6. Compromisso de desempenho

A autorização do CADE para a realização de atos e contratos que acarretem ou possam acarretar limitação ou prejuízo à concorrência, ou que deles resulte ou possa resultar dominação de mercado relevante de bens ou serviços, poderá ficar condicionada à assinatura de Compromisso de Desempenho como forma de assegurar o cumprimento de eficiências econômicas, aí compreendidas não só as alegadas pelas empresas requerentes, como também aquelas julgadas necessárias pelo órgão público, notadamente no que se refere à sua partilha com a sociedade.

Os atos sob qualquer forma manifestados passíveis de repercussão negativa nas relações concorrenciais do mercado devem submeter-se a uma avaliação de custo-benefício no contexto do interesse público, cabendo ao CADE autoriza-los ou não. (7)

7. Conclusões

1 – Só há falar em admissibilidade e controle eficaz de atos que potencialmente impliquem enfraquecimento do sistema concorrencial em ordenamentos antitruste que abrigam a chamada "regra da razão". O Brasil, na esteira do direito europeu, sufraga nitidamente esta perspectiva no art. 54 da Lei n.º 8.884/94.

2 – Os órgãos aplicadores da Lei n.º 8.884/94 são os mandatários da coletividade e exercem distintos papéis dentro do que se convencionou chamar de Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência: (a) Secretaria de Direito Econômico — SDE do Ministério da Justiça, monitorando os mercados, instaurando e instruindo os processos administrativos; (b) Secretaria de Acompanhamento Econômico — SEAE do Ministério da Fazenda, emitindo pareceres técnicos sob os aspectos econômicos envolvidos; (c) Conselho Administrativo de Defesa Econômica — CADE, proferindo decisões definitivas no âmbito administrativo, exercendo a função indelegável e indeclinável de reprimir práticas econômicas que venham a repercutir negativamente no mercado.

3 – A partir do esgotamento do modelo de "substituição de importações", acirrou-se a concorrência econômica no Brasil. O CADE, de órgão essencialmente repressor, passa a atuar cada vez mais como agência de disciplina da livre competição. Ganha destaque, então, a função preventiva do Conselho, na aprovação de atos de concentração empresarial.

4 – O controle repressivo, que constitui hodiernamente uma parcela da atuação do CADE, reprime o uso abusivo do poder econômico, que gera efeitos potenciais ou efetivos de domínio de mercado, limitação ou prejuízo à concorrência e aumento arbitrário de lucros. A conduta reprimível deve ter objeto anticoncorrencial e/ou desencadear os efeitos anticoncorrenciais previstos no art. 20 da Lei 8.884/94.

5 – O controle preventivo realizado pelo CADE demanda o incontrastável preenchimento das condições previstas nos parágrafos 1º e 2º do art. 54 da Lei Antitruste, e que são as seguintes: (a) objetivem, cumulada ou alternativamente, o aumento da produtividade, a melhoria da qualidade de bens ou serviços, ou propiciem a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; (b) distribuam os benefícios decorrentes equitativamente entre as partes e os consumidores ou usuários finais; (c) não impliquem em eliminação da concorrência de parte substancial do mercado relevante de bens e serviços; (d) sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados.

NOTAS

1. FARJAT, Gerard apud FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Lei de Proteção à Concorrência. Forense. 2001, p. 356
2. FONSECA, op. cit., p. 103.
3. Dados colhidos em janeiro de 2003.
4. Princípio da responsabilidade objetiva, já recepcionado pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990.
5. AGUILAR, Fernando Herren. Controle Social de Serviços Públicos. Max Limonad, p. 204.
6. Alguns autores identificam uma dimensão temporal.
7. O que representa, sem rebuços e mais uma vez, a clara opção do direito brasileiro por um juízo de razoabilidade na análise de atos potencialmente anticoncorrenciais (rule of reason).

Referências

FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito Econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

______. Lei de proteção da concorrência. Rio de Janeiro, Forense, 2001.

AGUILAR, Fernando Herren. Controle Social de Serviços Públicos. São Paulo, Max Limonad, 2000.

SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2002.

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. São Paulo: Malheiros, 2002. 7 ed.

SOUZA, Washington Peluso Albino de. Direito econômico. São Paulo: Saraiva, 1980.