Trata-se de uma resenha de capítulos dos livros de Dworkin "A Era dos direitos" e o "Império do Direito"

 1.    Introdução.

A história dos Direitos Humanos é construída em debates que se concentram na identificação de seu fundamento e conteúdo, de modo que se possa alcançar uma aplicação sempre mais eficaz dos referidos direitos.

Tendo tal afirmação como premissa, e com o fim de entender melhor esses debates, dois autores são fundamentais nesse estudo: Norberto Bobbio, um clássico do positivismo e um historiador de ideias, e Ronald Dworkin, um filósofo do direito, que propõe uma alternativa aos ideais jusnaturalistas e positivistas, pretendendo entender o direito como integridade.

Os autores em análise possuem um modo diverso de ver o direito. Bobbio constrói sua análise no âmbito do direito internacional e Dworkin estuda a problemática, no contexto do direito constitucional norte americano.

Esta resenha pretende fazer, assim, uma breve reflexão sobre a primeira e a segunda parte do livro “A era dos Direitos” de Norbeto Bobbio e sobre alguns capítulos do “Império do Direito” de Dworkin, pontuando os elementos chaves, seus principais conceitos, argumentos e fazendo uma análise comparativa entre ambos.

2. Resenha.

Norberto Bobbio apresenta em suas obras as teorias do jusnaturalismo e do positivismo. Conforme este autor, o que permite unificar os jusnaturalistas é a utilização do método racional, que se centra na ciência demonstrativa da natureza humana.

Os dois primeiros capítulos da “Era do Direito”, de Norberto Bobbio, possuem como elementos-chave a crítica à teoria jusnaturalista, com relação aos direitos do homem, e a constatação de que o problema, dos referidos direitos, não está na busca por um fundamento absoluto, mas sim na sua real efetivação. Sustenta, igualmente, que o problema dos fundamentos do direito restou superado com a positivação dos direitos, pelo consenso.

Para construir seu raciocínio explica que a teoria jusnaturalista propõe a interpretação dos Direitos Humanos a partir de princípios que estão apoiados em um fundamento absoluto, na existência de uma universalidade da natureza humana, comum a todos os seres humanos.

Bobbio, ao analisar o problema dos fundamentos dos direitos humanos, constata que há uma crise desses fundamentos e que não se deve superá-la buscando outro fundamento absoluto. Ao revés, entendeu, primeiramente, que devemos sim é encontrar os vários fundamentos que asseguram, no caso concreto, a efetivação dos direitos dos homens, acompanhada pelo estudo histórico, social, econômico e psicológico inerentes a sua realização.

Para tanto, o autor inicia seu livro com uma análise crítica sobre o fundamento absoluto dos direitos do homem, defendido pelos jusnaturalistas.

Reflete que ao se buscar um fundamento absoluto, estar-se-ia buscando um fundamento irresistível, o qual não pode mais ser questionado. Aponta que o jusnaturalismo, corrente tradicional do pensamento jurídico, defende a existência desse fundamento absoluto, acima de qualquer refutação, derivado da natureza do homem.

Entretanto, o critica ao afirmar que a natureza do homem ser revelou frágil para sustentar qualquer fundamento absoluto, que em sua visão não seria apenas ilusório, mas também um pretexto para defender posições conservadoras.

Para sustentar seu posicionamento, Bobbio destaca quatro dificuldades de se defender e acreditar em um fundamento absoluto.

Primeiramente entende que os jusnaturalistas não definem o conteúdo dos Direitos Humanos, sendo os termos avaliativos interpretados de modo diverso, conforme o olhar ideológico do intérprete. A utilização da natureza humana, como origem desses direito, é algo extremamente abstrata e vaga, carregada de generalidade, que não soluciona as contradições existentes entre os diversos direitos dos homens. Contradição esta que se apresenta insolúvel quando passa da enunciação puramente verbal, para a efetiva aplicação dos direitos humanos.

O segundo ponto destacado, por Bobbio, em defesa da impossibilidade da existência de um fundamento absoluto, dos direitos do homem, se dá em razão de sua variabilidade, vez que os Direitos Humanos variam no tempo e no espaço, não possuindo conteúdo estático. O que se revela como direito humano, no século XXI, não se revelava, necessariamente, há séculos atrás; bem como o que se revela direito humano no ocidente atual, não se revela, obrigatoriamente, no mundo oriente atual. E isto porque existem uma pluralidade constatada de concepções religiosas e morais em constante mutação.

O terceiro ponto dificultador da existência do referido fundamento absoluto seria o fato de os Direitos Humanos serem heterogêneos entre si, muitas vezes até mesmo incompatíveis. Não se pode afirmar ou ampliar um determinado direito, em favor de uma categoria, sem suprimir ou restringir outro direito.

Por esta razão, o fundamento que vale para sustentar um direito, não vale para outros. Assim, direitos humanos que possuem eficácia diversa, muitas vezes, necessitariam de fundamentos distintos.

Do problema da heterogeneidade decorre o quarto empecilho para o fundamento absoluto, qual seja, o problema da antinomia.

Dentre os direitos humanos, existem os que exigem uma obrigação negativa (direitos de liberdade, por exemplo) e os que exigem uma postura positiva (direitos sociais, por exemplo). Por serem contrapostos entre si, o desenvolvimento deles não pode ocorrer simultaneamente, lado a lado. A realização integral de alguns direitos impede a realização de outros.

Por estes motivos, Bobbio, positivista que era, refutou a teoria jusnaturalista e sua crença em um fundamento absoluto.

E foi além! Pois, a despeito de todas as críticas sobre a existência de um fundamento absoluto, questionou-se Bobbio: se tal fundamento fosse possível, ele seria suficiente? Seria capaz de obter os resultados esperados, conseguindo de forma mais rápida e eficaz o reconhecimento dos direitos do homem?

Conclui que não.

Entende que a busca por um único fundamento legitimador dos Direitos Humanos, pautada na razão, é na verdade um mito configurado no dogma da potência da razão e do primado da razão, vez que para os jusnaturalistas o conhecimento leva ao alcance da razão, que por sua vez é capaz de demonstrar os valores últimos, os quais precisam unicamente ser demonstrados para serem efetivados.

Assim, partindo da separação entre moral e direito, com relação aos Direitos Humanos, os positivistas deixam de lado a busca do fundamento e se ocupam a investigar o problema da aplicação desses direitos. Defendem que é melhor aceitar a existência de vários fundamentos possíveis e concentrar esforços em busca de se conseguir a melhor tutela dos Direitos Humanos. Entretanto é preciso destacar que esse autor não despreza totalmente a importância do fundamento, ele apenas é contrário a ideia de um único fundamento absoluto e imutável.

Dessa forma, Bobbio entende que é necessário partir em busca de novos pressupostos para então se chegar a uma compreensão sólida sobre o conteúdo dos Direitos Humanos. Para tanto, identifica três modos de fundar valores: 1) deduzi-los de um modo objetivo, 2) considera-las como verdades evidentes e 3) consenso.

De suas análises, conclui que o consenso é a única opção considerada válida, pois é através do consenso que se pode crer na universalidade dos valores, no único sentido em que universal significa algo subjetivo acolhido pelo universo dos homens (universalidade concreta), diferentemente do universalismo apregoado pelos jusnaturalistas (universalidade abstrata).

O consenso não é imutável, ele sofre influência do tempo e do lugar sendo um fundamento histórico e, portanto, se mostra melhor do que o fundamento único da natureza humana apregoado pelos jusnaturalista, que apregoam a absolutividade do fundamento.

Com a assinatura da Declaração Universal dos Direitos do Homem, em 1948, o problema do fundamento, para Bobbio, deixa de ter tanta importância, vez que a declaração comum encontrou fundamentos comuns para que todos assinassem, conferindo validade, através do consenso geral. O problema passa então a ser não o fundamento dos direitos dos homens, mas sim como efetivá-los e protegê-los, como acima referido.

Dessa forma, para Bobbio, a Declaração Universal é a conversão universal dos direitos dos homens, através do consenso legitimador, no direito positivo.

Contudo, é preciso verificar se o positivismo, legitimado pelo consenso, é suficiente para dar a resposta válida, no que tange ao conteúdo e à interpretação dos Direitos Humanos.

Em relação ao conteúdo dos Direitos Humanos, Bobbio entende que a Declaração Universal não é algo definitivo, sendo os Direitos Humanos relativos, variáveis e heterogêneos, destacando a existência de um problema relativo à falta de garantias. Retorna assim, à questão da heterogeneidade e da antinomia, destacada na critica ao jusnaturalismo, vez que conclui que a tutela de um direito gera a violação de outro direito igualmente fundamental.

Como sugestão para resolver esse problema, Bobbio, propõe o estabelecimento de uma ordem de prioridades.

Analisando criticamente o posicionamento de Bobbio podemos refletir sobre alguns pontos.

Primeiramente em relação ao fundamento do Consenso. É posto por Bobbio que a Declaração Universal dos Direitos Humanos é legítima, vez que a mesma foi aprovada pela Assembleia Geral da ONU, ou seja, pelo consenso dos seres humanos, que estavam devidamente representados pelos seus Estados. Contudo, destaca-se que esse consenso universal na verdade é bastante mitigado, já que apenas 48 Estados participaram da votação, de um universo de mais de 100 Estados existentes.

Dentre esses 48 Estados alguns não votaram, outros se abstiveram e alguns deles não tinham nem mesmo governos democráticos, ou seja, os representantes dos Estados não eram verdadeiramente representantes do povo, não foram eleitos democraticamente pelos indivíduos que formam o Estado, o que permite concluir que a vontade dos Governantes não era necessariamente a vontade dos cidadãos.

De mais a mais, é importante refletir se esses 48 Estados interpretam a Declaração da mesma maneira, considerando que a grande maioria desses Estados é do Ocidente, o que acabou por levar a imposição do pensamento Ocidental sobre a dignidade da pessoa humana. O mesmo raciocínio se aplica a preponderância do pensamento capitalista que se sobrepôs aos ideais socialistas, minoritário entre os Estados signatários.

É nesse aspecto que esta observação crítica merece análise, vez que reflete um problema teórico. Um direito é mais direito, quanto mais aceito for? (princípio majoritário). A regra da maioria, a pretexto de um consenso, é a melhor solução para a efetivação dos direitos humanos?

Outro ponto que merece destaque é o problema de se adotar uma pré-compreensão positivista, no estudo da Teoria dos Direitos Humanos, vez que há uma aparente contradição na aplicação do fundamento do consenso.

Existindo um real consenso não deveriam existir problemas, no momento da aplicação dos direitos humanos, como concorrências, heterogeneidades e antinomias. A meu ver, o que existe é uma regra de maioria, que não passa pelo crivo da razão, não havendo consenso no momento da sua aplicação, vez que cada julgador aplica a norma de acordo com as suas concepções e seus valores.

Em uma análise superficial, podemos constatar que existem falhas concretas, tanto na visão jusnaturalista, quanto na visão positivista, defendida por Bobbio, de compreensão, interpretação e aplicação dos Direitos Humanos.

É nesse contexto, buscando novas alternativas e novas pré-compreensões, com o fim de se buscar uma melhor resposta para a questão do conteúdo, interpretação e aplicação dos Direitos Humanos que Dworkin se encaixa.

Em concordância com Bobbio, Dworkin, entende que o jusnaturalismo não é o caminho teórico que deve ser seguido, porém diferentemente do autor italiano, apresenta uma proposta alternativa também ao positivismo.

Uma primeira diferença marcante no pensamento desses dois autores é o fato de que para Dworkin devemos nos preocupar sim com os fundamentos do direito. Bobbio entende que com o consenso realizado, na assinatura das Declarações internacionais, a questão do fundamento restou superada, como dito acima.

Diferentemente, Dworkin, entende que uma proposição jurídica é verdadeira ou falsa dependendo do seu fundamento jurídico, pelo que a preocupação com este deve ser constante. Entende que a menos que se compartilhem ideias sobre os fundamentos do direito (divergência teórica), não poderá haver nenhum debate significativo sobre o que é o direito.

Nesse sentido, entender os fundamentos do direito é entender o que é o direito; e somente entendendo o que é o direito, é que se pode pensar em uma plena efetivação do mesmo.

O ponto de partida do direito, para Dworkin, é a prática social argumentativa sobre proposições e fundamentos jurídicos, diferentemente do positivismo. Para este autor, o necessário é olharmos os argumentos, pois existem diversas formas de se olhar o direito e entendermos que a todo o momento estamos interpretando.

Desse modo Dworkin inicia seu pensamento falando de atitude interpretativa, que seria a atitude daquele que se pergunta o porquê, o motivo, o valor de uma determinada regra. Passa pela análise de diversas formas de interpretação, como a interpretação artística, científica e conversacional, que é a realizada no diálogo, onde o mais importante é captar a intenção do orador.

Nesta análise, e entendendo o direito como prática social, Dworkin, insere a interpretação jurídica como mais próximo da interpretação artística, compondo a interpretação que chama de “criativa”. E isso acontece, segundo seus argumentos, vez que nessas interpretações tentamos compreender o que o fato social ou a obra de arte nos diz, e não o seu autor.

Para Dworkin, a interpretação do direito é construtiva de forma enfática, não cabendo outro tipo de interpretação, posto que na interpretação conversacional procura-se o “estado mental consciente” do autor, o que não é possível no âmbito do direito. No direito, não é importante a interpretação do autor, mas sim a interpretação do intérprete (interação propósito-objeto). Trata-se de uma interpretação limitada pelo objeto.

Assim, propõe para o Direito uma interpretação construtiva, na qual a sua definição depende da interpretação de sua própria prática, não admitindo um caráter universal abstrato, vez que deve ser construída da prática de cada sociedade e cada cultura.

Propõe, ainda, que a análise da interpretação se faça, passando pelos três estágios interpretativos: pre-interpretativo; interpretativo e pós-interpretativo (perspectiva transformadora). A passagem por esses três estágios da interpretação permite que o intérprete sempre reveja as justificativas que afirmou na etapa anterior, e assim possa ter consciência das pré-compreensões que o levaram a compreender o direito de determinada forma, sempre em busca da melhor interpretação possível.

E esse é um ponto que merece destaque, na obra do autor, de modo que no exercício interpretativo precisamos sempre retornar, para verificar a validade e legitimidade do argumento desenvolvido, sempre em busca do “melhor exemplo”.

Relevante mencionar que para Dworkin, não necessariamente existe uma oposição entre moral e direito, razão e história, liberdade e igualdade. Sugere uma alteração na concepção dicotômica que temos do pensamento e a necessidade de partirmos de uma conciliação entre esses ideais.

Diferentemente dos positivistas, para os quais, introduzir a moral no campo do direito é tirar a cientificidade, Dworkin entende que para pensar os direitos humanos e a justiça, por exemplo, é necessário falar de moral, vez que os mesmos encontram-se intrincados, sendo difícil a dissociação. Para o autor o próprio conceito de direito não é neutro, mas sim permeado pela moral, pela política, etc.

Outro ponto que merece relevo é a crítica feita ao positivismo em relação à vontade da maioria, que nem sempre é a correta, vide a relevância dos direitos das minorias.

É nesse sentido, que o intérprete construtivo deve buscar sempre o “melhor exemplo” e é de acordo com determinada concepção que se realiza esta interpretação. Dworkin trabalha três tipos de concepção: convencionalismo (positivismo), pragmatismo e integridade.

Estas três concepções têm algo em comum que é o conceito. Para Dworkin, o direito é a forma de organizar a argumentação. Diferentemente de Bobbio, este autor é opositor do positivismo e defende que o que nos auxilia a solucionar os problemas (inclusive o da discricionariedade) são os princípios.

Desse modo, o autor defende, então, a concepção do “direito como integridade”, afirmando que esta é a melhor interpretação da prática jurídica. Ao falar em integridade entende que se deve falar de justiça e equidade, sendo esta uma questão de procedimento e aquela uma questão de resultado.

Portanto, uma decisão justa é a que tem um resultado justo.

O autor baseia seu argumento no entendimento de que vivemos em um modelo de “comunidade de princípios”. Este modelo recusa o ideal de que seus membros sejam governados apenas em razão de regras criadas por um acordo políticos. Ao revés, preceitua que a comunidade política exige uma compreensão compartilhada de que seus membros são governados por princípios comuns.

Os membros de tal comunidade admitem que seus direitos e deveres fundamentam-se em um sistema de princípios que endossam decisões políticas, e não o contrário.

A comunidade de princípios que a integridade de Dworkin nos propõe se materializa na aceitação das “obrigações associativas”, que se fundamentam na prática interpretativa, vez que é esta prática que determina a afirmação ou rejeição das obrigações.

Entendendo o direito como integridade, precisamos compreender que a aceitação destas obrigações implica o dever de honrar responsabilidades no ato das práticas sociais, já que tais obrigações acarretam responsabilidades que a prática social confere aos cidadãos não somente pelo simples fato de pertencerem a determinado grupo.

Aqui, as relações entre os indivíduos não se formam como um compromisso contratual, mas se materializam através da reciprocidade, que para Dworkin é o aceitar uma responsabilidade que só é alcançada a partir das ideias do outro sobre integridade e interpretação.

O direito como integridade (proposta de Dworkin de melhor interpretação da prática jurídica) nada mais é que a coerência entre os princípios. Na integridade se busca um princípio maior que justifica a coerência entre todos. Princípios, que por sua vez, são uma aproximação da moralidade, implicando na discussão acerca do justo e injusto, certo e errado, estabelecendo um conteúdo moral ao Direito.

Nesse ponto fica claro na construção de Dworkin o seu afastamento em relação à teoria positivista, sustentada por Bobbio.

A moral é um valor abstrato e entendido de forma diferente a depender das concepções adotadas. De tal modo que na busca do conteúdo dos Direitos Humanos devemos sempre buscar a melhor interpretação possível.

Coerência de princípios, não significa decidir como antes já era decidido, mesmo porque Dworkin entende que os princípios se desenvolvem e são dinâmicos.

É forte nessas considerações, que introduz, ao leitor, a ideia do romance em cadeia, onde todos somos autores e críticos e onde devemos nos perguntar sobre adequação (olhar o passado do direito) e a justificativa (fundamentar a melhora e evolução do direito) da melhor interpretação.

A teoria defendida por Dworkin, igualmente, não está isenta de problemas. Seus argumentos acerca da integridade somente possuem força quando se pensa em uma comunidade de princípios, entretanto, ao olhar para a comunidade internacional não se vislumbra a concretização de referida comunidade.

A teoria do direito como integridade é pensada para o direito constitucional norte americano, pelo que é difícil sua visualização no plano da comunidade internacional. É difícil pensar em uma comunidade de princípios internacional, com identificação de princípios únicos, já que existem diversas culturas jurídicas, neste plano.

3.    Conclusão.

Em conclusão, pelas críticas acima apontadas, entendemos que o positivismo e o jusnaturalismo apresentam fragilidades, assim como a teoria dworkiniana.

Entretanto, a teoria de Dworkin na busca pela melhor interpretação possível na aplicação dos Direitos Humanos, a meu ver, pode ser um melhor ponto de partida para se interpretar determinado caso, vez que a busca por um ideal mínimo de “comunidade de princípios” pode ser buscada, no plano internacional.

 Bibliografia

 

 BOBBIO, Norberto. O modelo jusnaturalista. In: BOBBIO, Norberto; BOVERO, Michelangelo. Sociedade e Estado na filosofia política moderna. São Paulo: Brasiliense, 1986.

______________. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. cap. 1 e 2.

DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo, Martins Fontes, 2003. cap. 1, 2, 3, 6 e 7.

______________. A justiça de toga. São Paulo: Martins Fontes, 2010. cap. 6.



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