SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Elementos subjetivos da lei de improbidade administrativa; 2.1 Dolo; 2.2 Culpa; 3. Possibilidade de condenação por conduta culposa na lei de improbidade administrativa; 3.1 da possibilidade de conduta culposa em relação aos atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito (artigo 9º); 3.2 da possibilidade de conduta culposa em relação aos atos que causam prejuízo ao erário (artigo 10); 3.3 da possibilidade de conduta culposa em relação aos atos que atentam contra os princípios da Administração Pública (artigo 11); Considerações Finais; Referências das fontes citadas.
RESUMO: O presente artigo tem por objetivo analisar a possibilidade de modalidade culposa na lei de improbidade administrativa. A problemática em que o tema esta envolvido versa sobre a possível condenação por ato de improbidade administrativa em caso de conduta culposa. Assim uma das hipóteses tratadas traz o estudo dessa possibilidade nos casos em que o ato de improbidade causa dano ao erário sem a intenção de lesá-lo, dando causa por negligência, imprudência ou imperícia. Outra hipótese trabalhada é quanto a viabilidade de condenar o agente nos atos em que importam em enriquecimento ilícito (art. 9º) bem como, os atos que atentam contra os princípios da administração Pública (art. 11), os quais não trazem em seu caput esta previsão. Dessa forma, diante da análise da presente matéria, vislumbrou-se que a única hipótese em que se aceita a condenação pela modalidade culposa é aquela em que causa lesão ao erário a qual traz expresso em seu dispositivo. Conclui-se então que, o ato de improbidade que causa lesão ao erário apresentou-se como hipótese mais coesa de modalidade culposa, vez que, o artigo 10 da referida lei trouxe expresso em seu caput esta possibilidade. No entanto para que seja configurada o tipo culposo, não é suficiente a configuração de culpa simples, mas sim, a culpa grave, a qual caracteriza-se por uma inobservância do dever de cuidado objetivo do agente.
Palavra-Chave: Improbidade administrativa. Conduta culposa. Culpa grave.
ABSTRACT: This thesis aims to analyze the possibility of guilty modality in the law of administrative misconduct. The problem in which the subject is involved deals with the possible conviction for an act of improper conduct in case of culpable conduct. So one of the treated cases brings the study of this possibility in cases where the act of misconduct cause damage to the treasury without intending to injure him, thus giving cause for negligence, recklessness or malpractice. Another hypothesis worked is as feasibility condemn the agent in the acts in which mind embezzlement (art. 9) and the acts that violate the principles of public administration (art. 11), which do not bring in your this caption forecast. Thus, on the analysis of this matter, it is envisioned that the only case in which one accepts a conviction for culpable mode is one in which cause injury to the public treasury which brings expressed in your device. It follows then that the act of misconduct that causes injury to the treasury presented himself as more cohesive hypothesis guilty modality, since Article 10 of the Law brought expressed in its caput this possibility. However to be configured the fault type, the fault simple configuration is not enough, but yes, gross negligence, which is characterized by a failure of the agent's objective duty of care.
Keywords: administrative misconduct. Culpable conduct. serious misconduct.
INTRODUÇÃO
O enfoque do presente trabalho é a improbidade administrativa, bem como a possibilidade de condenação por conduta culposa nos atos da Lei nº 8.429/1992.
A probidade administrativa é um dos princípios norteadores das condutas praticadas pelos agentes públicos, juntamente com outros princípios que regem a Administração Pública, os quais estão dispostos no art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, sendo eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Dessa forma quando a desobediência, ou inobservância do princípio da probidade, gera-se a improbidade administrativa, a qual esta prevista no art. 37 da CRFB/1988 e consolidada com a Lei nº 8.429/1992 – Lei de Improbidade Administrativa. Esta lei traz em seus artigos 9º, 10 e 11 os atos e as condutas que configuram improbidade administrativa.
No que se refere aos atos da Lei nº 8.429/1992, vislumbra-se que no art. 9º estão elencados aqueles que importam em enriquecimento ilícito, ou seja, aquele agente que recebe qualquer vantagem econômica, direta ou indiretamente, em superfaturamento, àqueles que lesão o erário conforme o art. 10 seja por prática de uma ação ou omissão dolosa ou culposamente, e por fim aquele agente que viole os princípios administrativos conforme previsto no art. 11 da referida lei.
Quando se fala em improbidade administrativa, lembra-se de algo desonesto, de má-fé, e com isso afasta a possibilidade de existir a improbidade na modalidade culposa. Porém, o art. 10 trouxe em seu caput a possibilidade de penalizar a conduta de seus agentes tanto pela modalidade culposa, quanto na dolosa, quando causam lesão ao erário, o que despertou o interesse de desenvolver o tema.
Para discorrer sobre o tema, é necessário verificar em nosso ordenamento jurídico se as penalizações aplicadas são coesas e se há possibilidade de tal configuração, e para isso, faz-se necessário a seguinte indagação: É possível a condenação por ato de improbidade administrativa em caso de conduta culposa?
Dessa forma, o principal objetivo desse trabalho é analisar a Lei de Improbidade Administrativa com o intuito de verificar a possibilidade de conduta culposa perante esta Lei.
O método de abordagem utilizado nesta pesquisa será o dedutivo, para estabelecer uma formulação que parte do geral para o específico. Para isso será utilizada a técnica de pesquisa documental indireta, a qual é feita através de pesquisa documental e jurisprudencial com o intuito de verificar a conduta culposa, bem como a sua possibilidade na lei de improbidade administrativa.
Dessa forma serão abordados aspectos gerais das condutas dos agentes da lei de improbidade administrativa, sendo eles os elementos subjetivos dolo e culpa, bem como a possibilidade de condenação por conduta culposa na lei de improbidade administrativa no geral e a possibilidade em cada um dos atos da Lei nº 8.429/1992.
2. ELEMENTOS SUBJETIVOS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Para se enquadrar na lei de Improbidade Administrativa é necessário que se tenha dolo ou culpa por parte do sujeito ativo. Então, mesmo que o agente tenha praticado algum ato ilegal, é preciso verificar se houve dolo ou culpa ou se nesta conduta houve um mínimo de má-fé que se manifeste realmente a presença de um comportamento desonesto. É válido ressaltar que a quantidade de leis, decretos, medidas provisórias, regulamentos, portarias, torna praticamente impossível a aplicação do princípio de que todos conhecem a lei, além do que, algumas normas aceitam entendimentos, ou seja, interpretações, e são aplicadas por servidores públicos estranhos à área jurídica, com isso a aplicação da lei de improbidade administrativa exige bom-senso, pesquisa de intenção do agente, para que assim não sobrecarregue o Judiciário com quentões irrelevantes, que podem ser resolvidas administrativamente. [1]
De acordo com Emerson Garcia, o elemento subjetivo que deflagrará o elo lógico entre a vontade do agente, conduta e resultado e que terá a consequente manifestação de culpabilidade do agente, poderá ser apresentado de duas formas, quais sejam: dolo e a culpa. [2]
De acordo com Waldo Fazzio Júnior o que se refere aos elementos subjetivos da Lei de Improbidade Administrativa dolo ou culpa, o mesmo entende sobre contexto da improbidade que tal versa sobre o elemento volitivo de intenção de alcançar um resultado lesivo ao Poder Público. Este é caracterizado pelo alcance, ao abarcar a totalidade dos elementos objetivos determinado no ato ilícito; também pela atualidade, devendo estar presente no período da conduta; e, por fim, na capacidade de influenciar no resultado da atividade ímproba.[3]
Desse modo entende-se que é necessária a presença do elemento subjetivo do tipo, para que a subsunção da conduta do agente público ou do particular seja medida dentro do contexto da Lei nº 8.429/92.[4]
Ainda que a referida lei de improbidade não seja de natureza criminal, conforme já visto, a mesma se encaixa como norma sancionadora. Embora, percebe-se em suas prescrições normativas várias ambiguidades, igualmente no que se refere aos preceitos constitucionais. Entende-se a modalidade culposa dos atos de improbidade administrativa aqueles associados aos danos que provoquem prejuízo ao erário, contudo, não há penas especificas para os mesmos, e com isso são fixadas praticamente nas mesmas penalidades das previsões elencadas no art. 12, inciso I da Lei nº. 8.429/92, enquanto a mera violação dos princípios da administração pública, não admite a modalidade culposa, recebe tratamento menos rigoroso no inciso III do aludido artigo. [5]
Por sua vez, Maria Sylvia Zanella di Pietro discorre que, dos três dispositivos da Lei nº 8.429/1992 que definem os atos de improbidade administrativa, apenas o art. 10 da referida lei fala em ação ou omissão, dolosa ou culposa. Na mesma ideia o art. 5º da referida lei, dispõe que os atos de improbidade que causam prejuízo ao erário, exigem dolo ou culpa. Assim é difícil saber se foi proposital tal exigência de dolo ou culpa com relação a esse tipo de ato de improbidade, ou esta foi uma falha do legislador. [6]
No que diz respeito ao elemento subjetivo do art. 9º da lei de improbidade administrativa, é válido ressaltar que embora omisso o dispositivo, o mesmo restringe-se ao dolo, pois a culpa não compadece com a fisionomia do tipo. Assim entende-se que, nenhum servidor pode receber vantagem indevida por imprudência, negligência ou imperícia. De outra forma, tal tipo não admite tentativa, como na esfera penal, mesmo sendo a conduta meramente formal no caso de aceitar emprego, bem como, material, como no caso de recebimento de vantagem, com isso verifica-se que só cabe improbidade administrativa no caso do referido ato, com a consumação da conduta. [7]
A respeito do art. 10, Alexandre de Moraes entende que:
Para a tipificação de um ato de improbidade administrativa descrito no art. 10 não se exige somente a existência da vontade livre e consciente do agente em realizar qualquer das condutas nele descritas, responsabilizando também o agente cuja conduta, por imprudência, negligência ou imperícia, adeque-se àquelas previstas no art. 10.[8]
O elemento subjetivo do art. 10 da lei de improbidade é o dolo ou a culpa, conforme consta no caput do referido artigo. Nesta conduta o legislador adotou critério diferente do enriquecimento ilícito, dessa forma o doutrinador José dos Santos Carvalho entende que o legislador realmente teve a intenção de punir as condutas culposas do agente, as quais causem dano ao erário, porém, exigindo que haja comprovada demonstração do dano e do elemento subjetivo. O mesmo diz que há autores que excluem a culpa, bem como, há aqueles que consideraram inconstitucional tal referência no mandamento legal.[9]
Ainda sobre o elemento subjetivo do art. 11, o autor Marcelo Figueiredo, na época da edição da lei de improbidade administrativa, em estudo realizado, já se mostrava preocupado com a excessiva generalidade do art. 11, o qual pecava por excesso ao equiparar o ato ilegal ao ato de improbidade, e com isso discorreu que:
Será preciso esforço doutrinário para trazer aos seus limites o conceito de improbidade. O art. 11, tal como redigido, afirma o que constitui ato de improbidade: é ato de improbidade praticar ações ou omissões que violem a legalidade. Assim, temos que, em princípio (segundo a lei), improbidade = violação à legalidade. Não é correta a lei e destoa dos conceitos constitucionais. Ademais, não pode o legislador, a pretexto de dar cumprimento à Constituição, juridicizar e equiparar legalidade a improbidade.[10]
Para Alexandre de Moraes, “para a tipificação de um ato de improbidade descrito no art. 11, exige-se [entre outros requisitos] a existência da vontade livre e consciente do agente em realizar qualquer das condutas nele descritas”. [11]
Por fim, ressalta-se que o elemento subjetivo do referido artigo é exclusivamente o dolo, uma vez que, a lei não fez referência a conduta culposa como seria necessário para tal, ou seja, tal dispositivo não se enquadra no ato de improbidade administrativa que é praticado por imprudência, negligência ou imperícia. [12]
2.1 Dolo
No contexto penal entende-se por dolo de acordo com Cezar Roberto Bitencourt, que: “Dolo é a consciência e a vontade de realização da conduta descrita em um tipo penal”[13], assim sendo é a intenção do agente de alcançar o resultado.
Já Guilherme de Souza Nucci define dolo como “a vontade consciente de realizar a conduta típica” [14], ou seja, é quando o agente tem a intenção de obter o resultado, ou quando este assume o risco de produzi-lo.
Ja dolo no direito civil, Washington de Barros Monteiro entende que o dolo tem duas definições: a primeira significa um vício de vontade, a qual pode levar à extinção do ato jurídico: “Em sentido restrito e técnico, dolo é, consoante definição de CLÓVIS, o artifício ou expediente astucioso empregado para induzir alguém à prática de um ato, que o prejudica, e aproveita ao autor do dolo ou a terceiro”.[15]
Entende-se por dolo na seara penal, como livre vontade e consciente dirigida, ao resultado ilícito, ou mesmo a mera aceitação do risco de produzi-lo. Assim, quando a vontade visa alcançar o resultado, sendo a conduta exercida em razão dele, chama-se de dolo direto (teoria da vontade). Já quando a vontade prevê o alcance do resultado, porém, a conduta é praticada, de acordo o agente e o advento daquele, entende-se como dolo eventual (teoria do consentimento).[16]
No que tange ao dolo genérico, Segundo Nucci, a vontade do agente de praticar a ação descrita no tipo penal, ou seja, quando este pretende realizar o fato previsto na lei penal, neste sentido entende que: “seria a vontade de praticar a conduta típica, sem qualquer finalidade especial”. [17]
Ainda quanto ao dolo genérico, entende-se que é quando a vontade do agente dirige-se a realização do tipo, sem objetivos excedentes, diferentemente do dolo especifico que é aquele em que está dirigido à efetivação do tipo, porém há outros fins os quais excedem a definição do ilícito. [18]
2.2 Culpa
A culpa entende-se como o ato voluntário, sem a atenção ou cuidado para prever ou evitar o resultado ilícito. [19]
A culpa, refere-se à falta de diligência do agente público, baseado na imprudência, negligência e imperícia, o que parece com as praticas descritas no artigo 10 da Lei nº. 8.429/92, como aquelas que causam prejuízo ao erário, bem como as varias práticas que alcance a má-sé do sujeito ativo. [20]
Fábio Medina Osório no que diz respeito à constitucionalidade da culpa como elemento subjetivo dos atos de improbidade que lesão ao erário discorre que:
A culpa grave pode fundamentar a responsabilização de Parlamentares, Magistrados e membros do Ministério Público que, no desempenho de suas atribuições, causem, injustificadamente, por manifesto e desproporcional despreparo funcional, lesão ao erário, violando os princípios básicos que regem a Administração Pública, v.g., moralidade e ilegalidade.[21]
O conceito de culpa é o mesmo em todos os ramos do direito, com isso no que tange a culpa no direito penal Paulo José da Costa Jr a define como: “A culpa é a prática voluntária de uma conduta, sem a devida atenção ou cuidado, da qual deflui um resultado previsto na lei como crime, não desejado nem previsto, mas previsível”. [22] E posteriormente faz menção as modalidades de culpa, sendo elas, a imprudência, negligência e imperícia. No mesmo sentido Zaffaroni entende que:
O tipo culposo não individualiza a conduta pela finalidade e sim porque na forma em que se obtém essa finalidade viola-se um dever de cuidado, ou seja, como diz a própria lei penal, a pessoa, por sua conduta, dá causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.[23]
O conceito de culpa de acordo com a Lei nº 8.429/1992 segundo Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves é: “o ato será culposo quando o agente não empregar a atenção ou a diligência exigida, deixando de prever os resultados que adviriam de sua conduta por atuar com negligência, imprudência ou imperícia”.[24]
Para Luiz Alberto Ferracini a improbidade administrativa esta relacionada à má-fé, a qual é praticada para prejudicar o poder público. Ainda segundo o jurista:
Na culpa seria a falta pelo agente público, de cuidado objetivo. Em face disto, a observância do dever de diligência necessária e a imprevisibilidade objetiva excluem a tipicidade do fato. A imprevisibilidade pessoal exclui a culpabilidade. Assim sendo, incidindo ao agente público a imprevisibilidade dos elementos acima, o fato ser atípico. [25]
Ainda nesse sentido, José Náufel entende que: “culpa é toda e qualquer falta de diligência ou negligência, sem propósito de lesar, mas de que resultou dano a outrem ou ofensa de direitos alheios; distinguindo-se do dolo, neste existe o propósito de lesar”. [26]
3. POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO POR CONDUTA CULPOSA NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
As condutas que importam em improbidade administrativa estão elencadas nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992, porém apenas o art. 10 faz menção a modalidade culposa. Assim, levando em consideração aos princípios da culpabilidade, bem como o da responsabilidade subjetiva, não há o que se falar em responsabilidade objetiva, tampouco em penalização por condutas meramente culposas, salvo se houver lei permitindo expressamente. Com isso há quem entenda que a omissão da lei tem sentido de desqualificar as condutas culposas nos tipos previstos no art. 9º e 11 da referida lei, [27] conforme pormenorizado a seguir.
Com a leitura de arestos entende-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou a tese de que é necessária a existência de dolo para as condutas previstas nos arts. 9º e 11 da lei de improbidade administrativa, diferentemente do art. 10 da referida lei, que admite a modalidade culposa para tal ato, contudo será indispensável a comprovação de dano ao erário. Tal tema será esmiuçado em seguida.
Dessa forma o Ministro Castro Meira entende que a conduta culposa dá-se quando o agente não pretende atingir o resultado danoso, porém atua com negligência, imprudência ou imperícia.[28]
Ainda cabe ressaltar que não se pode confundir a improbidade com mera ilegalidade, pois a improbidade é ilegalidade tipificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Dessa forma é possível verificar também que a jurisprudência do STJ, considera indispensável, para que seja caracterizada a improbidade, que a conduta praticada pelo agente seja de forma dolosa no que tange os artigos 9º e 11 da Lei nº 8.429/92, bem como, que para a tipificação da conduta do art. 10, tenha-se pelo menos a culpa grave. [29]
Quanto à conduta culposa na lei de improbidade administrativa há profunda divergência no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), quanto à necessidade de dolo para configurar a improbidade administrativa. A primeira Turma entende que é definitivamente indispensável à existência de prova da consciência e a intenção do agente de promover a conduta, violando assim o dever constitucional de moralidade, ao que diz respeito aos artigos 9ª e 11 da Lei nº 8.429/1992, ou seja, é imprescindível a comprovação do elemento subjetivo dolo ou culpa para que seja comprovado o ato de improbidade administrativa. Adverso, seria aplicada a tese da responsabilidade objetiva, o qual não é compatível com o tema improbidade, conforme maioria dos Ministros da Turma. [30]
Tal entendimento é extraído da seguinte decisão:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE SERVIDOR PÚBLICO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. SUJEIÇÃO AO PRINCÍPIO DA TIPICIDADE. 1. Não viola o art. 535 do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adota, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta. 2. Nem todo o ato irregular ou ilegal configura ato de improbidade, para os fins da Lei 8.429/92. A ilicitude que expõe o agente às sanções ali previstas está subordinada ao princípio da tipicidade: é apenas aquela especialmente qualificada pelo legislador. 3. As condutas típicas que configuram improbidade administrativa estão descritas nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, sendo que apenas para as do art. 10 a lei prevê a forma culposa. Considerando que, em atenção ao princípio da culpabilidade e ao da responsabilidade subjetiva, não se tolera responsabilização objetiva e nem, salvo quando houver lei expressa, a penalização por condutas meramente culposas, conclui-se que o silêncio da Lei tem o sentido eloquente de desqualificar as condutas culposas nos tipos previstos nos arts. 9.º e 11. 4. Recurso especial a que se nega provimento. [31]
Diferentemente do entendimento da Primeira Turma do STJ, a Segunda Turma, posiciona-se em alguns arestos, que há responsabilidade objetiva para cofiguração da hipótese típica prevista no art. 11 da lei de improbidade administrativa, ainda vale ressaltar que tal entendimento não é pacificado, vez que há Ministros que entendem que há necessidade de comprovação do elemento subjetivo para a comprovação da improbidade[32], este posicionamento verifica-se no trecho da decisão a seguir:
Lei n. 8.429/92. Fixação do âmbito de aplicação. Perspectiva teleológica. Artigos 15, inc. V, e 37, § 4º, da CF. O ato de improbidade, a ensejar a aplicação da Lei n.8.429/92, não pode ser identificado tão somente com o ato ilegal. A incidência das sanções previstas na lei carece de um plus, traduzido no evidente propósito de auferir vantagem, causando dano ao erário, pela prática de ato desonesto, dissociado da moralidade e dos deveres de boa administração, lealdade e boa-fé.[33]
A corrente doutrinária sustenta a tese da primeira Turma, de acordo com o doutrinador Fábio Osório Medina:
A responsabilidade subjetiva, no bojo do tipo proibitivo, é inerente à improbidade administrativa, sendo exigíveis o dolo ou a culpa grave, embora haja silêncio da LGIA sobre o assunto. Isto se dá, como já dissemos à exaustão, por força dos textos constitucionais que consagram responsabilidades subjetivas dos agentes públicos em geral, nas ações regressivas, e que contemplam o devido processo legal, a proporcionalidade, a legalidade e a interdição à arbitrariedade dos Poderes Públicos no desempenho de suas funções sancionatórias. Portanto, a improbidade administrativa envolve, modo necessário, a prática de condutas gravemente culposas ou dolosas, inadmitindo responsabilidade objetiva. [34]
Assim, resta entendido que, quanto à divergência entre a possibilidade de se conceber um ato de improbidade administrativa culposo, prevalece aquele em que considera imprescindível a presença do elemento subjetivo para que seja configurado o ato de improbidade.
No que tange a possibilidade de conduta culposa em relação aos três atos de improbidade administrativa, será trabalhado a seguir cada um separadamente.
3.1 Da Possibilidade de Conduta Culposa em Relação aos atos de Improbidade Administrativa que Importam em Enriquecimento Ilícito (artigo 9º)
Ao que se refere à possibilidade de conduta culposa em relação aos atos que importam em enriquecimento ilícito, previsto no art. 9º da Lei nº 8.429/1992, há quem entenda que tal elemento dessa figura delitual genérica é o dolo do agente público, ou ao menos sua espontaneidade. Assim, não pode tal infração comportar a modalidade culposa, visto que, não se acredita que uma pessoa possa ser corrupta, bem como desonesta por negligência, imperícia ou imprudência. [35]
Ainda no que diz respeito ao elemento subjetivo do art. 9º da lei de improbidade administrativa, os professores, Marino Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior entendem que tal conteúdo não admite a modalidade culposa, conforme os apontamentos feitos por Isabela Giglio:
Ponto que merece atenção diz respeito ao elemento subjetivo necessário à caracterização das condutas elencadas naqueles dispositivos. Nenhuma das modalidades admite a forma culposa; todas são dolosas. É que todas as espécies de atuação suscetíveis de gerar enriquecimento ilícito pressupõem a consciência da antijuridicidade do resultado pretendido. Nenhum agente desconhece a proibição de se enriquecer as expensas do exercício de atividade pública ou de permitir que, por ilegalidade de sua conduta, outro o faça. Não há, pois, enriquecimento ilícito imprudente ou negligente. De culpa é que não se trata.[36]
Dessa forma, entende-se que não há o que se falar em enriquecimento ilícito de forma culposa, ou seja, por imprudência, negligência ou imperícia.
No que tange a conduta do art. 9º da lei 8.429/1992 o Superior Tribunal de Justiça entende que:
AGRAVO REGIMENTAL NOS AGRAVOS EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATUAÇÃO DE CONSULTOR JURÍDICO DA CÂMARA MUNICIPAL DE NOVO HAMBURGO/RS COMO ADVOGADO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE MOVIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRA VEREADORA DO MUNICÍPIO, POR SUPOSTA CUMULAÇÃO INDEVIDA DE CARGOS. VIOLAÇÃO AO ART. 11 DA LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE CONDUTA ILÍCITA E DOLOSA. ATIPICIDADE. AGRAVOS REGIMENTAIS DESPROVIDOS. 1. A improbidade é uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando sob impulsos eivados de desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave. 2. Dessa atuação malsã do agente, ademais, deve resultar (i) o enriquecimento ilícito próprio ou alheio (art. 9o. da Lei 8.429/92), (ii) a ocorrência de prejuízo ao Erário (art. 10 da Lei 8.429/92) ou (iii) a infringência aos princípios nucleares da Administração Pública (arts. 37 da Constituição e 11 da Lei 8.429/92). 3. Observe-se, ainda, que a conduta do Agente, nos casos dos arts. 9o. e 11 da Lei 8.429/92, há de ser sempre dolosa, por mais complexa que seja a demonstração desse elemento subjetivo; nas hipóteses do art. 10 da Lei 8.429/92, admite-se que possa ser culposa, mas em nenhuma das hipóteses legais se diz que possa a conduta do agente ser considerada apenas do ponto de vista objetivo, gerando a responsabilidade objetiva. Precedentes: AIA 30/AM, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 28.09.2011; REsp. 1.103.633/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 03.08.2010; EDcl no REsp. 1.322.353/PR, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 11.12.2012; REsp. 1.075.882/MG, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 12.11.2010; REsp. 414.697/RO, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 16.09.2010; REsp. 1.036.229/PR, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe 02.02.2010. 4. In casu, a condenação dos acusados, com fundamento no art. 11, caput da Lei 8.429/92, teve por base a contratação pela ré MARIA LORENA MAYER do corréu ANTONIO AUGUSTO, consultor jurídico da Câmara Municipal de Novo Hamburgo/RS, para atuar como Advogado particular em Ação Civil Pública por improbidade administrativa, proposta pelo Ministério Público, imputando-lhe a conduta de acumular os cargos de
vereadora e de Coordenadora de Unidade Básica de Saúde. 5. Inexiste, contudo, vedação expressa e inequívoca para a atuação do servidor (Consultor Jurídico da Câmara Municipal) como Advogado de defesa em Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público, uma vez que a Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB) proíbe exercício da advocacia por servidores públicos contra a Fazenda Pública que o remunere, o que não é o caso dos autos. 6. O eventual exercício irregular da atividade de advocacia, se fosse o caso, deve ser apurado em procedimento administrativo da OAB e não em Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa. 7. Não se vislumbra, outrossim, a presença do dolo ou má-fé, porquanto a mera atuação como advogado particular em Ação Civil Pública proposta pelo órgão Ministerial não comprova o intuito malsão dos agentes em violar os princípios da Administração Pública. 8. Agravos Regimentais desprovidos.[37] (Grifou-se)
Dessa forma a jurisprudência é consolidada no sentido de que o art. 9º da lei de improbidade administrativa admite apenas a modalidade dolosa, conforme dispõe a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça acima.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADEADMINISTRATIVA. ACUSAÇÃO DE QUE O PREFEITO MUNICIPAL DE PINHEIRO PRETO, ENQUANTO AGENTE POLÍTICO TERIA PARTICIPADO, CONCOMITANTEMENTE, DA ADMINISTRAÇÃO DA EMPRESA PLAD PRENSADOS E LAMINADOS, PERTENCENTE AO SEU FILHO E A OUTRO SÓCIO, BEM ASSIM AUTORIZADO A EXTRAÇÃO DE PINUS ELLIOT DE TERRENO MUNICIPAL, SEM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS ACERCA DOS ATOS DE IMPROBIDADE IMPUTADOS AO EX-ALCAIDE. ELEMENTOS SUBJETIVOS, DOLO OU CULPA, NÃO EVIDENCIADOS. IMPOSSIBILIDADE DE SUSTENTAR-SE UM DECRETO CONDENATÓRIO EM CONJECTURAS. CONDENAÇÃO AFASTADA.
"É assente nesta Corte Superior o entendimento segundo o qual, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado no dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10." (AgRg no REsp 1260963/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, j. em 08/05/2012, DJe 14/05/2012).
RESPONSABILIDADE DOS AGENTES PARTICULARES ELIDIDA, MUITO EMBORA CONFIGURADO O DANO AO ERÁRIO, POR CONTA DA EXTRAÇÃO IRREGULAR DE 235 PINUS ELLIOT DE IMÓVEL PERTENCENTE AO MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO CONJUNTA DE AGENTE PÚBLICO OU POLÍTICO, IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADEADMINISTRATIVA. EXEGESE DOS ARTS 1º E 3º DA LEI N. 8.429/92.
"O terceiro, o particular, aquele que não é servidor ou agente público, segundo a lei, somente poderá ser co-autor ou participante na conduta ilícita, de fato, o agente ou servidor público é quem dispõe efetivamente de meios e condições muito eficazes de realização das condutas materiais (positivas ou negativas), porquanto é dele o poder de praticar o ato estatal lesivo. Isso não impede que o particular ou terceiro seja mentor intelectual da ação de improbidade, seja o verdadeiro 'gerente' dos atos ilícitos. Contudo, a lei é clara: as figuras para terceiros circunscrevem-se a duas ações: 'induzir' ou 'concorrer'.(FIGUEIREDO, Marcelo, improbidade administrativa. 4. Ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 34-35.) [...]. (FIGUEIREDO, Marcelo. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. São Paulo: Editora Atlas S/A, 2002, p. 25).[38] (Grifou-se)
A decisão emitida pelo Agravo Regimental nos Agravos em Recurso Especial entende a conduta do art. 9º da Lei nº 8.429/1992 deve ser sempre dolosa, ou seja, imbuída de má-fé, mesmo que tal configuração do elemento subjetivo seja complexa para ser demonstrada. Dessa forma, não há o que se falar em enriquecimento ilícito na modalidade culposa.
3.2 Da Possibilidade de Conduta Culposa em Relação aos atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário (artigo 10º)
A lei de improbidade administrativa previu expressamente em seu art. 10 o qual disciplina os atos que causam lesão ao erário, à possibilidade de existência da modalidade culposa em decorrência dos seus atos. [39]
O autor Pazzaglini Filho, defende a possibilidade da existência de improbidade administrativa na modalidade culposa, porém, tem dificuldade de identificar em uma atitude ilícita do agente, as marcas conjuntamente de improbidade e de culpa, uma vez que, o vocábulo improbidade, afasta a possibilidade de sancionar os atos que não evidenciam um desvio ético, bem como, uma desonestidade, ou uma transgressão consciente a preceito de observância obrigatória. [40]
O art. 10 da lei de improbidade administrativa é o único dispositivo que traz em seu “caput” a possibilidade da modalidade dolosa ou culposa, dessa forma, serão penalizados tanto os agentes públicos que estão imbuídos de má-fé, bem como, aqueles que causem culposamente prejuízo ao erário, seja por negligência, imprudência ou imperícia.
Neste sentido a jurisprudência para configuração de improbidade administrativa basta o elemento subjetivo culpa, conforme decisão abaixo, proferida pelo Superior Tribunal de Justiça.
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TERMOS DE ADITAMENTO AO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SUPOSTA ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO NECESSÁRIO À CONFIGURAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE. TIPICIDADE DAS CONDUTAS ÍMPROBAS.
Ação civil pública intentada por Ministério Público Estadual com o intuito de obter reparação de prejuízos causados ao erário por supostos atos de improbidade administrativa, que teriam decorrido da assinatura de termos de aditamentos relacionados ao contrato administrativo 10/LIMPURB/95, em possível desacordo com as disposições da Lei 8.666/93. 2. Aponta-se as seguintes ilegalidades: (i) alteração de valores contratuais estimativos, em desacordo com o limite de 25% previsto no artigo 65, § 1º; (ii) modificação dos prazos de pagamento previstos no edital (segundo termo de aditamento); (iii) inclusão de serviços da mesma natureza dos já contratados, mas não constantes do contrato originário; (iv) pagamento por serviços supostamente não prestados. 3. Acórdão recorrido que, com base exclusivamente na constatação da ilegalidade dos termos de aditamento, imputou aos réus a conduta culposa prevista no artigo 10 da Lei 8.429/92, bem como determinou a aplicação das penas previstas no artigo 12 da mesma lei. 4. Para que se configure a conduta de improbidade administrativa é necessária a perquirição do elemento volitivo do agente público e de terceiros (dolo ou culpa), não sendo suficiente, para tanto, a irregularidade ou a ilegalidade do ato. Isso porque “não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente." (REsp n. 827.445-SP, relator para acórdão Ministro Teori Zavascki, DJE 8/3/2010). 5. No caso concreto, o acórdão recorrido, ao concluir que os desvios dos ditames da Lei 8.666/93, por si só, seriam suficientes para a subsunção automática das condutas dos demandados aos tipos previstos na Lei de Improbidade, não se desincumbiu de aferir a culpa ou dolo dos agentes públicos e terceiros, que são elementos subjetivos necessários à configuração da conduta de improbidade. 6. Ademais, observa-se que, na hipótese, a aplicação da Lei de Improbidade encontra-se dissociada dos necessários elementos de concreção, na medida em que sobejam dos autos pareceres do Tribunal de Contas Municipal, bem como diversos pronunciamentos técnicos provenientes de vários órgãos especializados da administração, todos convergentes quanto à possibilidade de assinatura dos termos de aditamento e baseados em interpretação razoável de dispositivos legais. 7. Imputar a conduta ímproba a agentes públicos e terceiros que atuam respaldados por recomendações de ordem técnica provenientes de órgãos especializados, sobre as quais não houve alegação, tampouco comprovação, de inidoneidade ou de que teriam sido realizadas com intuito direcionado à lesão da administração pública, não parece se coadunar com os ditames da razoabilidade, de sorte que seria mais lógico, razoável e proporcional considerar como atos de improbidade aqueles que fossem eventualmente praticados em contrariedade às recomendações advindas da própria administração pública. 8. A jurisprudência desta Corte já se manifestou no sentido de que se faz necessária a comprovação dos elementos subjetivos para que se repute uma conduta como ímproba (dolo, nos casos dos artigos 11 e 9º e, ao menos, culpa, nos casos do artigo 10), afastando-se a possibilidade de punição com base tão somente na atuação do mal administrador ou em supostas contrariedades aos ditames legais referentes à licitação, visto que nosso ordenamento jurídico não admite a responsabilização objetiva dos agentes públicos. 9. Recursos especiais parcialmente conhecidos e, nessa extensão, providos, para julgar-se improcedentes os pedidos iniciais, nos termos da fundamentação do voto, considerando-se prejudicados os demais temas discutidos nos autos.[41] (Grifou-se)
A decisão proferida no presente Recurso Especial reconhece que o art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa admite a modalidade culposa, conforme foi imputado aos réus, ainda, fez menção aos art. 9º e 11 da referida lei, os quais só admitem a possibilidade de conduta dolosa, quanto o artigo 10 basta que tenha a culpa para que seja configurada a improbidade administrativa.
No mesmo sentido o Resp nº 1512047 / PE entende que para a configuração da modalidade culposa é necessário ao menos à culpa grave. Conforme jurisprudência a seguir:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO NAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. ART. 288 DO RISTJ. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, IX, DA LEI 8.429/1992. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ERROR IN PROCEDENDO. OCORRÊNCIA. PENALIDADE APLICADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.
1. Trata-se, na origem, de Ação Civil Pública, contra ato de improbidade administrativa formulada, pelo Ministério Público do Estado de Pernambuco, visando condenação do ex-prefeito de Brejinhos/PE à devolução aos cofres públicos dos valores de R$ 77.581,87, alegando ato ímprobo de dispensar ilicitamente procedimento licitatório, bem como pagamento sem autorização legal ou regulamentar, no valor de R$ 2.500,00, na emissão de segundas vias de documentos públicos (certidão de casamento e nascimento). 2. Inicialmente impossível analisar o pedido de efeito suspensivo ao Recurso Especial quando pleiteado nas razões do Apelo Nobre. A Medida Cautelar, prevista no art. 288 do RISTJ, é a via adequada para demandar a tutela antecipada com o objetivo de conferir efeito suspensivo ao Recurso Especial, devendo ser requerida de forma apartada, desde que satisfeitos os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora. 3. Em se tratando de ato ímprobo, mesmo sendo caso de pronta rejeição da ação (artigo 17, § 8º, da Lei 8.429/1992) em que o magistrado se encontra plenamente convencido da inexistência do ato e improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita ou sendo caso de regular instrução processual em que se poderá concluir pela existência ou não de atos de improbidade administrativa configurados nos artigos 9, 10 e 11 da Lei 8.429/1992, deve o juiz/tribunal fundamentar suas decisões. 4. Não obstante, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, caracterizar do elemento subjetivo. No caso do artigo 10 da Lei 8.429/1992, para a sua consumação, é necessário se perquirir quanto ao dolo ou a culpa. 5. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé; e por isso, necessário o dolo genérico na conduta do agente e, no caso de dano ao erário, dolo ou culpa. 6. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a improbidade é o ato ilegal qualificado pelo elemento subjetivo do agente, sendo indispensável a correta identificação do dolo quando caracterizadas condutas tipificadas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/1992, ou pelo menos eivadas de culpa grave, nas hipóteses do artigo 10 da lei. Cito precedentes: (REsp 939.118/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 15.2.2011, DJe 1º.3.2011; AgRg no REsp 1.125.634/MA, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 16.12.2010, DJe.2.2011; EREsp 479.812/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25.8.2010, DJe 27.9.2010; REsp 758.639/PB, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 28.3.2006, DJ 15.5.2006) 7. Configura error in procedendo a decisão judicial que, embora afirme a ilegalidade da conduta, não reconhece a presença de conduta dolosa ou culposa indispensável à configuração de atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/92, além de não fazer a parametrização das sanções impostas na condenação. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.399.825/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5.2.2015, DJe 12.2.2015; AgRg no REsp 1.397.590/CE, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 24.2.2015, DJe 5.3.2015) 8. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça julga necessário anular o acórdão recorrido para que nova decisão seja proferida. Precedente: REsp 507.574/MG, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 15.9.2005, DJ 20.2.2006) 9. Recurso Especial provido.[42] (Grifou-se)
Dessa forma, fica configurado que o art. 10 da Lei nº 8.429/1992 admite tanto a modalidade culposa, quando a dolosa, assim, para que seja configurada a improbidade administrativa no referido artigo, é necessário que pelo menos haja a culpa grave, diferentemente dos outros atos que admitem apenas a modalidade dolosa.
3.3 Da Possibilidade de Conduta Culposa em Relação aos atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública (artigo 11)
Quanto ao elemento subjetivo do art. 11, a doutrina e a jurisprudência vêm se encaminhando no sentido de que para caracterizar a improbidade administrativa pelo referido artigo, faz-se necessário o dolo. Neste sentido Francisco Octavio de Almeida Prado entende que: “A violação dos deveres enumerados deverá ser sempre dolosa, vale dizer, a conduta do agente público precisa caracterizar-se como violação consciente desses deveres”. [43]
Tal entendimento, esta previsto em:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROMOÇÃO PESSOAL EM PROPAGANDA DO GOVERNO. ATO ÍMPROBO POR VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE HONESTIDADE E LEGALIDADE E ATENTADO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DOLO OU CULPA. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES COMINADAS ÀS HIPÓTESES DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO DO VALOR GASTO COM A PUBLICIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem reconheceu ter havido promoção pessoal dos recorridos em propaganda governamental, mas considerou a conduta mera irregularidade por ausência de dolo. 2. A conduta dos recorridos amolda-se aos atos de improbidade censurados pelo art. 11 da Lei 8.429/1992, pois atenta contra os princípios da moralidade administrativa, da impessoalidade e da legalidade, além de ofender frontalmente a norma contida no art. 37, § 1º, da Constituição da República, que restringe a publicidade governamental a fins educacionais, informativos e de orientação social, vedando, de maneira absoluta, a promoção pessoal. 3. De acordo com o entendimento majoritário da Segunda Turma, a configuração dos atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11) prescinde da comprovação de dolo. Precedentes: REsp. 915.322/MG (Rel. Min. Humberto Martins, j. 23/9/2008); REsp. 737.279/PR (Rel. Min. Castro Meira,j. 13/5/2008, DJe 21/5/2008). 4. Embora entenda ser tecnicamente válida e mais correta a tese acima exposta, no terreno pragmático a exigência de dolo genérico, direto ou eventual, para o reconhecimento da infração ao art. 11, não trará maiores prejuízos à repressão à imoralidade administrativa. Filio-me, portanto, aos precedentes da Primeira Turma que afirmam a necessidade de caracterização do dolo para configurar ofensa ao art. 11. 5. Ainda que se admita a necessidade de comprovação desse elemento subjetivo, forçoso reconhecer que o art. 11 não exige dolo específico, mas genérico: "vontade de realizar fato descrito na norma incriminadora". Nessa linha, é desnecessário perquirir a existência de enriquecimento ilícito do administrador público ou o prejuízo ao Erário. O dolo está configurado pela manifesta vontade de realizar conduta contrária aos deveres de honestidade e legalidade, e aos princípios da moralidade administrativa e da impessoalidade. 6. No caso em tela, a promoção pessoal foi realizada por ato voluntário, desvirtuando a finalidade estrita da propaganda pública, a saber, a educação, a informação e a orientação social, o que é suficiente a evidenciar a imoralidade. Não constitui erro escusável ou irregularidade tolerável olvidar princípio Documento: 832125 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 23/06/2010 Página 1 de 45 Superior Tribunal de Justiça constitucional da magnitude da impessoalidade e a vedação contida no art. 37, § 1º, da Constituição da República. 7. O dano ao Erário não é elementar à configuração de ato de improbidade pela modalidade do art. 11. De toda sorte, houve prejuízo com o dispêndio de verba pública em propaganda irregular, impondo-se o ressarcimento da municipalidade. 8. As penas do art. 12 da Lei 8.429/1992 não são necessariamente cumulativas. Desse fato decorre a imprescindibilidade de fundamentação da escolha das sanções aplicadas, levando-se em conta fatores como: a reprovabilidade da conduta, o ressarcimento anteriormente à propositura da Ação Civil Pública dos danos causados, a posição hierárquica do agente, o objetivo público da exemplaridade da resposta judicial e a natureza dos bens jurídicos secundários lesados (saúde, educação, habitação, etc.). Precedentes do STJ. 9. Apesar de estar configurado ato ímprobo, o acórdão recorrido deixou de analisar, de maneira suficiente, os fatos relevantes à dosimetria da sanção a ser aplicada. Assim, caberá ao egrégio Tribunal de origem fixar as penas incidentes concretamente, sem prejuízo da já determinada obrigação de ressarcimento ao Erário. 10. Recurso Especial parcialmente provido.[44] (Grifou-se)
Da mesma forma a jurisprudência vem se encaminhando no sentido de que para a configuração da improbidade administrativa no art. 11 da Lei nº 8.429/1992, basta o dolo genérico, ou seja, não necessita o dolo específico.
Sobre tal entendimento o Superior Tribunal de Justiça entende que:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃOPÚBLICA. IMPRESCINDIBILIDADE DO DOLO GENÉRICO. O retardamento ou omissão na prática de ato de ofício não pode ser considerado de maneira objetiva para fins de enquadramento do agente público no campo de incidência do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa. É preciso que a conduta seja orientada pelo dolo de violar os princípios da administração pública, o que não ficou demonstrado no caso concreto. Agravos regimentais improvidos. [45] (Grifou-se)
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é que a conduta do art. 11 da Lei nº 8.429/1992 tem que ser dolosa, porém há quem entenda que para a configuração da improbidade administrativa basta o dolo genérico, de acordo com o Agravo Regimental em Recurso Especial, acima mencionado.
Dessa forma, não há que se fala em conduta culposa nos artigos 9º e 11 da Lei de Improbidade Administrativa, somente no art. 10 da referida lei, o qual traz em seu “caput” ambas as modalidades.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho de conclusão de curso teve como objetivo pesquisar a possibilidade da modalidade culposa na Lei nº 8.429/1992, observando as condutas previstas nos atos de improbidade administrativa.
Com a presente pesquisa, em conformidade com a legislação vigente, bem como, entendimento de renomados doutrinadores dentro do referido tema, pode-se ter uma melhor compreensão da matéria.
Dessa forma, verificou-se que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 37, § 4º trouxe os atos de improbidade administrava, e suas sanções. Tal previsão constitucional foi regulamentada em 02 de junho de 1992 com o surgimento da Lei nº 8.429/1992.
A lei de improbidade administrativa foi instituída com o intuito de combater a corrupção praticada pelos agentes públicos, e penaliza-los pelos atos cometidos com má-fé e desonestidade.
A referida lei traz os atos de improbidade, sendo aqueles que importam em enriquecimento ilícito, que causam dano ao erário, bem como, aqueles que atentam contra os princípios da administração pública. Vale ressaltar que trata-se de um rol exemplificativo.
Ainda, verificou-se que dolo é quando o agente tem a intenção de realizar a conduta, já a culpa dá-se quando não se tem a intenção de produzir o devido ato, ou nos casos de negligência, imprudência ou imperícia.
Os atos de improbidade administrativa trazem em seu caput as condutas admitidas para que os agentes ímprobos sejam responsabilizados, dentre estes atos o único que traz expresso a possibilidade de condenação por conduta culposa é aquele que causa lesão ao erário previsto no artigo 10 da Lei nº 8.429/1992.
Verificou-se então que os atos que importam no enriquecimento ilícito, bem como, aqueles que atentam contra os princípios da Administração Pública, admitem apenas a condenação por modalidade dolosa de seus agentes, ou seja, só são responsabilizados os agentes que tem a intenção de praticar o ato.
Portanto, conclui-se que a possibilidade de condenação por conduta culposa na lei de improbidade administrativa, dá-se apenas aos atos que causam lesão ao erário, uma vez que é o único que traz expressamente tal possibilidade em seu artigo 10 da Lei nº 8.429/1992, vale ressaltar que para a condenação por tal conduta é necessário não apenas a culpa simples, mas sim, a culpa grave a qual caracteriza-se por uma inobservância do dever de cuidado objetivo do agente em conformidade com o entendimento jurisprudencial.
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS
AMARAL, Paulo Ostarnack, O elemento subjetivo nas ações de improbidade administrativa: uma análise do entendimento do STJ, Disponível em: < http://www.migalhas.com.br/dePeso/16%2cMI79352%2c51045-O+elemento+subjetivo+nas+acoes+de+improbidade+administrativa+uma>, acesso em: 15 outubro 2015.
BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal. Parte Geral. Volume I. São Paulo: Saraiva, 17ª. ed, 2012, p. 763.
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Agravo em Recurso Especial n. 83233 (2011. 0201934-0 – 03/06/2014), de Rio Grande do Sul, T1 Primeira Turma, Min. Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em: 25-02-2014, Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=33784234&num_registro=201102019340&data=20140603&tipo=5&formato=PDF>, Acesso em: 19 outubro 2015.
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, AgRg no REsp 1191261 / RJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2010/0075750-8, T2 Segunda Turma, Min. Rel. Humberto Martins, julgado em: 22-11-2011, Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=19039685&num_registro=201000757508&data=20111125&tipo=5&formato=PDF >, Acesso em: 19 outubro 2015.
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial 269.683 (2000/0076618-6 - 03/11/2004) de Santa Catarina, T2 Segunda Turma, Min. Rel. Laurita Vaz, julgado em: 06-08-2002, Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ITA?seq=102426&tipo=0&nreg=200000766186&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20041103&formato=HTML&salvar=false> Acesso em: 19 outubro 2015.
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial 751.634 (2005/0082158-3) de Minas Gerais, T1 Primeira Turma, Min. Rel. Teori Albino Zavascki, julgado em: 26.06.2007, Disponível em: < http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/16501/recurso-especial-resp-751634/inteiro-teor-100025821>, Acesso em: 19 outubro 2015.
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial 751.634 (2005/0082158-3) de Minas Gerais, T1 Primeira Turma, Min. Rel. Teori Albino Zavascki, julgado em: 26.06.2007, Disponível em: < http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/16501/recurso-especial-resp-751634/inteiro-teor-100025821>, Acesso em: 19 outubro 2015.
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, REsp 1.127.143/RS, Rel. Ministro Castro Meira. Segunda turma, julgado em 22/06/2010,Disponível em < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=46849113&num_registro=201500095440&data=20150630&tipo=5&formato=HTML>, Acesso em: 19 outubro 2015.
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, REsp 997564 / SP RECURSO ESPECIAL 2007/0240143-1, T1 Primeira Turma, Relator Ministro Benedito Gonçalves, julgado em: 18/03/2010, Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=8962991&num_registro=200702401431&data=20100325&tipo=5&formato=PDF >, Acesso em 19 outubro 2015.
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça,REsp. nº 1512047/ PE, Recurso Especial 2015/0009544-0, T2 Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em:21/05/2015, Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=46849113&num_registro=201500095440&data=20150630&tipo=5&formato=HTML>, Acesso em 19 outubro 2015.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, REsp 765212 / AC RECURSO ESPECIAL
2005/0108650-8, T2 Segunda Turma, Min. Rel. Herman Benjamin, julgado em: 23/06/2010, Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=765212&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true>, Acesso em: 19 outubro 2015.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 1100, 1102 e 1103.
COSTA JUNIOR, Paulo José da, Direito Penal. Curso Completo, 8ª Ed. Saraiva, revista e consolidada em volume único, 2000, p. 82 e 83.
DA COSTA, José Armando, in Contorno Jurídico da Improbidade Administrativa, 1ª ed., Ed. Brasília Jurídica, 2000, p. 67
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 27º ed., São Paulo: Atlas, 2014, p. 919.
FAZZIO JÚNIOR, Waldo, Improbidade Administrativa – doutrina, legislação e jurisprudência, 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2015, p. 139.
FERRACINI, Luiz Alberto. Improbidade administrativa: Teoria, Legislação, jurisprudência e prática. Campinas: Aga Juris Editora, 2001, p.86.
FIGUEIREDO, Isabela Giglio. Improbidade administrativa – Dolo e culpa. São Paulo: Quartier Latin, 2010.
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa. São Paulo: Malheiros, 4ª. Ed, 2000, p. 104.
GARCIA, Emerson e ALVES, Rogério Pacheco, Improbidade Administrativa, 7ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013, p. 401 e 402. e 421.
MATTOS, Mauro Roberto Gomes de, O particular e a lei de improbidade administrativa, Disponível em <http://www.gomesdemattos.com.br/artigos/O_PARTICULAR_E_A_LEI_DE_IMPROBIDADE_ADMINISTRATIVA.pdf>, acesso em 05 outubro 2015.
MONTEIRO, Washington De Barros, Curso de Direito Civil. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 42ª ed, 3ª. Tiragem, 2010, pág. 339
MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 7. ed. atualizada até a EC n. 55/07. São Paulo: Atlas, 2007. p. 2.759 e 2761.
MOYSES, Natália Hallit, O art. 10 da Lei nº 8429/92: debates sobre a modalidade culposa de improbidade administrativa, Disponível em: < http://jus.com.br/artigos/23072/o-art-10-da-lei-n-8-429-92-debates-sobre-a-modalidade-culposa-de-improbidade-administrativa/1> Acesso em: 19 outubro 2015.
NÁUFEL, José. Novo Dicionário Jurídico Brasileiro. 10 ed. Rio de Janeiro:Forense, 2002.
NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de Direito Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 7ª. Ed, 2011, pág. 233
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado, 11. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 233/234.
OLIVEIRA RIBEIRO, Ana Luisa de, Improbidade Administrativa: o elemento subjetivo do agente ante as inconsequências internas da Lei nº 8.429, Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14564&revista_caderno=4>, acesso em 05 outubro 2015.
OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 291.
OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade Administrativa: Observações sobre a Lei 8.429/92. 2ª ed. Porto Alegre: Síntese, 1998. p.111.
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal; legislação e jurisprudência atualizadas. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 78 e 79.
PRADO VIERA, Evelise Pedroso Teixeira, A improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei 8.429/92 e o seu elemento subjetivo, Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-improbidade-administrativa-prevista-no-artigo-11-da-lei-n-842992-e-o-seu-elemento-subjetivo,47814.html#_ftnref11>, acesso em 19 outubro 2015.
PRADO. Francisco Octavio de Almeida, Improbidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 2001, p. 126.
SANTA CATARINA, Tribunal de Justiça, Apelação Cível n. 2011.026164-0, de Tangará, Des. Rel. Carlos Adilson Silva, julgado em 03-12-2013, Disponível em: < http://busca.tjsc.jus.br/jurisprudencia/html.do?q=ADMINISTRA%C7%C3O%20DA%20EMPRESA%20PLAD%20PRENSADOS%20&only_ementa=&frase=&id=AAAbmQAACAAELWXAAI&categoria=acordao >, Acesso em: 19 outubro 2015.
SEVERO, Natascha Maldonado, A conduta culposa na Lei de Improbidade Administrativa, Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo%2ca-conduta-culposa-na-lei-de-improbidade-administrativa%2c50246.html>, acesso em: 14 outubro 2015.
ZAFFARONI, Raúl; PIERANGELI, José. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral: Volume I. 9.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.p. 441.
