendo considerada por Modestino uma união sacramental e indissolúvel, de direito divino e humano, entre um homem e uma mulher, que ficou conhecido na sua célebre frase: "Nuptiae sunt conjunctio maris et feminae et consortium omnes vitae; divini et humani juris comunicatio", o divórcio encontrava espaço com o desaparecimento da afeição marital.
No Brasil, até a Constituição de 1946, o casamento era considerado indissolúvel, graças às influências canônicas - "quos Deus coniunxit, homo non separet".
Enquanto para os romanos, o casamento era uma situação fática representada pela afeição conjugal; para os canonistas era uma representação volitiva das partes, que assumia feições contratuais, e ao mesmo tempo representava o ato divino do sacramento matrimonial.[17]
Observa-se que a Igreja jamais aprovou que existisse entre os fiéis a dissolução do vínculo matrimonial, afirmando proteger assim o lar, a família e a prole. E, muito embora não mais compartilhasse do Poder do Estado, a Igreja conseguiu influenciar o legislador mantendo o casamento como uma instituição indissolúvel até meados dos anos 70.
Ousando evitar uma convivência eterna ao lado de alguém com quem não se tivesse mais afinidade, admitia o remédio do desquite, uma forma de separação em que o dever de coabitação era suspenso, impedindo-se, contudo a contratação de novas núpcias. A separação conjugal, também assim conhecida, somente acarretava a ruptura da vida em comum, permanecendo todos os demais vínculos. Muitos viram nesta interferência eclesiástica um desrespeito ao Princípio da Democracia, principalmente por se tratar de um país que admite a pluralidade de religiões, não há que se admitir que a Igreja Católica determine normas legais válidas a todos, sendo, inclusive defendido por alguns juristas da época, o divórcio para os não católicos.
Vale ressaltar que mesmo de forma tardia se comparada a outros países, em 1977 o Brasil teve um grande progresso frente a aprovação da Emenda Constitucional n° 9, de 28 de junho, onde esta instituía o divórcio, que foi logo após regulamentado pela Lei n° 6.515, de 26 de dezembro do mesmo ano, sendo modificado todo o sistema do Código Civil de 1916 que se fundamentava na indissolubilidade do matrimônio.
O Direito Francês serviu como influência para a hoje conhecida Lei do Divórcio, onde punia-se o cônjuge que não cumprisse com os deveres matrimoniais, ao contrário das leis de países como Inglaterra, Holanda, Alemanha e Itália, onde era acatada a constatação real do casamento em falimento.
Em diversos momentos que fala-se sobre o divórcio no Brasil, pensa-se de forma imediata a quem deve-se atribuída essa responsabilidade diante dos cônjuges, fazendo com que não exista a percepção de que o casamento é a união de duas pessoas diferentes, que, embora a Bíblia diga, que o casal a partir do casamento se transforma em uma só carne, sendo um ser único. Visualiza-se a existência de um culpado pelo desenlace conjugal, julgando ser utópico a falência da união, do sentimento, do amor e do afeto.
Aponta-se que diante de uma sociedade conservadora e moralista a Lei do Divórcio enfrentou duras e pesadas críticas, visto que este instituo objetivava destruir a família. Mas, gradativamente descobriu seguidores e defensores em todas as camadas sociais: sociólogos, filósofos, humanistas, juristas e até mesmo alguns religiosos.
A Lei nº 6.515 de 1977, revogou os artigos 315 a 328 do Código Civil de 1916, disciplinando a dissolução da sociedade conjugal, onde essa é concretiza pela morte de um dos cônjuges; pela nulidade ou anulação do casamento; pela separação judicial; e, pelo divórcio indireto, após conversão da separação judicial, e, direto, em casos excepcionais.
Diante da metamorfose social, o legislador percebeu a necessidade de aderir um posicionamento mais maleável em relação ao divórcio tendo em vista que o direito é uma ciência social em constante transformação. Dessa forma, a Constituição Federal de 1988 passou a admitir o divórcio frente a um menor prazo de separação de fato. Dispõe o parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição Federal de 1988, in verbis:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.
Com o advento desta, reduziu-se para um ano o prazo para o divórcio por conversão (após a prévia separação judicial) e abarcou-se, por fim, a novidade do divórcio direto, independente de separação judicial, desde que respeitado o prazo de dois anos da separação de fato.
Estas inovações liberalizantes a que se propôs o novo legislador, e cujas repercussões revelam-se mais profundas do que à primeira vista poderiam parecer, o instituto da separação judicial perdeu muito o seu significado, esvaindo-se até mesmo na sua utilidade prática, diante do pressuposto natural da intuitiva opção pelo divórcio direto por aqueles que já se encontram separados de fato há mais de dois anos.
A partir da promulgação da Carta Magna de 1988, portanto, o divórcio direto passa a sugerir notável vantagem sobre a separação judicial, esvaziando-se, aos poucos a utilidade desta. Bastava o aguardo de dois anos (que, na prática, pouco vinha sendo exigido) da separação de fato para se alcançar diretamente a extinção do vínculo matrimonial.
Diante desta situação, o divórcio direto reflete o novo balizamento axiológico da Constituição, sob o princípio da facilitação da dissolução do casamento.
Percebe-se que a dissolução do enlace matrimonial há de ser compreendida como um verdadeiro direito da pessoa humana à vida digna, por conta da liberdade de auto determinação, que há de ser compreendida inclusive pelo prisma afetivo.
Nos dias atuais, o casamento nasce não mais com as juras de "até que a morte os separe" o que não acarreta em uma menor irresponsabilidade dos noivos, mas também não mais os obriga a darem prosseguimento a uma união fracassada. As famílias modernas têm como parâmetro o amor, e quando este chega ao fim, as uniões se desfazem, garantindo cada um a sua dignidade e prosseguindo em busca da felicidade com outros parceiros, não mais coagindo que mantenham-se unidos por motivos econômicos ou religiosos.
Clóvis Bevilácqua define o casamento como:
Um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimando por ele suas relações sexuais; estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer.[18]
É válido ressaltar que o Direito Canônico é de grande influência para o direito de família brasileiro, sendo que até hoje ainda existem muitos princípios básicos que remontam origem passadas.
Um dos principais fundamentos que até hoje prevalece e é muito cultuado entre os cristãos fiéis são os princípios regidos em torno do casamento. Para tanto, o casamento é considerado um sacramento religioso.
O matrimônio é reputado como algo sagrado, o qual não podia ser desfeito, não se permitindo, portanto, o divórcio por iniciativa de uma ou de ambas as partes.
Neste sentido Arnoldo Wald ressalta que:
Na doutrina canônica, o matrimônio é concebido como sacramento, reconhecendo-se a indissolubilidade do vínculo e só se discutindo o problema do divórcio em relação aos infiéis, cujo casamento não se reveste de caráter sagrado.[19]
Na mesma linha, Orlando Gomes expõe:
A autoridade do direito canônico em matéria de casamento foi conservada até a lei de 1980, que instituiu o casamento civil. (...). A lei civil reproduziu várias regras do direito canônico, e algumas instituições eclesiásticas se transformaram em instituições seculares, tal como ocorreu, nos países católicos. Sob influência religiosa, por exemplo, mantém-se o princípio da indissolubilidade do vínculo matrimonial, adotando-se o desquite como forma de dissolução da sociedade conjugal. A separação da Igreja do Estado criou prevenções contra o casamento religioso, mas foi restabelecida sua eficácia, uma vez observadas certas exigências.[20]
Podemos observar, que grande parte do preconceito existente desde os primórdios, começou por influência da igreja, a qual desde aquela época até os dias atuais não abençoa uniões que fogem dos padrões estabelecidos por ela, como é o caso das uniões de pessoas do mesmo sexo.
Ademais, a igreja tem grande influência sobre a população, onde sendo o casamento sagrado, se discrimina quaisquer atos que impeçam a evolução da vida, como métodos contraceptivos.
Todavia, é de se ressaltar a questão dos impedimentos matrimoniais, a qual foi praticamente copiada do antigo direito canônico, conforme texto a seguir:
Sua influência é tão poderosa que o Código Civil, a exemplo de outras leis sobre o casamento, seguiu a orientação canônica de mencionar as condições de invalidade do casamento, em vez de enumerar as que devem ser preenchidas para que seja lícita e validamente concluída. Provêm, outrossim, do direito canônico diversos preceitos relativos à celebração do matrimônio, a seus efeitos jurídicos e à sua dissolução.[21]
Todos estes costumes eram tidos como sagrados, sendo que o casamento tinha a única função de procriação e criação dos filhos, não se discutindo se trazia felicidade ou não para os nubentes.
Na mesma concepção, segue o entendimento de Sílvio de Salvo Venosa:
O direito de família canônico era constituído por normas imperativas, inspiradas na vontade de Deus ou na vontade do monarca. Era constituído por cânones, regras de convivência impostas aos membros de família e sancionadas com penalidade rigorosas.[22]
Portanto, é de grande importância se destacar as bases do direito de família brasileiro, onde se vê que até poucos anos atrás eram obedecidas regras rígidas, onde gradativamente o conservadorismo está sendo deixado de lado, para o bem da evolução da sociedade.
Por sua vez, Dias ainda esclarece que:
Até o advento da República, em 1889, a única forma de casamento era o religioso. Assim, os não católicos não tinham acesso ao matrimônio. O casamento civil só surgiu em 1891.[23]
O tradicional Código Civil/1916 aduz que a família só podia ser constituída por meio do matrimônio e, este, após consolidado não podia ser rompido. Desta forma, o único meio de convívio aceito era o casamento. Por consequência o ordenamento civil excluía os filhos havidos fora do casamento.
Neste contexto, Dias retrata que:
Só era reconhecida a família constituída pelo casamento. O homem exercia a chefia da sociedade conjugal, sendo merecedor de respeito e obediência da mulher e dos filhos. A finalidade essencial da família era a conservação do patrimônio, precisando gerar filhos como força de trabalho. Como era fundamental a capacidade procriativa, claro que as famílias necessitavam ser constituídas por um par heterossexual e fértil.[24]
Desde os primórdios o casamento sempre foi reconhecido como o ponto inicial, criador da família. O enaltecimento, o endeusamento do casamento fez com que a sociedade aceitasse este como única forma de constituição da família. Mas, na verdade, de acordo com a Constituição Federal/88 é a família a base da nossa sociedade, seja ela decorrente do casamento ou não.
Em seguida, a Lei nº 6.515/1977 ao instituir o divórcio acabou com a concepção de que o casamento não podia ser dissolvido.
Com o advento da promulgação da Constituição Federal da pátria brasileira, ocorrido em 1988, mudou o conceito de família que sempre esteve atrelado ao casamento. O direito dos filhos havidos fora do casamento foi equiparado ao direito dos filhos havidos dentro do matrimônio e a mulher passou a ter os mesmos direitos que o homem dentro da relação matrimonial.
A Constituição Federal/88 trouxe em seu artigo 226 um significativo avanço para o direito de família, tal artigo dispõe que:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
Este artigo evidencia que o casamento visto do ponto de vista constitucional é mais que uma relação contratual, é, acima de tudo, uma relação de afeto.
Em 2002 o novo Código Civil entrou em vigor, contudo, deixou de regulamentar vários assuntos de suma importância para o direito de família, como a união entre pessoas do mesmo sexo; assim, o magistrado tem que valer-se da jurisprudência, legislação extensiva e da doutrina para julgar tais assuntos.
- Constituição da união estável
Em que pese o parágrafo 3º do artigo 226 da Constituição Federal o legislador reconheceu a união estável como sendo uma entidade familiar.
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
Na visão da doutrinadora Ana Paula Corrêa Patiño:
Para a configuração da união estável devem-se existir alguns requisitos, dos quais muitos se igualam aos requisitos do matrimônio, quais sejam a diversidade de sexo, ausência de impedimento matrimonial, convivência pública, convivência contínua, convivência duradoura e intenção de constituir família.[25]
Acrescenta-se também o dizer de Silvio Luís Ferreira da Rocha:
A união estável tem de preencher os requisitos objetivos e os requisitos subjetivos. Foram estabelecidos como requisitos objetivos a diversidade de sexos, a inexistência de impedimento matrimonial, a vida em comum sob o mesmo teto, o período transcorrido na convivência, notoriedade e fidelidade, e como requisitos subjetivos, a convivência more uxorio e affectio maritalis.[26]
A more uxorio, citada como um dos requisitos do casamento, consiste na convivência do casal como se casados fossem, deixando transparecer para terceiros esta vontade.
Já a affectio maritalis diz respeito ao afeto e amor existente entre o casal, sendo que sem este requisito não se poderia considerar existente a união estável. Nesse sentido, conceitua Neves:
Deve-se verificar a existência entre eles da chamada affectio maritalis, própria das relações entre marido e mulher. Deve haver um laço espiritual, um compromisso entre os partícipes de tal relação. Não há necessidade de que o casal viva sob o mesmo teto. É indispensável, no entanto, que ambos adotem posturas compatíveis com a vontade de formar um núcleo familiar.[27]
Percebe-se então que, a união estável exige menos requisitos e formalidades que um casamento, sendo a união estável mais simples e, consequentemente, existente na sociedade atual.
Dias utiliza-se da seguinte argumentação:
Apesar do nítido repúdio do legislador, vínculos afetivos fora do casamento sempre existiram. O Código Civil de 1916, com o propósito de proteger a família constituída pelos sagrados laços do matrimônio, omitiu-se em regular as relações extramatrimoniais. E foi além. Restou por puni-las. Vedou doações e a instituição de seguro em favor da concubina, que também não podia ser beneficiada por testamento.[28]
Embora a Constituição Federal de 1988 tenha garantido proteção à união estável, na prática a mudança demorou muito tempo para começar, as demandas continuaram a ser distribuídas nas varas cíveis e o preconceito impediu que a norma constitucional perpetuasse seu objetivo.
Dessa forma, para assegurar aplicabilidade ao dispositivo constitucional o legislador criou as Leis nº 8.971/94 e nº 9.278/96, que estabeleceram a igualdade jurídica entre os companheiros, bem como entre os filhos.
Em seguida é apresentado o Código Civil de 2002 que em seu artigo 1.723 e seguintes dispôs sobre o assunto. Vejamos o disposto no caput:
Art. 1723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
Maria Berenice Dias, em sua obra Manual de Direito das Famílias, leciona:
Socorre-se o legislador da ideia de família como parâmetro para conceder efeitos jurídicos à união estável, mas o tratamento não é igual ao do casamento. Ainda que concedido direito a alimentos e assegurada partilha igualitária dos bens, outros direitos são deferidos somente aos cônjuges.[29]
É preciso observar alguns requisitos básicos para a constituição da união estável, como: convivência pública, contínua e duradoura entre homem e mulher, desimpedidos de contrair matrimônio.
Nessa visão, alguns doutrinadores classificam a união homoafetiva como ato inexistente.
Taísa Ribeiro Fernandes em seu livro, Uniões homossexuais – efeitos jurídicos comenta:
[...] no sentido de que há identidade de situações entre as uniões homoafetivas e heteroafetivas, visto que ambas são pautadas pela vida em comum, respeito, afeto, solidariedade, mútua assistência e tantos outros, donde, superada a letra fria do texto normativo e tendo em conta a sua substância, seu fim social (em suma, digo eu, sua interpretação teleológica) percebe-se que as uniões homoafetivas representam efetivas entidades familiares e têm, portanto, que receber o mesmo tratamento jurídico dispensado às uniões heteroafetivas, razão pela qual é cabível o recurso analógico para isto possibilitar.[30]
Na união estável, bem como na união homoafetiva, o vínculo afetivo existente entre o casal progride para uma relação de afeto; o par, então, tem a necessidade de estabelecer uma vida em comum, almejando, assim, a proteção do Estado. Tanto a união estável como a homoafetiva tem as mesmas características e objetivos, com a única diferença da igualdade de sexos na segunda.
- Análise da família monoparental como entidade familiar
A família monoparental é outro tipo de entidade familiar, a qual consiste na convivência entre um dos cônjuges e seus filhos. Tal instituto tem previsão no parágrafo 4º do artigo 226 da Constituição Federal de 1988, in verbis:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Dessa forma, a família monoparental é tida como entidade familiar existente em nossa sociedade, algumas vezes por opção e outras por fatalidades que acontecem no decorrer da vida, como a morte de um dos cônjuges.
Em que pese os fatores que desencadeiam este tipo de entidade familiar, José Sebastião de Oliveira expõe que:
Como primeiro fator responsável pelo fenômeno monoparental pode-se citar a liberdade com que podem as pessoas se unir e se desunir, seja através de formalidade cogentemente estabelecidas, como ocorre no casamento, seja de maneira absolutamente informal, como acontece na união estável. (...). A monoparentalidade pode ter origem também no falecimento de um dos cônjuges ou companheiros. É uma causa acidental e que pode levar, de maneira compulsória, a que o cônjuge ou companheiro supérstite passe a viver com sua prole.[31]
Designa-se que, o Estado deve dar suporte a estes tipos de família, que muitas vezes ficam desprovidas de sustento e de quem as auxilie, como é o caso da morte do cônjuge que provia os alimentos da família.
Assim sendo, a proteção dada a esta entidade familiar é de grande valia, pois a falta de um dos pais pode desestruturar uma família.
O conceituado Pedro Lenza, em sua obra Direito Constitucional Esquematizado, doutrina que:
Aprimorando o sistema anterior, que só reconhecia a sociedade biparental (filhos de pai e mãe, tanto que as mães solteiras eram extremamente marginalizadas), fundado em ultrapassado modelo patriarcal e hierarquizado (Código Civil de 1916), a Constituição de 1988 reconheceu a família monoparental.[32]
Consequentemente, o conceito de família, restrito àquela constituída por meio do casamento, foi ampliado pela Constituição Federal de 1988, no §4°, do artigo 226, que reconheceu como unidade familiar aquela composta por qualquer dos pais e seus descendentes.
Contudo, não existe ainda regulamentação de sua existência pela legislação ordinária, pois o Código Civil de 2002 não tratou de tal assunto.
Explicita Dias que:
Assim, no atual estágio da sociedade, soa bastante conservadora a legislação que, em sede de direito das famílias, limita-se a regulamentar, de forma minuciosa e detalhada, exclusivamente o casamento, como se fosse o destino de todos os cidadãos.[33]
Na visão de Maria Helena Diniz sobre o assunto, o entendimento é de que:
A família monoparental ou unilinear desvincula-se da ideia de um casal relacionado com seus filhos, pois estes vivem apenas com um dos seus genitores, em razão de viuvez, separação judicial, divórcio, adoção unilateral, não reconhecimento de sua filiação pelo outro genitor, produção independente, etc.[34]
A contar da criação do Código Civil de 1916 até os dias atuais o direito de família evoluiu bastante, entretanto, certos assuntos tidos como polêmicos e envoltos no manto do preconceito ainda continuam esquecidos, como se não existissem. Necessário, portanto, que os legisladores e a sociedade deixem de lado a discriminação e o preconceito para que o direito progrida de acordo com as necessidades de todos os cidadãos, inclusive os marginalizados.
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