Com frequência os noticiários informam sobre o crescente surto de microcefalia no País, embora o STF ainda não tenha se manifestado acerca da questão, é inevitável o debate no tocante à possibilidade, ou não, de interrupção da gravidez em tal caso.

A interrupção da gravidez, no caso de feto com microcefalia, viola o direito à vida?

Antes de iniciar qualquer juízo a respeito da possibilidade ou impossibilidade de interrupção da gravidez de feto com microcefalia, é preciso encarar a temática levando-se em conta o direito fundamental à vida, as situações nas quais o ordenamento jurídico brasileiro admite o aborto, as bases científicas e jurídicas adotadas no bojo da ADPF n. 54, em que o Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito à gestante de interromper a gravidez, quando clinicamente comprovada a anencefalia, bem como direcionar esforços para se descobrir se há interesse jurídico na manutenção da vida do feto microcéfalo.

Na lição de Alexandre de Moraes (MORAES, 2012, p. 34), o direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos. Nessa linha, o mesmo autor observa que cabe ao Estado assegurar tal direito em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência.

Outro ponto relevante para o enfrentamento da questão ligada à interrupção da gravidez nos casos de microcefalia concerne à definição do momento em que a vida se inicia, consiste em saber qual o critério deve ser adotado. Pedro Lenza (LENZA, 2015, p. 1644), com base no posicionamento adotado pelo STF no julgamento da ADI n. 3.510, ensina que: (...) o zigoto seria o embrião em estágio inicial, pois ainda destituído de cérebro. A vida humana começaria com o surgimento do cérebro, que, por sua vez, só apareceria depois de introduzido o embrião no útero da mulher. Assim, antes da introdução no útero não se teria cérebro e, portanto, sem cérebro, não haveria vida. Desse modo, estabeleceu o STF que o começo da vida se dá com a existência ou formação do cérebro.

Dentro desse contexto, verifica-se que a Constituição assegura o direito à vida no sentido genérico, na medida em que abrange tanto o direito de não ser morto, isto é, de continuar vivo, como também o direito de ter uma vida com dignidade, pressupondo, neste último desdobramento, um complexo de direitos e deveres fundamentais, de modo a viabilizar a consecução do propalado direito. Ao passo que a proibição do aborto se enquadraria no primeiro desdobramento, que veda a privação da vida.

Pois bem, em que pese o direito à vida seja erigido a categoria de mais fundamental dos direitos, o ordenamento jurídico pátrio permite o chamado aborto legal ou permitido. São duas as situações em que não se pune o aborto praticado por médico, e elas estão previstas no artigo 128, do Código Penal, que arrola, na verdade, duas causas especiais de exclusão da ilicitude. A primeira delas trata do aborto necessário, quando não há outro meio de salvar a vida da gestante. Nesse caso, leciona Cleber Masson (MASSON, 2014, p. 83-84): O risco para a vida da gestante não precisa ser atual. Basta que exista, isto é, que no futuro possa colocar em perigo a vida da mulher, e seja atestado por profissional da medicina. (...) Como a vida é bem indisponível, não se exige o consentimento da gestante para o aborto. (...) É o médico, e só ele, quem decide sobre a imprescindibilidade da interrupção da gravidez. É notória a preferência do legislador pela vida da gestante, nem podia ser diferente, pois há que se privilegiar a vida de pessoa madura e completamente formada.

A segunda hipótese admitida em lei, cuida do aborto sentimental ou humanitário, no caso em que a gravidez é proveniente de estupro. Como bem destaca Cleber Masson (MASSON, 2014, p. 82), no aborto em caso de gravidez resultante de estupro o Código Penal encontra seu fundamento de validade na dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, inc. III). De fato, entendeu o legislador que seria atentatório exigir que a mulher carregasse em sua barriga um filho resultante de uma situação criminosa, contrária à sua vontade e que somente lhe traria traumas irreversíveis.

Como a lei não pode prever todas as situações da vida cotidiana e diante da desarrazoada exigência de autorização judicial para o abortamento, nos casos em que a vida intrauterina se apresenta inviável, pelo menos do ponto de vista da medicina, no ano de 2012, chegou ao Supremo Tribunal Federal a ADPF n. 54, na qual se buscava a declaração de inconstitucionalidade, com eficácia para todos e efeito vinculante, da interpretação dos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal, que impeça a antecipação terapêutica do parto na hipótese de gravidez de feto anencéfalo, previamente diagnosticada por profissional habilitado.

Na ocasião, importante que se diga, a Suprema Corte não foi instada a se manifestar sobre a descriminalização do aborto. Do contrário, a questão única era saber se a tipificação penal da interrupção da gravidez de feto anencéfalo coaduna-se com a Constituição, notadamente com os preceitos que garantem o Estado laico, a dignidade da pessoa humana, o direito à vida e a proteção da autonomia, da liberdade, da privacidade e da saúde.

Em linhas iniciais, com o fim de afastar do exame da controvérsia quaisquer influxos de ordem moral e religiosa, o Pretório Excelso assentou a laicidade do Estado brasileiro, alçada a princípio constitucional pela Constituição de 1891, segundo o qual deveria haver uma separação entre Igreja e Estado, mais tarde tal princípio foi aperfeiçoado pela Constituição de 1988, que tratou de consagrar não apenas a liberdade religiosa (CF, art. 5º, VI), como também o caráter laico do Estado (CF, art. 19, I). Assim, reconheceu-se que o Estado não é religioso, tampouco é ateu. O Estado é simplesmente neutro. Neutralidade esta que proíbe o Estado de endossar ou rechaçar qualquer corrente confessional. Significa, ademais, que as religiões não guiarão o tratamento estatal dispensado a direitos fundamentais.

Especificamente em relação à anencefalia, restou demonstrado que a anomalia consiste em malformação do tubo neural, caracterizando-se pela ausência parcial do encéfalo e do crânio, resultante de defeito no fechamento do tubo neural durante a formação embrionária. O anencéfalo, tal qual o morto cerebral, não tem atividade cortical, expôs o ministro Marco Aurélio.

A diferença é que o anencéfalo, diferentemente de um morto cerebral, tem batimento cardíaco e respiração, ou seja, a atividade cardiopulmonar pode se estender por certas horas ou dias. Não se nega também que a anencefalia configura doença congênita letal, pois não há possibilidade de desenvolvimento da massa encefálica em momento posterior. 

Em razão disso, o Conselho Federal de Medicina, mediante a Resolução n.º 1.752/2004, consignou serem os anencéfalos natimortos cerebrais. Conforme salientou o ministro Marco Aurélio, o anencéfalo jamais se tornará uma pessoa, por não se tratar de uma vida em potencial, mas de morte segura.

Em alusão a um voto do ministro Joaquim Barbosa, no âmbito do Habeas Corpus n.º 84.025/RJ, também ficou consignado que o feto anencéfalo é juridicamente morto, não gozando de proteção jurídica e principalmente de proteção jurídico-penal. Nesse contexto, a interrupção da gestação de feto anencefálico não configura crime contra a vida, porquanto revela conduta atípica.

No tocante aos direitos da mulher, o STF assentou que a imposição estatal da manutenção de gravidez cujo resultado final será irremediavelmente a morte do feto vai de encontro aos princípios basilares do sistema constitucional, mais precisamente à dignidade da pessoa humana, à liberdade, à autodeterminação, à saúde, ao direito de privacidade, ao reconhecimento pleno dos direitos sexuais e reprodutivos de milhares de mulheres.

Por tais razões, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, julgou procedente o pedido formulado na ADPF n.º 54, para declarar a inconstitucionalidade da interpretação segunda a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal.

Finalmente, depois de formadas as bases necessárias, passa-se a análise da possibilidade de interrupção da gravidez de feto com microcefalia. Mas para isso, cumpre descobrir o que se entende por microcefalia. De acordo com o Colégio Brasileiro de Radiologia e Diagnóstico por Imagem (CBR), a microcefalia é uma malformação congênita em que o perímetro cefálico do feto é igual ou inferior a 31,9 cm, para menino, ou igual ou inferior a 31,5 cm, para menina, dados atualizados com base em recente orientação da Organização Mundial da Saúde (OMS) adotada pelo Ministério da Saúde. (2016)

Em notícia veiculada pelo Ministério da Saúde, no dia 28 de novembro de 2015, haveria relação entre o aumento de microcefalia no Nordeste do país e a infecção pelo vírus zika, que é transmitido pelo mosquito Aedes aegypti, mesmo transmissor da dengue e da febre Chikungunya.

Embora não haja comprovação científica da relação entre a microcefalia e o vírus da zika, o fato é que não se pode comparar a anencefalia, que é a malformação do tubo neural, caracterizado pela ausência parcial do encéfalo e da calota craniana, que resulta zero por cento de expectativa de vida, com a microcefalia, em que existe chance de vida, ainda que com dificuldades cognitivas, motoras ou mesmo de aprendizado.

Com efeito, consoante se extrai de matéria publicada pela Empresa Brasil de Comunicação (EBC), a microcefalia congênita pode se apresentar como uma condição isolada ou associada a outras condições de gravidade variável, que pode causar desde convulsões, dificuldade de alimentação e efeitos sobre o desenvolvimento da criança, até risco de morte. (2016)

No mesmo sentido, em matéria publicada no portal de notícias G1, na qual se buscava esclarecer a população sobre a relação do vírus zika com a microcefalia, fora informado que as consequências da doença poderiam englobar: - atraso no desenvolvimento neurológico, psíquico e/ou motor; - déficit cognitivo (em alguns casos a inteligência da criança não é afetada); - déficit visual; - déficit auditivo; - epilepsia. (2016)

É possível notar que a microcefalia não implica necessariamente na morte do feto, o que nos leva a concluir pela impossibilidade de abortamento em caso de microcefalia, haja vista a viabilidade da vida extrauterina. Nessa mesma senda, o professor Eudes Quintino de Oliveiro Júnior adverte que, (...) O importante é que há spes vitae, como qualquer outra normal e a expectativa das crianças com microcefalia é semelhante às das outras crianças, exigindo, no entanto, cuidados especiais para melhorar a qualidade de vida, como terapia ocupacional, fisioterapia, estimular a fala com sessões de fonoaudiologia e medicamento compatíveis. Tamanha é a discrepância entre os dois casos que, em havendo pretensão pleiteando a interrupção da gravidez pela microcefalia, deve ser abortada ex radice. (2016)

Além disso, qualquer raciocínio em sentido dessemelhante, conduziria à aceitação pelo Direito Penal do chamado aborto eugênico ou eugenésico, o qual o direito brasileiro não comtempla, pelo fato de pressupor aniquilação de vida intrauterina de seres que discrepem de padrões imoralmente eleitos, em outras palavras, o aborto eugênico ocorre em razão de exames indicarem que a criança nascerá com graves deformidades físicas ou psíquicas. Não custa ressaltar que o Direito Penal protege a vida humana desde a sua primeira manifestação, pouco importando as anomalias que possa vir a apresentar.

Referências bibliográficas:

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF n. 54/DF. Ementa: FETO ANENCÉFALO – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – MULHER – LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA – SAÚDE – DIGNIDADE – AUTODETERMINAÇÃO – DIREITOS FUNDAMENTAIS – CRIME – INEXISTÊNCIA. Mostra-se inconstitucional interpretação de a interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal. Acesso em: 21.03.2016. 

COLÉGIO BRASILEIRO DE RADIOLOGIA E DIAGNÓSTICO POR IMAGEM. Diagnóstico de microcefalia: informações importantes. Disponível em: <http://cbr.org.br/diagnostico-de-microcefalia-informacoes-importantes/>. Acesso em: 21.03.2016.

EBC. Zika e gravidez: tire dúvidas sobre a relação entre o vírus e a microcefalia. Disponível em: <http://www.ebc.com.br/noticias/saude/2016/01/zika-e-gravidez-tire-duvidas-sobre-relacao-entre-o-virus-e-microcefalia#8. O que é microcefalia congênita?>. Acesso em: 21.03.2016.

G1. Microcefalia: saiba o que é, o que causa e como identificar. Disponível em: <http://g1.globo.com/bemestar/noticia/2015/11/microcefalia-saiba-o-que-e-o-que-causa-e-como-identificar.html>. Acesso em: 21.03.2016.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. – 19. ed. ver. atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2015.

JÚNIOR, Eudes Quintino de Oliveira. Aborto em caso de microcefalia causa pelo vírus zika?. Disponível em:

<http://eudesquintino.jusbrasil.com.br/artigos/267269255/aborto-em-casos-de-microcefalia-causada-pelo-zika-virus>. Acesso em: 21.03.2016.

MASSON, Cleber. Direito Penal esquematizado: parte especial – vol. 2. 6ª ed. ver. e atual – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014.

MINISTÉRIO DA SAÚDE. Portal Saúde: Brasil adota recomendação da OMS e reduz medida para microcefalia. Disponível em: <http://portalsaude.saude.gov.br/index.php/o-ministerio/principal/secretarias/sas/sas-noticias/22577-brasil-adota-recomendacao-da-oms-e-reduz-medida-para-microcefalia>. Acesso em: 21.03.2016.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. – 28 ed. São Paulo: Atlas, 2012.


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