Por longos 15 anos, o Brasil conviveu com uma legislação de acesso ao patrimônio genético da biodiversidade desastrosa, a famigerada Medida Provisória 2.186-16/2001. Pouco claro e excessivamente burocrático, esse estatuto legal falhou seriamente no alcance de seus dois principais objetivos: garantia do uso sustentável da biodiversidade e promoção da repartição justa e equitativa dos benefícios decorrentes de seu acesso.  Em maio do ano passado, o Congresso Nacional aprovou uma nova lei para substitui-la, a 13.123/2015, cujo objetivo declarado é alterar essa realidade e levar as pesquisas com biodiversidade brasileira a um novo patamar, permitindo que um país megabiodiverso como o nosso finalmente se beneficie dessa riqueza.

Com a aprovação dessa lei, muitos esforços e debates passaram a ser travados na construção de sua regulamentação. No geral, ainda que alguns ajustes precisem ser feitos, os temas vêm sendo adequadamente encaminhados. Contudo, um ponto em especial vem chamando a atenção e preocupando quem há algum tempo acompanha a construção desse novo marco legal: trata-se da tentativa de alguns setores de atribuir efeitos retroativos à lei, fazendo com que suas obrigações atinjam situações já consolidadas no passado. 

A questão é fácil de ser entendida. Antes mesmo da entrada em vigor da criticada legislação anterior, cuja primeira versão foi publicada em 2000, muitos produtos foram desenvolvidos a partir de pesquisas com a biodiversidade brasileira. Medicamentos antigos, alimentos, sementes, químicos e inúmeros outros foram criados e muitas vezes já eram comercializados antes dessa data. Como sequer o conceito legal de acesso existia, naturalmente seria de se esperar que esses produtos não fossem abarcados pelas regras criadas posteriormente. E esse, de fato, foi o entendimento sedimentado na vigência da Medida Provisória revogada.  No entanto, com a edição da nova lei, o debate tem sido reascendido pela inadequada interpretação do seu art. 37 e do alcance do veto do §10 do art. 17, pretendendo-se que as obrigações instituídas pela nova Lei atinjam produtos desenvolvidos antes de 2000. 

Esse entendimento não pode prosperar. O art. 37 versa sobre a chamada adequação. Segundo ele, as seguintes atividades desenvolvidas a partir de 30 de junho de 2000, devem adequar-se à nova lei: I - acesso a patrimônio genético ou conhecimento tradicional associado; II - exploração econômica de produto acabado ou de material reprodutivo oriundo de acesso a patrimônio genético ou ao conhecimento tradicional associado. O objetivo da adequação é claramente permitir uma adaptação formal daqueles que praticaram essas atividades (acesso ou exploração decorrente de acesso) no regime anterior para o novo regime, de modo a assegurar sua harmonia. Nada mais. Não se pretendia com isso abarcar situações praticadas antes de a lei anterior sequer existir. Duas razões igualmente fortes levam a essa conclusão. 

A primeira é a interpretação literal do próprio art. 37. Como visto, seu caput estabelece como hipóteses fáticas de incidência para o regime de adequação a ocorrência de atividades que tenham sido desenvolvidas a partir de 30 de junho de 2000. Não se incluiu aí atividades iniciadas ou finalizadas antes dessa data. Isso se aplica tanto aos acessos que não geraram exploração econômica (inciso I) como aos que geraram (inciso II). Especificamente nessa segunda hipótese, que tem causado maiores discussões, é certo que se a ideia fosse abranger bisonhamente exploração econômica decorrente de acesso anterior a 2000, quando nem o conceito de acesso existia, isso deveria constar no texto, o que não acontece. Segue-se, então, o que está no caput, que limita claramente o período de abrangência da adequação. 

A segunda razão está ligada à garantia constitucional de inviolabilidade do ato jurídico perfeito e do direito adquirido, assegurados pelo art. 5º, XXXVI¹ . Se o acesso foi feito antes de 2000, quando não havia exigência específica associada à sua realização e à exploração de produtos dele decorrentes, esse não pode sofrer efeitos retroativos de lei posterior que passe a impor novas exigências. Os desenvolvimentos realizados a partir desse acesso estão imunizados, resguardados das novas regras, tendo o seu titular o direito de explorá-los. A lógica aqui é a mesma aplicada aos produtos desenvolvidos a partir de acesso autorizado sob a égide da Medida Provisória 2.186-16/2001. Nesse caso, ninguém questiona que o titular da autorização (licença) adquiriu o direito de desenvolver e explorar seus produtos nos termos da outorga concedida, sendo defeso à lei nova, sob pena de violar direito adquirido, simplesmente alterar as exigências previstas para sua realização ou modificar o regime de repartição de benefícios vinculado a esses produtos. 

Importante notar que o fato de a nova lei ter imposto obrigação de repartir benefícios para aqueles que apenas exploram economicamente um produto oriundo de acesso, mesmo que não tenham realizado diretamente essa atividade (art. 17, §1º), não altera a conclusão acima. Essa dissociação entre acesso e repartição de benefícios de fato existirá para as atividades realizadas durante a vigência da nova Lei, mas não pode, pelas razões acima expostas, retroagir para atingir situações já consolidadas antes da vigência da Medida Provisória. Aliás, essa desvinculação não pode atingir sequer acessos ocorridos durante o período em que vigorou esse estatuto, pois ele vinculava expressamente o dever de repartir benefícios à realização de acesso ao definir como parte necessária do contrato de repartição de benefícios²  a instituição autorizada a realizar o acesso.  

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O veto ao art. 17, §10º, tampouco serve para abonar a tese daqueles que defendem a retroatividade da Lei 13.123/2015. Diferentemente do que sustentam os que advogam esse entendimento, esse dispositivo não criava direito novo, mas apenas explicitava, para garantir maior clareza e segurança jurídica, algo que já podia ser extraído da adequada interpretação da lei à luz da Constituição. O uso de dispositivos aparentemente redundantes para assegurar maior clareza a um estatuto legal não é técnica legislativa incomum. Ela foi utilizada, por exemplo, no Código de Defesa do Consumidor, e isso não vem impedindo o Judiciário³  de extrair de sua leitura o que era explicitado a título de reforço por artigos vetados pelo Presidente a partir de uma interpretação sistemática dessa lei. O mesmo pode e deve ser feito quanto à Lei 13.123/2015, especialmente quando se tem em conta que entendimento em sentido contrário ao aqui defendido violaria garantia prevista no art. 5º da Carta Magna, como demonstrado acima. 

Desse modo, é importante que o Governo Federal fique atento a essa realidade e não se renda a eventuais tentativas de emprestar à Lei 13.123 um significado que ela não tem e que afronta garantias constitucionais. Ao contrário, deve buscar deixar claro nessa regulamentação a inaplicabilidade da lei a essas hipóteses, afastando desde logo potenciais conflitos ou interpretações equivocadas que possam ser feitas pelos órgãos fiscalizadores ou terceiros supostamente prejudicados. Se isso não for feito, corremos o risco de termos uma nova lei que logo de início cause tumultos e inseguranças tão grandes como aqueles gerados pela legislação revogada, culminando em judicialização e no desincentivo às pesquisas e desenvolvimentos que envolverem biodiversidade. 

Notas

1.XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

2.  Art. 27.  O Contrato de Utilização do Patrimônio Genético e de Repartição de Benefícios deverá indicar e qualificar com clareza as partes contratantes, sendo, de um lado, o proprietário da área pública ou privada, ou o representante da comunidade indígena e do órgão indigenista oficial, ou o representante da comunidade local e, de outro, a instituição nacional autorizada a efetuar o acesso e a instituição destinatária. (grifo nosso)

3.  Cf. REsp Nº 1.243.887.