Resumo: O presente artigo pretende analisar o artigo 156 do Código de Processo Penal que da previsão legal ao juiz para a faculdade de produção probatória de ofício, visando embasar o seu livre convencimento motivado para exauração da sentença.
Palavras-chave: Produção probatória, princípios constitucionais, inconstitucionalidade, constitucionalidade, divergência doutrinária.
INTRODUÇÃO
A introdução desse tema na matéria da gestão probatória promoveu posições divergentes da doutrina frente aos princípios constitucionais da Imparcialidade, do Devido Processo Legal, da Ampla Defesa, do Contraditório, e da Busca da Verdade Real.
Há divergência na doutrina se há legalidade na utilização probatória de provas pelo juiz do instituto quando houver dúvidas em relação ao seu pensamento ou se deverá aplicar o Principio da Inocência e o in dúbio pro reo.
A metodologia utilizada para o desenvolvimento do artigo, foi a exploratória, por meio da revisão das normas jurídicas, doutrinas e Princípios Gerais do Direito.
GESTÃO PROBATÓRIA
Nosso ordenamento jurídico esta sobre o modelo acusatório onde as funções de investigar, acusar e julgar são divididas entre órgãos diferentes para que não interfira e o juiz seja imparcial ao julgar. Contudo, o Código de Processo Penal adotou o princípio da verdade real, ou seja, apesar do juiz não possa trazer para si o poder de uma iniciativa probatória, também não é correto que ele fique inerte, de mero espectador diante dos acontecimentos trazidos pelas partes. Nucci entende serem perfeitamente válidos os dispositivos do CPP que autorizam o juiz a determinar a produção de provas, mencionando que em valor à verdade real, que necessita prevalecer no processo penal, deve o juiz determinar a produção das provas que entender pertinentes e razoáveis para o processo.
Em contra partida, o ilustre Paulo Rangel entende que não seria razoável a ideia que um juiz imparcial que determina a realização de uma diligência visto que ficaria nítido que não seria mais imparcial, ferindo assim o sistema acusatório e os princípios do contraditório e da ampla defesa. No modo geral, a doutrina garantista tem o entendimento pela aplicação do princípio do estado de inocência como regra de julgamento, assegurando que o magistrado não deve interferir no esclarecimento de fatos e dúvidas, mas sim absolver o acusado por insuficiência de provas, mantendo sua imparcialidade.
PRINCÍPIOS DA IMPARCIALIDADE E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
O Código de Processo Civil e a Constituição Federal trazem em seu conteúdo princípios e garantias relacionados ao processo penal, que é uma diretriz na atuação de todos os operadores jurídicos que atuam direta ou indiretamente nesta área processual.
Para Aury Lopes, a possibilidade do magistrado gerar a prova de ofício, certamente traz algumas alegações, pois pode ferir princípios fundamentais, como o devido processo legal, o contraditório e principalmente a imparcialidade do julgador. Sendo assim, cabe analisar o princípio da Imparcialidade e do Devido Processo Legal, mais ligados à questão da gestão probatória, buscando subsídios para o desenvolvimento do tema.
DEVIDO PROCESSO LEGAL
O devido processo legal é um direito fundamental do homem consagrado na Constituição Federal e na Declaração Universal dos Direitos Humanos, tendo as garantias judiciais, tais como, direito de ser ouvido por juiz competente e imparcial. O devido processo legal é a base legal para aplicação de vários outros princípios, como, o princípio da ampla defesa e do contraditório que ajudam a garantir a tutela dos direitos e interesses individuais e coletivos.
O contraditório é o direito que tem as partes de serem ouvidas nos autos. A súmula 707 do STF exemplifica a importância do principio do contraditório e a consequência da sua ausência no processo quando não houve intimação do denunciado para oferecer sua defesa, ao recurso interposto da rejeição da denúncia. Em relação as provas, temos que o princípio do contraditório é requisito essencial do processo, ou seja, a falta dele gera nulidade absoluta do processo quando causar prejuízo ao acusado.
A ampla defesa possui fundamento legal no direito ao contraditório, segundo o qual ninguém pode ser condenado sem ser ouvido. O principio da ampla defesa e do contraditório apesar de serem autônomos, são necessários entre si para assegurar o devido processo legal, pois é inegável que o direito a defender-se amplamente implica na observância de providência que assegure legalmente essa garantia.
Segundo Capez (2008, p. 20):
"Implica o dever de o Estado proporcionar a todo acusado a mais completa defesa, seja pessoal (autodefesa), seja técnica (efetuada por defensor) (CF, art. 5º, LV), e o de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados (CF, art. 5º, LXXIV). Desse princípio também decorre a obrigatoriedade de se observar a ordem natural do processo, de modo que a defesa se manifeste sempre em último lugar. Assim, qualquer que seja a situação que dê ensejo a que, no processo penal, o Ministério Público se manifeste depois da defesa (salvo, é óbvio, nas hipóteses de contra-razões de recurso, de sustentação oral ou de manifestação dos procuradores de justiça; em segunda instância), obriga, sempre, seja aberta vista dos autos à defensoria do acusado, para que possa exercer seu direito de defesa na amplitude que a lei consagra."
O Estado deve proporcionar a todo acusado a mais completa defesa.
A ampla defesa segundo Nucci (2010, p. 82):
"[...] ao réu é concedido o direito de se valer de amplos e extensos métodos para se defender da imputação feita pela acusação. Encontra fundamento constitucional no art. 5º, LV. Considerado, no processo, parte hipossuficiente por natureza, uma vez que o Estado é sempre mais forte, agindo por órgãos constituídos e preparados, valendo-se de informações e dados de todas as fontes às quais tem acesso, merece o réu tratamento diferenciado e justo, razão pela qual a ampla possibilidade de defesa se lhe afigura a compensação devida pela força estatal [...]."
Com isso, o direito a ampla defesa não é um privilégio, mas um requisito que garante ao acusado o direito de um julgamento justo. É certo que o juiz ao produzir provas, não permite que exista a ampla defesa, levando em conta que sua opinião vai estar tendenciosa no momento da sentença. Sendo assim, pouco importará as provas que as partes produzirão, visto que na cabeça do juiz já estará formada a sua decisão.
A IMPARCIALIDADE DO JUIZ
Considera-se um princípio implícito, já que na Constituição Federal não há nada sobre, inerente à própria exigência de um devido processo legal. É inimaginável que o Estado, como titular do direito de punir, permitir que seus agentes atuassem movidos por interesses próprios. Assim sendo, a imparcialidade é inerente à função jurisdicional, para que o processo tramite regularmente, o juiz deve ser imparcial, sob pena de afetar a relação processual.
A imparcialidade, contudo, pressupõe a independência do magistrado, razão pela qual a Constituição Federal, em seu artigo 95, assegurou ao juiz algumas prerrogativas, a fim de evitar que ele venha a sofrer quaisquer espécies de influências ou coações. São elas: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídio.
O legislador ordinário, ainda com o intuito de assegurar o princípio da imparcialidade do órgão julgador, estabeleceu no CPP, em seus artigos. 252, 253 e 254, causas de impedimento e suspeição dos juízes que, uma vez confirmadas, os impedem de atuar no processo. Configurada alguma das causas de impedimento, o Magistrado deve afastar-se espontaneamente do feito e, caso não o faça, qualquer das partes poderá arguir o impedimento e provocará seu afastamento. As causas de impedimento e suspeição representam uma garantia conferida às partes de serem julgadas por juiz imparcial. Sobre a imparcialidade a professora Gisela Esposel questiona:
“Exige-se que o juiz seja imparcial, jamais neutro. A neutralidade não condiz com a sociedade complexa e plural em que vivemos. É surreal a intenção de colocar os julgadores em uma bolha, intocáveis imaginando que dessa forma a decisão será justa. Justa para quem?”
A neutralidade pressupõe que o magistrado seja indiferente a lide. Conceito impossível, haja vista que muitos casos envolvem a escolha pelo magistrado de alternativas possíveis e valores, o magistrado estará sempre promovendo as suas próprias crenças, sua visão de mundo e o seu senso de justiça. Impossível um ser humano sem desejos, crenças, conceitos..
A doutrina majoritária afirma que possibilidade do magistrado de buscar argumentos não probatórios requeridos pelas partes fere a imparcialidade, interferindo diretamente na sentença do processo. Concluindo que se existe dúvida, ela é mais do que suficiente para absolver o acusado, sob o fundamento do princípio do in dúbio pro reo. Os que defendem que o juiz pode manter-se imparcial baseiam-se no princípio da busca da verdade real. Nesse vertente Ada Pellegrine Grinover, umas das autoras dos projetos de lei da reforma processual penal, afirma que a atuação do magistrado na produção de provas, não compromete a sua imparcialidade, uma vez que o juiz, não poderia adivinhar o resultado da prova que eventualmente mandou produzir.
O PRINCÍPIO DA BUSCA DA VERDADE REAL
No processo penal o juiz não deve ser inerte no processo e o princípio da busca da verdade real garante ao juiz em tese, esse direito de investigar de fato o crime.
Capez (2008, p. 28):
"[...] o juiz tem o dever de investigar como os fatos se passaram na realidade, não se conformando com a verdade formal constante dos autos. Desse modo, o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
Este princípio é próprio do processo penal [...]."
O princípio da verdade real na explicação de Nucci (2010, p. 105):
"[...] o magistrado deve buscar provas, tanto quanto as partes, não se contentando com o que lhe é apresentado, simplesmente. Note-se o disposto nos arts. 209 (“o juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir testemunhas, além das indicadas pelas partes”, grifamos), 234(“se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa, providenciará, independentemente de requerimento de qualquer das partes, para sua juntada aos autos, se possível”, grifo nosso), 147 (“o juiz poderá, de ofício, proceder à verificação da falsidade”, grifamos), 156 (“a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo porém, facultado ao juiz de ofício: I-ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II-determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante” grifamos), 566 (“não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa”, destaque nosso) do Código de Processo Penal, ilustrativos dessa colheita de ofício e da expressa referência à buscada verdade real [..]”
Logo, este princípio permite ao juiz que busque por provas não levantadas pelas partes, como nas hipóteses citadas acima por Nucci.
Doutrina defensora da inconstitucionalidade
A alteração de lei permite que o magistrado busque provas não requeridas pelas partes, transformando o juiz num investigador que ao final julgará as mesmas provas por ele apresentadas, tornando-se um juiz inquisitivo.
Pacelli (2012, p.83) argumenta:
"[...] da nova redação do art. 156, I, CPP, dada pela Lei 11.690/08, ao prever que poderá o juiz, de ofício, ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida. O retrocesso, quase inacreditável, é também inaceitável. A inconstitucionalidade da novidade é patente."
Conforme já foi dito, a Constituição Federal adota implicitamente o sistema acusatório, repartindo as funções no processo penal. A alteração de lei mantém o a 'alma' inquisitorial, inspirado no regime fascista italiano que criou o Código de Processo Penal.
A possibilidade do juiz buscar elementos não probatórios requeridos pelas partes acaba por transformar o juiz num ator processual em vez de se manter inerte, e julgar de acordo com as provas trazidas e produzidas pela acusação e a defesa. Essa atitude acabará por ferir a imparcialidade, interferindo diretamente na sentença do processo.
Doutrina defensora da inconstitucionalidade
A doutrina majoritária entende pela inconstitucionalidade da produção de provas de ofício pelos juízes. O ilustre Professor Paulo Rangel defende que não pode-se imaginar um juiz imparcial que colhe a prova no inquérito, mas que a não levará em consideração na hora de dar a sentença. É improvável esse total desligamento do juiz. Ademais, a atuação do juiz no sistema acusatório deve se dar de maneira imparcial, pois, segundo a doutrina majoritária, o juiz deve ser garantidor das liberdades, e portanto, deve manter-se o mais distante possível da produção probatória. Afirma Aury Lopes Junior que a atuação do juiz na fase pré-processual é e deveria ser muito limitada. O ilustre doutrinador pugna que o juiz ideal não é como instrutor ou investigador, mas como controlador da legalidade e garantidor do respeito aos direitos fundamentais do sujeito passivo.
Argumenta a doutrina que a atuação, de ofício, pelo juiz na fase pré-processual, faz com que a sua imparcialidade seja afetada de maneira questionável, uma vez que esta imparcialidade não diz respeito às hipóteses de impedimento, suspeição e incompatibilidade, previstas no Código de Processo Penal, que decorrem de interferências externas, mas sim de uma interferência interna, que resulta da atuação concreta do juiz do causa, fazendo com que a violação da imparcialidade seja muito mais grave ainda e, portanto, afronte o sistema acusatório. Outro argumento utilizado pela doutrina para a caracterização da inconstitucionalidade do referido artigo, é a violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, LV, da Carta Magna de 1988, uma vez que na fase pré-processual vigora o sistema inquisitivo e o acusado não tem a oportunidade de exercer o seu direito de defesa e, desse modo, a prova produzida no inquérito, de ofício, pelo juiz não estaria em consonância com a Constituição, por não garantir ao acusado o direito de contraditá-la. Portanto, a prova colhida no inquérito policial e não reproduzida em juízo seria inconstitucional, uma vez que não poderia servir de base para a condenação do acusado por não ter passado pelo crivo do contraditório.
Quanto à prolatação de sentença o artigo 155, dispõe que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação ressalvados às provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Os doutrinadores sustentam que esta prova tem natureza de prova cautelar repetível e, portanto, inconstitucional. Ainda, estas provas devem ser ratificadas em juízo caso não isto não ocorra, estará configurada a inconstitucionalidade do artigo 156, em seu inciso I, salvo se as provas produzidas no inquérito policial enquadrarem-se nas exceções do artigo 155, ambos do CPP. Nesse intuito Paulo Rangel ensina[25] que a sentença deve ser motivada com base nas provas existentes no processo judicial. Não pode e não deve o juiz se referir, em sua fundamentação, as informações contidas no inquérito policial, salvo as informações cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Por fim, o argumento central utilizado pela doutrina para sustentar a inconstitucionalidade do artigo 156 é a violação do disposto no artigo 129, I, da Constituição Federal de 1988 que atribui à titularidade privativa do Ministério Público para a propositura da ação penal pública, que é a regra no processo penal brasileiro, conforme o art. 100 do Código de Processo Penal. Sendo, o titular cabe a este preparar suas provas, ou seja, na sua função de acusação é ele quem deve requisitar as diligências pré-processuais que entender cabíveis para o oferecimento da denúncia. Afirmam que ao infringir o artigo 129, I, o magistrado estaria violando não apenas um princípio ou um dispositivo legal infraconstitucional, mas um artigo positivado, um dispositivo constitucional.
Finda, porém não esgotada, a análise dos argumentos utilizados por alguns ilustres doutrinadores que defendem a inconstitucionalidade do artigo 156, e que representam o pensamento da doutrina majoritária, é imprescindível que passemos a analisar quais são os argumentos utilizados pela doutrina que defende a constitucionalidade do artigo.
Doutrina defensora da constitucionalidade
Os doutrinadores que sustentam a constitucionalidade do art. 156, do Código de Processo Penal, reconhecem a sua posição minoritária dentro do ordenamento jurídico pátrio. Um dos argumentos utilizados é que o art. 156, CPP, traduz o principio norteador do processo penal, o princípio da verdade real. Assim, o juiz não deve ficar condicionado somente aos trabalhos realizados pelas partes, pois a verdade real, que vige no processo penal, é muito mais importante, e desejável, razão pela qual o juiz deve agir de ofício, na busca da verdade real, para que possa aplicar a lei ao caso concreto, exercer a jurisdição, da melhor forma possível.
Nucci, neste sentido, defende que o princípio da busca pela verdade real traz ao magistrado o dever de buscar provas, tanto quanto as partes, não se contentando com o que lhe é apresentado, simplesmente. Indo além, afirma o dever do magistrado em ser um co-partícipe na busca dos elementos probatórios. Nesse sentido Silva[28]descreve que a missão do magistrado não pode ser limitada pela suposição de quebra de imparcialidade e vício no julgamento a ser futuramente prolatado. Não podendo o juiz ficar atrelado somente aos trabalhos desenvolvidos pelas partes na formação das provas.
Nesta inteligência, o juiz que age de ofício não ofende a imparcialidade e tampouco a Carta Magna, uma vez que está cumprindo sua função, seu dever, na busca da verdade real. O novo artigo 156, do CPP, de acordo com essa parcela da doutrina, não traz de volta ao ordenamento jurídico pátrio a figura do juiz inquisidor, uma vez que o juiz que age de ofício, na busca da verdade real não pode ser assim considerado, pois está apenas cumprindo o seu dever constitucional.
Novamente, em consonância com o tema Silva propõe que não se pode confundir o juiz inquisidor com juiz cumpridor de sua função. O inquisidor busca as provas que lhe convém para ratificar um pré-julgamento já estabelecido em sua mente. Ressalta ainda, que o juiz cumpridor de sua função busca toda e qualquer prova não produzida pelas partes para robustecer sua decisão com o máximo da verdade possível. Embora a doutrina favorável seja minoritária, esta delineia perfeitamente a nova função assumida pelo juiz no Direito moderno, que diante da sua atividade probatória atuante deixa de ser um espectador e passa a ter um importante papel no sentido de estimular o contraditório e a ampla defesa buscando a verdade real.
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Apesar da doutrina majoritária dizer que o artigo 156 inciso I do Código de Processo Penal é inconstitucional, particularmente não defendo essa corrente, pois não há como afirmar que a prova pedida pelo juiz será favorável ou não ao acusado ou defesa, desde que seja garantido o contraditório.
A sociedade atual não concebe um juiz passivo, neutro, porque entende-se que este é o garantidor de uma ordem jurídica justa. Nos dados apresentados do estudo da professora Gisela Esposel demonstraram que a iniciativa judicial probatória se mostrou escassa de utilidade prática, podendo demonstrar que, em seu íntimo, os magistrados apoiam a doutrina dominante e, justamente por isso, não assumem iniciativa probatória.
Com efeito, não há mais lugar no processo penal para juiz neutro e desinteressado. O papel ativo na produção da prova não atinge a imparcialidade do julgador no processo penal. É necessário que o juiz moderno seja um juiz protagonista, que conhecendo a sua realidade sócio-cultural, analise os fatos delituosos que lhe são submetidos, aprecie as provas carreadas para os autos, construa o seu juízo de certeza, com seu sentimento e com toda a sua carga de valores, buscando com a colaboração ética das partes a verdade processualmente possível, assegurando-se ao acusado, como sujeito de direito, o contraditório e a mais ampla defesa.
REFERÊNCIAS
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Idem 32, capitulo 2, página 66.
ESPOSEL, Gisela Vasconcelos. A atividade probatória do juiz no processo penal. 2013. 156f. Dissertação (Mestrado em Direito), Universidade Estácio de Sá, Rio de Janeiro, 2013.
Leis extravagantes, tais como: crimes de tráfico ilícito e condutas afins previstos na lei 11.343/06, crimes contra o meio ambiente previstos na Lei 9605/98, crimes contra o sistema financeiro nacional previstos na Lei 7492/86, crimes da lei de licitações (lei 8666/93), etc.
[32]BRASIL. Código de Processo Penal, Editora Saraiva, 2013. “Art. 158 do CPP. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direito ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
