1 INTRODUÇÃO
O presente artigo diz respeito a uma análise relacionada às regras de distribuição do ônus da prova no âmbito do Direito Processual do Trabalho, debatendo a respeitos das regras atuais sobre o ônus da prova na seara trabalhista e sobre quais as mudanças que ocorrerão sobre tais regras com a chegada da Lei nº 13.105 de 16 março de 2015, o Novo Código de Processo Civil, que entrará em vigor em 2016.
Neste estudo, será discutido desde o conceito de prova, abordando os seus princípios norteadores no Processo do Trabalho, passando a elucidar a distribuição do ônus probatório, no qual muito se discute a aplicabilidade subsidiária ou não do dispositivo do art. 333 do Código de Processo Civil, bem como sobre a possibilidade da aplicação da inversão do ônus da prova prevista no Código de Defesa do Consumidor na seara trabalhista, discutindo por fim que mudanças trarão o Novo Código de Processo Civil no instituto das provas e de seus encargos.
O estudo aqui exposto foi motivado pela importância da instrução probatória no Direito Trabalhista, uma vez que a prova influencia diretamente no direito discutido judicialmente bem como no convencimento do julgador.
Parte da premissa da publicação da Lei que instituiu o Novo Código de Processo Civil e a indagação sobre que reflexos a reformulação desse diploma legal trará ao Direito do Trabalho no que pertine às regras do ônus probatório.
No Processo do Trabalho muito se discutiu quanto à aplicação subsidiária do art. 333 do CPC, em razão de alguns grandes doutrinadores defendem a não aplicação do dispositivo do Direito Processual Comum ao Trabalhista por entendem que o art. 818 da CLT é suficiente para solucionar as controvérsias relacionadas quanto à distribuição do ônus da prova.
O Novo Código de Processo Civil nos parece sanar de vez essa divergência ao determinar expressamente, em seu art. 15, que na ausência de normas que regulem processos trabalhistas, as disposições do Código Processual Civil lhe serão aplicadas de forma supletiva e subsidiariamente.
A principal das mudanças trazidas com a mudança no Código de Processo Civil é a previsão legal da aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, haja vista que até o presente momento, as regras de distribuição do ônus da prova no Processo do Trabalho sempre foram consagrados pela legislação de forma estática.
A metodologia utilizada foi a pesquisa bibliográfica, através de periódicos científicos, legislação e doutrina, o que se procedeu mediante leituras e discussões envolvendo a chegada da Lei nº 13.105, o Novo Código de Processo Civil, e quais as mudanças que essa inovação legislativa trará ao ônus probatório no Direito Processual e o seu reflexo no Direito Processual Trabalhista.
Assim, busca-se esclarecer aos nobres colegas Operadores do Direito militantes na área trabalhista qual o atual posicionamento prevalece no tocante as regras de distribuição do ônus da prova e que mudanças significativas o Novo Código de Processo Civil trará para o Processo do Trabalho no que se refere ao ônus probatório.
2 CONCEITO DE PROVA
Prova é o meio hábil pelo qual se demonstra a existência de um fato ao mesmo tempo em que se busca formar a convicção do julgador sobre a veracidade desse fato, através dos elementos constantes nos autos do processo.
Carlos Henrique Bezerra Leite conceitua a prova como “meio lícito para demonstrara veracidade ou não de determinado fato com a finalidade de convencer o juiz acerca da sua existência ou inexistência” (LEITE, 2010, p. 544).
A prova possui como objeto todos os fatos relevantes e controvertidos narrados no processo, tanto pelo auto, quanto pelo réu.
Cabe as partes comprovarem esses fatos e assim formar o convencimento do Magistrado a respeito do caso. Não há necessidade de provar o direito, haja vista que o Juiz conhece o direito e aplicará a norma legal cabível no caso específico.
Em regra, todos os fatos devem ser provados. Contudo, há exceções. O Código de Processo Civil (CPC) em seu art. 334, disciplina que não dependem de prova os fatos notórios; os afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; os admitidos como incontroversos; e os fatos que possuem presunção legal de existência e veracidade.
Para tanto, há um momento específico na seara trabalhista para a apresentação das provas que influenciarão o convencimento do Magistrado acerca do caso. Tal momento é a audiência de instrução que consiste justamente na fase do processo de conhecimento em que serão produzidas as provas.
A própria Consolidação das Leis do Trabalho define tal momento em seu art. 848, §§ 1º e 2º1, determinando que a instrução do processo ocorrerá após a defesa.
Além disso, é oportuno salientar que os meios de prova encontram-se disciplinados nos arts. 818 a 830 da CLT. Entretanto, a legislação trabalhista é escassa e desprovida de normas trabalhistas que regulem devidamente a temática de provas, razão pela qual se faz necessária a aplicação da legislação processual civil de forma subsidiária, possibilidade esta conferida pela CLT em seu art. 769.
2.1 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO
É cediço o fato de que existem diversos princípios que atuam como diretrizes no Processo do Trabalho, de modo que, para a temática probatória, há princípios específicos para nortear o tema.
O Doutrinador Carlos Henrique Bezerra Leite, em sua obra, lista uma série de princípios que devem instruir a prova. São eles: a) Contraditório e Ampla Defesa; b) Necessidade da Prova; c) Unidade da Prova; d) Proibição da Prova Obtida Ilicitamente; e) Livre Convencimento ou Persuasão Racional; f) Oralidade; g) Imediação; h) Aquisição Processual; i) In Dubio pro Misero (LEITE, 2010, p. 544/560).
O Princípio do Contraditório e Ampla Defesa, trata-se de princípio constitucional explícito, o qual deve ser observado em qualquer processo, seja qual for sua área de atuação no Direito. Através dele, as partes possuem o direito recíproco de impugnar as provas apresentadas no processo.
O Doutrinador Renato Saraiva (2011, p. 334) define de forma simplificada os Princípios da Necessidade da Prova e o Princípio da Unidade da Prova. A Necessidade da Prova prevê que apenas as alegações feitas pelas partes em juízo não suficientes, sendo necessário que se faça prova das alegações. Em seguimento, o Princípio da Unidade da Prova determina que a prova não deve ser considerada isoladamente, mas sim deve ser apreciada no seu conjunto como um todo.
Outro princípio previsto na Constituição Federal é o da Proibição da Prova Obtida Ilicitamente (art. 5º, LVI, da CF/88) que disciplina que é dever das partes de produzir as provas de forma ética e com lealdade.
Renato Saraiva (2011, p. 337) disciplina que em consonância com o Princípio do Livre Convencimento ou Persuasão Racional o Magistrado possui a liberdade para apreciar livremente o valor das provas nos autos do caso concreto. Tal princípio possui previsão legal no art. 131 do CPC que determina que “o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes nos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento”.
Por sua vez, Carlos Henrique Bezerra Leire (2010, p. 552) leciona que o Princípio da Oralidade determina que as provas devem ser produzidas oralmente na presença do juiz em audiência de instrução e julgamento. Tal princípio está positivado em diversos artigos da CLT como os arts. 845, 848 e 852-H2.
Partindo do pressuposto de que a prova deve ser produzida para o Juiz, o Princípio da Imediação disciplina que o Magistrado, atuando como diretor no processo, conforme leciona o art. 765 da CLT, é quem determinará as provas que deverão ser produzidas pelas partes.
De acordo com Bezerra Leite (2010, p. 555) o Princípio da Aquisição Processual estabelece que a prova é adquirida pelo processo, independentemente de quem a tenha produzido, não podendo mais ser desentranhada, salvo algumas exceções como as previstas nos arts. 195, 392, parágrafo único e 1.215, § 1º, do CPC3.
Por fim, segundo as lições de Carlos Henrique Bezerra Leite (2010, p. 557), o Princípio do In Dubio pro Misero disciplina que o Magistrado pode interpretar a prova em benefício do trabalhador, caso haja dúvida a respeito do caso concreto. Entretanto, o referido princípio não é aceito de forma pacífica pela Doutrina e pela Jurisprudência pátria no âmbito do direito processual do trabalho, uma vez que, diante da natureza processual, o Juiz deve zelar pela igualdade das partes, orientando-se assim pela teoria da distribuição do ônus da prova.
Os Princípios norteadores da Prova no Processo do Trabalho são de grande importância para esse instituto por servirem como diretrizes a serem observadas na interpretação e aplicação da legislação trabalhista. Entretanto, nem sempre tais princípios podem ser flexibilizado para aplicação no caso concreto, a exemplo do Princípio do In Dubio pro Misero, haja vista que a sua aplicação poderia causar uma desigualdade expressiva entre as partes no direito processual a ponto de prejudicar sempre o empregador diante da interpretação das provas.
3 A DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO
A palavra “ônus” significa obrigação, encargo, um dever. Nesse sentido, o ônus da prova significa que as partes possuem o dever de provarem as suas alegações invocadas em juízo.
Arruda Alvim (1997, v. 2, p473), citado por Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante (2013, p. 614/615), faz uma distinção entre ônus de obrigação e de dever:
A distinção que nos parece primordial é a de que a obrigação pede uma conduta cujo adimplemento ou cumprimento traz benefícios à parte que ocupa o outro polo da relação jurídica. Havendo omissão do obrigado, este será ou poderá ser coercitivamente obrigado pelo sujeito ativo. Já com relação ao ônus, o indivíduo que não o cumprir sofrerá, pura e simplesmente, via de regra, as consequências negativas do descumprimento que recairão sobre ele próprio. Aquela é essencialmente transitiva e o ônus só o é reflexamente. Outra distinção importante que cabe fazer entre ônus e obrigação é a circunstância de esta última ter um valor e poder, assim, ser convertida em pecúnia, o que não ocorre no que tange ao ônus. Há, ainda, uma terceira figura, a do dever (strictu sensu). Além, de não ser conversível em pecúnia, tem como característica básica a ‘perpetuidade’, ao contrário do ônus e da obrigação que se esgotam com o seu cumprimento.
O encargo do ônus da prova encontra-se previsto no art. 333 do Código de Processo Civil, o qual determina que ao autor incumbe o ônus probatório quanto aos fatos constitutivos de seu direito e ao réu o ônus quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Em suma, os fatos constitutivos são aqueles que se provados, ensejam a procedência do pleito autoral. Fatos impeditivos são aqueles que obstam a existência de um efeito jurídico da pretensão do autor. Fatos modificativos, como o próprio nome diz, são aqueles que modificam a situação jurídica pretendida, sem que haja impedimentos ou exclusão da relação jurídica. Por fim, os fatos extintivos são aqueles que cessam a relação jurídica.
Diferentemente do Processo Civil, a Consolidação das Leis do Trabalho também prevê sobre o encargo do ônus da prova, estabelecendo em seu art. 818 que a prova das alegações incumbe à parte que as fizer.
Dessa forma, no caso concreto, se o réu em sua contestação apenas nega as alegações feitas pela parte autora, caberá a esta última o ônus de provar os fatos que constituem o seu direito.
Em contrapartida, se o réu apresenta sua contestação alegando fatos, modificativos, extintivos ou impeditivos das pretensões autorais, caberá a ele o ônus da prova, uma vez que ao tentar modificar ou excluir as consequências e a própria relação jurídica, ele admitiria implicitamente as alegações do autor.
Diante do fato desses dois diplomas processuais estabelecerem uma dissonância quanto à distribuição do ônus da prova, indaga-se qual o dispositivo mais adequado para aplicação ao caso concreto nas demandas trabalhistas.
Como já fora comentado, o art. 769, da CLT prevê a aplicação subsidiária das normas de Processo Civil ao Processo do Trabalho. Entretanto, tal aplicação subsidiária deve ocorrer apenas caso haja omissão legal da norma trabalhista e, comitantemente, os dispositivos do direito processual comum devem ser compatíveis aos do direito processual trabalhista.
A partir de tal premissa, surge uma divergência quanto à aplicação subsidiária do art. 333 do CPC ao Processo do Trabalho. Alguns grandes Doutrinadores defendem a não aplicação do dispositivo do Direito Processual Comum ao Trabalhista por entendem que o art. 818 da CLT é suficiente para solucionar as controvérsias relacionadas quanto à distribuição do ônus da prova. Contudo, a posição majoritária, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, prevalece a possibilidade de aplicação subsidiária do dispositivo do direito processual comum ao trabalhista, não por entenderem que há omissão da legislação trabalhista, mas sim em virtude de haver compatibilidade e complementação entre os dois dispositivos legais.
Destarte, apesar da existência dessa divergência doutrinária e jurisprudencial quanto à aplicação subsidiária ou não do dispositivo do Código de Processo Civil na seara trabalhista, o que deve prevalecer é a importância da matéria em questão onde o Juiz, a partir da análise minuciosa do caso concreto, determinará a distribuição do ônus da prova diante das alegações apresentadas pelas partes.
4 A APLICAÇÃO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO
A inversão do ônus da prova consiste na alteração das regras de distribuição do ônus da prova. Tal medida visa a proteção da parte mais vulnerável e que se encontra em posição de desigualdade na relação jurídica, em razão de sua dificuldade ante a produção de provas.
Dessa forma, faz-se uma adequação das normas que disciplinam o ônus da prova determinando a sua distribuição em consonância com as peculiaridades e fatos observados no caso concreto.
A inversão do ônus da prova advém do Código de Defesa do Consumidor o qual estabelece em seu art. 6º, inciso VIII, que é direito básico do consumidor a inversão do ônus a seu favor quando verificada sua hipossuficiência e a verossimilhança de suas alegações pelo juiz.
Segundo os ensinamentos de Fredie Didier Júnior (2010, p. 82). a inversão do ônus da prova se divide em normas de inversão legal (ope legis) e normas de inversão judicial (ope iudicis).
Ainda segundo Didier Júnior, Braga e Oliveira (2010, p. 82-83). as inversões do ônus da prova ope legis e ope iudicis podem ser definidas da seguinte forma:
A inversão ope legis é determinada pela lei, aprioristicamente, isto é, independentemente do caso concreto e da atuação do juiz. A lei determina que, numa dada situação, haverá uma distribuição do ônus da prova diferentemente do regramento comum previsto no art. 333 do CPC.
Visível é que não há aí qualquer inversão, mas tão-somente uma exceção normativa à regra genérica do ônus da prova. É, pois, igualmente, uma norma que trata do ônus da prova, porquanto o regule abstratamente, excepcionando a regra contida no art. 333 do CPC. Por conta disso, é também uma regra de julgamento: ao fim do litígio, o juiz observará se as partes se desincumbiram dos seus respectivos ônus processuais, só que, em vez de aplicar o art. 333 do CPC, aplicará o dispositivo legal específico.
[...] Bem diferente é a inversão ope iudicis, esta sim verdadeira inversão do ônus da prova. Em casos tais, o legislador não excepciona a regra geral sobre onus probandi, mas abre a oportunidade para que o magistrado, no caso concreto, constatando a presença dos requisitos exigíveis para tanto, o inverta (ex.: art. 6º, VIII, do CDC). Assim, prevalece, a priori, a regra geral do art. 333 do CPC, podendo o juiz, no caso concreto, a depender das circunstâncias, excepcioná-la, dispondo de que forma será redistribuído o ônus da prova.
No Direito do Trabalho, o empregado pode ser equiparado a um Consumidor, dado a sua hipossuficiência e vulnerabilidade na relação jurídica trabalhista com relação ao empregador, razão pela qual a Justiça do Trabalho se utiliza da interpretação analógica do dispositivo citado acima para o uso da inversão do ônus da prova na seara trabalhista.
Há alguns anos muito se discutia sobre a possibilidade da aplicação subsidiária da Inversão do Ônus da Prova, prevista do Código de Defesa do Consumidor, no Processo do Trabalho.
Partindo dessa discussão, a jurisprudência pátria passou a flexibilizar a rigidez da aplicação dos arts. 818 da CLT e 333 do CPC ao admitir, em algumas hipóteses, a inversão do ônus da prova em favor do empregado. Tal garantia encontra-se prevista no art. 6º4, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, dispositivo este que é aplicado subsidiariamente ao Processo do Trabalho por força do art. 769 da CLT.
A razão pela qual se permite que o Magistrado se utilize de tal dispositivo no Processo do Trabalho é justamente o requisito da hipossuficiência, o qual se verifica na relação trabalhista através da vulnerabilidade, seja ela financeira ou jurídica, que o empregado possui perante o empregador.
Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante prelecionam que existem três correntes doutrinárias que indicam o critério adotado pelo magistrado para justificar a inversão do ônus da prova:
(a) a existência de uma presunção em favor de quem, originariamente, teria o encargo; (b) a aplicação subsidiária do art. 6º, VII, do CDC, dada a verossimilhança da alegação do trabalhador ou a sua hipossuficiência; (c) quem seja a parte mais apta, no caso concreto, a se desincumbir do encargo probatório (JORGE NETO; CAVALCANTE, 2013, p. 617).
Segundo Meireles (2005, v. 2) citado por Bezerra Leite (2010, p. 570):
ao juiz cabe, considerando as regras ordinárias de experiência, apreciar se a alegação é verossímil ou se a parte requerente é hipossuficiente. Quanto à hipossuficiência, ao Juiz Trabalhista, segundo regras de experiência, cabe decidir se, mesmo percebendo ganhos acima de dois salários mínimos, o reclamante-trabalhador tem condições ou não de arcar com os custos do processo laboral. Da mesma forma, essas regras de experiência devem ser utilizadas na inversão do ônus da prova com fundamento na hipossuficiência do autor, para que se evitem situações que afrontem o bom-senso e agridam o princípio da razoabilidade. Conquanto a lei utilize da conjunção disjuntiva “ou” ao mencionar os pressupostos necessários à inversão do ônus da prova (verossímil a alegação “ou” hipossuficiente o demandante), entendemos que sempre que seja inverossímil a alegação da inicial, o Juiz não deve inverter esse encargo, mesmo diante da hipossuficiência do autor, sob pena de possibilitar que o processo se transforme em instrumento de locupletamento ilícito por parte do requerente.
Diante da discussão sobre aplicação ou não da Inversão do Ônus da Prova no Processo do Trabalho, o Doutrinador Carlos Henrique Bezerra Leite leciona que atualmente é pacificamente aceita a sua aplicação, não apenas por uma aplicação analógica do dispositivo presente no CDC, mas também por uma autorização contida na própria CLT em seu art. 852-D5.
O Doutrinador aponta ainda que, apesar de tal regra ser específica do procedimento sumaríssimo no Processo de Trabalho, tal limitação não impede o magistrado de dirigir o processo e agir em busca da verdade real, haja vista as dificuldades que os reclamantes, ora empregados, enfrentam nas lides trabalhistas.
O Juiz, em decorrência dos seus poderes instrutórios, há de ter uma atuação intensa na produção de provas, as quais embasarão, no momento da prolação da sentença, a formação de sua convicção e garantindo, assim, a prestação jurisdicional. Para isso, verificada a necessidade, o Juiz pode e deve inverter o ônus probatório, dependendo do caso concreto, para manter a efetiva justiça na distribuição do ônus da prova.
Outra discussão existente quanto à inversão do ônus da prova gira em torno do momento processual adequado para sua aplicação.
De um modo geral e em observância a casos concretos, tem-se que a inversão do ônus da prova pode ocorrer em dois momentos distintos. Primeiro seria no momento da produção de provas e depois no momento em que o Juiz da causa a estiver sentenciando.
Torna-se imperioso ressaltar que o reclamante-empregado pode requerer a inversão do ônus da prova em sua Reclamação Trabalhista. Além disso, o Magistrado, como parte atuante na direção processual, tem total autonomia para inverter o ônus da prova, independentemente de requerimento da parte.
Parte da Jurisprudência pátria defende que a inversão do ônus da prova é regra de julgamento, ou seja, na prolação da sentença cabe ao juiz inverter o ônus da prova, fundamentando a respeito de quem era o ônus de provar determinado fato ou alegação e os motivos que o levaram a tal decisão.
Além disso, Didier Júnior, Braga e Oliveira (2010, p. 85) aponta que parte da Doutrina também defende essa corrente da inversão do ônus como regra de julgamento, tais como Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe, Dinamarco, Nelson Nery Jr., João Batista Lopes, Nelson Nery Jr.
Em contrapartida, a Jurisprudência majoritária, inclusive em seguimento a entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, defende que o momento ideal para a inversão do ônus da prova é no despacho saneador. Vejamos:
Agravo Regimental - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC - INOCORRÊNCIA - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ - DECISÃO AGRAVADA MANTIDA - IMPROVIMENTO. 1.- Não há falar em omissão no acórdão recorrido, que apreciou as questões que lhe foram submetidas, ainda que de modo contrário aos interesses dos Recorrentes. 2.- A Segunda Seção desta Corte, superando divergência entre as Turmas, consolidou o entendimento de que "a inversão 'ope judicis' do ônus probatório deve ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para apresentação de provas" (REsp 802.832/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/04/2011, DJe 21/09/2011). 3.- Não é possível, em sede de recurso especial examinar se os documentos que instruem a petição inicial constituem lastro probatório suficiente ao atendimento do comando inscrito no art. 333, I, do CPC, tendo em vista a Súmula 07/STJ. 4.- O Agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual se mantém por seus próprios fundamentos. 5.- Agravo Regimental improvido. (STJ - AgRg no AREsp: 380384 MS 2013/0254926-4, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 19/11/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/12/2013, grifos acrescidos)
RECURSO ESPECIAL Nº 1.250.384 - PR (2011/0093381-1) RELATORA : MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI RECORRENTE : HSBC BANK BRASIL S.A. - BANCO MÚLTIPLO ADVOGADA : KELLY CRISTINA WORM COTLINSKI CANZAN E OUTRO (S) RECORRIDO : SULBRAX REPRESENTAÇÕES E COMÉRCIO LTDA ADVOGADO : ANDRESSA JARLETTI GONCALVES DE OLIVEIRA E OUTRO (S) DECISÃO Trata-se de recurso especial, fundamentado no artigo 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, manejado em face de acórdão proferido pelo Tribunal de justiça do Estado do Paraná. O acórdão, objeto de impugnação do especial, ficou assim ementado (fl. 606 e-STJ): AÇÃO REVISIONAL - CONTRATOS DE EMPRÉSTIMO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - MOMENTO PROCESSUAL - REGRA DE PROCEDIMENTO E NÃO DE JULGAMENTO. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. Sustenta o ora recorrente violação aos artigos 333, I, 535, I e II. Aponta omissão no acórdão e defende que a inversão do ônus da prova como regra de julgamento tem como objetivo obrigar as partes à produção de todas as provas as quais estão obrigadas. Assim posta a questão, não assiste razão ao recorrente. Quanto à alegada violação ao artigo 535, I e II, do CPC, sem razão o recorrente, haja vista que enfrentadas de forma fundamentada todas as questões levantadas pela parte, porém em sentido contrário ao pretendido, o que afasta a invocada declaração de nulidade (EDcl no Ag 1296255/SC, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe 26.9.2013; AgRg no AREsp 39428/RJ, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 4.10.2013). No mérito, a jurisprudência da Segunda Seção entende que a inversão do ônus da prova, com base no art. 6º, VIII, do CDC, é regra de instrução, devendo a decisão judicial que a determinar ser proferida preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade, o que ocorreu na hipótese. A propósito: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. LEI 8.078/90, ART. 6º, INC. VIII. REGRA DE INSTRUÇÃO. DIVERGÊNCIA CONFIGURADA. 1. O cabimento dos embargos de divergência pressupõe a existência de divergência de entendimentos entre Turmas do STJ a respeito da mesma questão de direito federal. Tratando-se de divergência a propósito de regra de direito processual (inversão do ônus da prova) não se exige que os fatos em causa no acórdão recorrido e paradigma sejam semelhantes, mas apenas que divirjam as Turmas a propósito da interpretação do dispositivo de lei federal controvertido no recurso. 2. Hipótese em que o acórdão recorrido considera a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, inciso VIII, do CDC regra de julgamento e o acórdão paradigma trata o mesmo dispositivo legal como regra de instrução. Divergência configurada. 3. A regra de imputação do ônus da prova estabelecida no art. 12 do CDC tem por pressuposto a identificação do responsável pelo produto defeituoso (fabricante, produtor, construtor e importador), encargo do autor da ação, o que não se verificou no caso em exame. 4. Não podendo ser identificado o fabricante, estende-se a responsabilidade objetiva ao comerciante (CDC, art. 13). Tendo o consumidor optado por ajuizar a ação contra suposto fabricante, sem comprovar que o réu foi realmente o fabricante do produto defeituoso, ou seja, sem prova do próprio nexo causal entre ação ou omissão do réu e o dano alegado, a inversão do ônus da prova a respeito da identidade do responsável pelo produto pode ocorrer com base no art. 6º, VIII, do CDC, regra de instrução, devendo a decisão judicial que a determinar ser proferida "preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade" (RESP 802.832, STJ 2ª Seção, DJ 21.9.2011). 5. Embargos de divergência a que se dá provimento. (EREsp 422.778/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 29/02/2012, DJe 21/06/2012) Em face do exposto, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intime-se. Brasília (DF), 17 de março de 2015. MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI Relatora (STJ - REsp: 1250384 PR 2011/0093381-1, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Publicação: DJ 19/03/2015, grifos acrescidos)
Ocorre que o despacho saneador não existe no Processo do Trabalho. Diferentemente do processo civil, o juiz na seara trabalhista toma conhecimento do processo em audiência, através da qual verificará os requisitos de hipossuficiência e verossimilhança das alegações autorizadores da inversão do ônus da prova, decidindo sobre quem recairá o ônus da prova e sobre a possibilidade ou não da inversão.
Destarte, mesmo que a Consolidação das Leis do Trabalho não disponha de previsão específica para a aplicação da inversão do ônus da prova, o dispositivo do Código de Defesa do Consumidor pode ser perfeitamente aplicado ao Processo do Trabalho, haja vista a omissão da legislação trabalhista nesse sentido e a compatibilidade das normas, bem como pela verificação da hipossuficiência do trabalhador nas lides trabalhistas, a qual equipara-se à dos consumidores.
5 A APLICAÇÃO DA TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO COM A CHEGADA DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Até o presente momento, as regras de distribuição do ônus da prova no Processo do Trabalho foram norteadas pelo dispositivo do art. 818 da CLT e pela aplicação subsidiária do art. 333 do CPC, de modo que tais encargos probatórios sempre foram consagrados pela legislação de forma rígida, objetiva e estática, admitindo, em situações excepcionais e com o preenchimento de certos requisitos, a inversão do ônus da prova por interpretação analógica do art. 6º, inciso VIII, do CDC.
Essa rigidez da legislação sempre atuou como uma medida que visava desestimular aventuras processuais ajuizadas como meras ações vazias, sem qualquer tipo de fundamento ou lealdade processual, desprovida de provas e baseadas em meras alegações falaciosas.
Em contrapartida, essa rigidez inibia processos em que o reclamante se via diante de uma legítima lesão de seu direito, mas que não possuía condições de produzir a prova em razão de peculiaridades e circunstâncias dos fatos e, em razão de não dispor da prova competente, bem como, devido à rigidez da legislação, o autor não conseguia cumprir com seu encargo do ônus probatório, não havendo assim como recorrer ao auxílio do Poder Judiciário.
O Novo Código de Processo Civil, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, recentemente aprovado, abandonou o sistema estático do ônus da prova ao consagrar expressamente a aplicação do Sistema de Distribuição Dinâmica do ônus da prova que consiste na possibilidade do Magistrado de modificar a distribuição do encargo do ônus da prova, conforme as peculiaridades do caso concreto, restabelecendo eventual desequilíbrio das condições probatórias entre as partes, fazendo com que o encargo probatório dos fatos discutidos recaia sobre a parte que tenha mais facilidade para produzir a prova.
Diante disso, e através de uma análise do art. 373, § 1º, do Novo CPC, denota-se que o ônus probatório poderá recair sobre ambas as partes, tanto sobre o autor como sobre o réu, independentemente da natureza do fato a ser provado, garantindo assim uma maior efetividade processual e, consequentemente, o resguardo dos direitos fundamentais, sociais e trabalhistas.
A regra da distribuição dinâmica do ônus da prova no Novo Código de Processo Civil encontra-se prevista no art. 3736.
A partir da análise do dispositivo acima transcrito, denota-se, especialmente no tocante aos incisos I e II, que a regra geral continua sendo a distribuição estática do ônus da prova contida no CPC vigente, determinando que incumbe ao autor a comprovação dos fatos constitutivos do seu direito e ao réu, quanto a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.
Entretanto, há um avanço no sentido de que nos casos peculiares, em que existe uma excessiva dificuldade em cumprir o encargo probatório contido nos incisos I e II do art. 373, e por decisão fundamentada, é dado ao Juiz a possibilidade de modificação do encargo de produzir determinada prova, imputando-o à parte que tenha maior facilidade em produzi-la, restabelecendo assim a isonomia real das partes no processo, garantindo a efetividade da jurisdição.
O poder conferido ao Magistrado por este dispositivo, traduzido na aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, se demonstra um forte instrumento também a seu favor, possibilitando-lhe a imposição do encargo sobre a parte que se encontra em melhores condições de produzir a prova com o fulcro de suprir as dificuldades apresentadas durante a instrução do processo garantindo ao juiz se aproximar da verdade real sobre os fatos alegados em juízo, dificuldades estas geradas pela limitação de sua compreensão mas profunda da demanda em razão de inexecução da distribuição estática no ônus probatório.
O dispositivo também estabelece que a distribuição diversa do ônus da prova pode ocorrer por mera convenção das partes, salvo quando recair sobre direito indisponível da parte ou tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Dessa forma, diante da escassez normativa da CLT no tocante ao regramento do ônus probatório, resta patente a efetiva aplicação das normas contidas no Novo Código de Processo Civil ao Direito Processual Trabalhista, não só pela disposição conferida pelo art. 769 da CLT, mas também por haver uma específica previsão legal para tanto, contida no art. 15 do Novo CPC, o qual disciplina que, na ausência de normas que regulem processos trabalhistas, as disposições do código processual civil lhe serão aplicadas de forma supletiva e subsidiária.
Para a aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova no Processo do Trabalho é necessário se analisar o momento oportuno para tanto. O Art. 357, inciso III, do Novo CPC, determina que no despacho saneador o Juiz irá definir a distribuição do ônus da prova, observado o que dispõe o art. 373 do mesmo diploma legal.
Porém, no Processo do Trabalho não se fala em despacho saneador, conforme determina o Novo CPC, razão pela qual surge a indagação sobre qual o momento oportuno para a inversão do ônus da prova pelo magistrado.
O Doutrinador Mauro Schiavi (2009, p. 525) em sua obra, leciona que no Direito do Trabalho existem dois momentos oportunos para aplicação da inversão do ônus probatório, quais sejam em decisão fundamentada, antes do início da audiência de instrução, e na própria sentença. Segundo Schiavi (2009, p. 524-525):
Discute-se na doutrina e jurisprudência qual o momento em que o ônus da prova deve ser invertido pelo Juiz. A lei não disciplina essa questão. Entretanto, acreditamos, a fim de resguardar o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV, da CF), a inversão do ônus da prova deve ser levada a efeito pelo Juiz do Trabalho antes do início da audiência de instrução, em decisão fundamentada (art. 93, IX, da CF), a fim de que a parte contra a qual o ônus da prova foi invertido não seja pega de surpresa e produza as provas que entende pertinentes, durante o momento processual oportuno.
[...] Não obstante, como o ônus da prova é uma regra de julgamento, é possível o Juiz inverter o ônus da prova na própria sentença, ou até mesmo o Tribunal fazê-lo segundo o seu livre convencimento, mas tanto numa hipótese como na outra, sempre em decisão devidamente fundamentada. O que não é possível é inverter o ônus e não propiciar à parte a quem este foi invertido, o direito de produzir a prova. Por isso, devem as partes estar atentas à produção de suas provas. Se o Juiz indeferir a produção de alguma prova por entender que o ônus seria da parte contrária, deve a parte requerer que o Juiz consigne seus protestos em ata a fim de evitar a preclusão. Sob outro enfoque, se o Juiz do Trabalho ao instruir o processo não estiver convencido sobre a distribuição do ônus da prova, deve propiciar às partes igualdade de oportunidades na produção da prova, deixando a fixação da regra de distribuição do ônus da prova para a decisão final.
Destarte, se faz necessário que o Juiz trabalhista aguarde ao menos o recebimento da defesa por parte da(o) reclamada(o), momento este que ocorrerá justamente em audiência, e a partir daí, será feita uma análise pelo magistrado da presença ou não dos requisitos que ensejam a necessidade da redistribuição dinâmica do ônus da prova, desde que se observe os princípios do contraditório e ampla defesa.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante de todo o exposto neste estudo, conclui-se que há a possibilidade de aplicação subsidiária do art. 333 do CPC ao direito processual trabalhista, em virtude de haver compatibilidade e complementação entre esse dispositivo legal e o do art. 818 da CLT, entendimento este feito pela doutrina e jurisprudência pátria majoritária.
Além disso, apesar dos juízes do trabalho aplicarem a inversão do ônus da prova nas ações trabalhistas, inexiste um consentimento sobre o momento ideal dessa inversão. Contudo, ante a ausência do despacho saneado no Processo do Trabalho, entende-se que deve prevalecer a ideia de que o momento ideal para a inversão do ônus da prova deve ser no momento da prolação da sentença pelo Magistrado.
Com a chegada do Novo Código de Processo Civil, apesar da regra geral continuar sendo que o ônus da prova cabe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito e, ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, haverá uma grande mudança em virtude da previsão legal da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, flexibilizando a rigidez do encargo probatório dos arts. 818 da CLT e 333 do CPC.
Essa teoria encontra-se prevista no art. 373, §1º, do Novo CPC e confere ao juiz a possibilidade de, através de uma análise das peculiaridades dos fatos e em decisão fundamentada, distribuir de modo diverso o ônus da prova, imputando-o à parte que tenha maior facilidade em produzi-la, restabelecendo assim a isonomia real das partes no processo, garantindo a efetividade da jurisdição.
Haverá assim um grande avanço no Direito Processual, principalmente na seara trabalhista, pois haverá grande dinamismo e cumprimento da finalidade do direito material, dando auxílio principalmente ao trabalhador que, por ser parte mais vulnerável e hipossuficiente no processo, nem sempre possui condições de produzir a prova em razão de peculiaridades e circunstâncias dos fatos, o que o impedia de recorrer ao auxílio do Poder Judiciário diante de uma lesão legítima de seus direitos trabalhistas.
REFERÊNCIAS
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1 Art. 848 - Terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo, podendo o presidente, ex officio ou a requerimento de qualquer juiz temporário, interrogar os litigantes. § 1º - Findo o interrogatório, poderá qualquer dos litigantes retirar-se, prosseguindo a instrução com o seu representante. § 2º - Serão, a seguir, ouvidas as testemunhas, os peritos e os técnicos, se houver. (BRASIL, 1943).
2 Art. 845 - O reclamante e o reclamado comparecerão à audiência acompanhados das suas testemunhas, apresentando, nessa ocasião, as demais provas. [...]Art. 848 - Terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo, podendo o presidente, ex officio ou a requerimento de qualquer juiz temporário, interrogar os litigantes. § 1º - Findo o interrogatório, poderá qualquer dos litigantes retirar-se, prosseguindo a instrução com o seu representante. § 2º - Serão, a seguir, ouvidas as testemunhas, os peritos e os técnicos, se houver. [...]
Art. 852-H. Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, ainda que não requeridas previamente.
§ 1º Sobre os documentos apresentados por uma das partes manifestar-se-á imediatamente a parte contrária, sem interrupção da audiência, salvo absoluta impossibilidade, a critério do juiz. [...] (BRASIL, 1943).
3 Art. 195. O advogado deve restituir os autos no prazo legal. Não o fazendo, mandará o juiz, de ofício, riscar o que neles houver escrito e desentranhar as alegações e documentos que apresentar. [...]Art. 392. Intimada a parte, que produziu o documento, a responder no prazo de 10 (dez) dias, o juiz ordenará o exame pericial. Parágrafo único. Não se procederá ao exame pericial, se a parte, que produziu o documento, concordar em retirá-lo e a parte contrária não se opuser ao desentranhamento. [...] Art. 1.215. Os autos poderão ser eliminados por incineração, destruição mecânica ou por outro meio adequado, findo o prazo de 5 (cinco) anos, contado da data do arquivamento, publicando-se previamente no órgão oficial e em jornal local, onde houver, aviso aos interessados, com o prazo de 30 (trinta) dias.
§ 1o É lícito, porém, às partes e interessados requerer, às suas expensas, o desentranhamento dos documentos que juntaram aos autos, ou a microfilmagem total ou parcial do feito (BRASIL, 2015)..
4 Art. 6º São direitos básicos do consumidor:[...] VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.
5 Art. 852-D. O juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, considerado o ônus probatório de cada litigante, podendo limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem como para apreciá-las e dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica.
6 Art. 373. O ônus da prova incumbe:I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo (BRASIL, 2015)..
