O Código de Processo Civil de 2015, nos artigos 707 a 711, do Capítulo XIII, do Título III, que trata dos procedimentos especiais, regula o procedimento da ação de regulação de avaria grossa, que embora não prevista no Código de Processo Civil de 1973 era disciplinada nos artigos 765 a 768 do Código de Processo Civil de 1939 e continuava sendo aplicada por expressa previsão contida no artigo 1.218, inciso XIV, do CPC/73, até a entrada em vigor do Código atual (CPC/2015).
Justifica-se a manutenção do referido procedimento especial em razão da importância que tem o comércio marítimo para a economia brasileira, pois como bem ressalta CARLOS EDUARDO BULHÕES PEDREIRA “o comércio marítimo entre os povos, desenvolvido através dos séculos, e a navegação marítima e interior não poderiam deixar de ser regulados por leis devido aos aspectos econômicos, sociais e jurídicos que lhes são concernentes. Essa regulação tornou-se mais relevante em razão da globalização das economias nacionais, cujas trocas (importação e exportação) de mercadorias são efetuadas principalmente através de navios de bandeiras nacionais e estrangeiras. O comércio internacional e a navegação marítima e interior no mar territorial e vias navegáveis (como os rios) de uma nação envolvem aspectos que não podem ficar sem normatização, tais como: espécies de navegação; registro de propriedade e gravame de navios; direito e deveres da tripulação; contratos de transporte e fretamento; seguros em geral; acidentes com embarcação e salvados; responsabilidade civil e penal; e serviços portuários” (Comércio marítimo e navegação. Disponível em: www.iabnacional.org.br, acesso em: 04/04/2016).
Dispõe o artigo 707 do Código de Processo Civil de 2015 que quando inexistir consenso acerca da nomeação de um regulador de avarias, o juiz de direito da comarca do primeiro porto onde o navio houver chegado, provocado por qualquer parte interessada, nomeará um de notório conhecimento. Inicialmente deve-se compreender o conceito de avaria, que está disciplinado nos artigos 761 a 771, na parte segunda do Código Comercial (lei nº 556/50), não revogado pelo Código Civil de 2002, que dispõe sobre as normas do comércio marítimo.
São consideradas avarias todas as despesas extraordinárias feitas a bem do navio ou da carga, conjunta ou separadamente, e todos os danos acontecidos àquele ou a esta, desde o embarque e partida até a sua volta e desembarque (art. 761 do Código Comercial). As avarias são classificadas em duas espécies: avarias grossas ou comuns, e avarias simples ou particulares. A importância das primeiras é repartida proporcionalmente entre o navio, seu frete e a carga; e a das segundas é suportada, ou só pelo navio, ou só pela coisa que sofreu o dano ou deu causa à despesa (art. 763 do CCom). Não havendo convenção especial entre as partes, exarada na carta partida ou no conhecimento, as avarias hão de qualificar-se, e regular-se pelas disposições do Código Comercial (art. 762 do CCom). Deste modo, a legislação aplicável as avarias grossas é a indicada na cláusula de avaria grossa estipulada na carta partida ou no conhecimento, que pode ser norma internacional, e no caso de omissão são aplicáveis as normas do Código Comercial.
Antes de falar sobre as espécies de avarias, mencionaremos o conceito do contrato de fretamento marítimo, trazido pelo artigo 566 do Código Comercial:
Art. 566 - O contrato de fretamento de qualquer embarcação, quer seja na sua totalidade ou em parte, para uma ou mais viagens, quer seja à carga, colheita ou prancha. O que tem lugar quando o capitão recebe carga de quanto se apresentam, deve provar-se por escrito. No primeiro caso o instrumento, que se chama carta-partida ou carta de fretamento, deve ser assinado pelo fretador e afretador, e por quaisquer outras pessoas que intervenham no contrato, do qual se dará a cada uma das partes um exemplar; e no segundo, o instrumento chama-se conhecimento, e basta ser assinado pelo capitão e o carregador. Entende-se por fretador o que dá, e por afretador o que toma a embarcação a frete.
O artigo 2º da lei nº 9.432/97, traz algumas definições que merecem ser transcritas para o bom entendimento do assunto:
Art. 2º Para os efeitos desta Lei, são estabelecidas as seguintes definições:
I - afretamento a casco nu: contrato em virtude do qual o afretador tem a posse, o uso e o controle da embarcação, por tempo determinado, incluindo o direito de designar o comandante e a tripulação;
II - afretamento por tempo: contrato em virtude do qual o afretador recebe a embarcação armada e tripulada, ou parte dela, para operá-la por tempo determinado;
III - afretamento por viagem: contrato em virtude do qual o fretador se obriga a colocar o todo ou parte de uma embarcação, com tripulação, à disposição do afretador para efetuar transporte em uma ou mais viagens;
IV - armador brasileiro: pessoa física residente e domiciliada no Brasil que, em seu nome ou sob sua responsabilidade, apresta a embarcação para sua exploração comercial;
V - empresa brasileira de navegação: pessoa jurídica constituída segundo as leis brasileiras, com sede no País, que tenha por objeto o transporte aquaviário, autorizada a operar pelo órgão competente;
O contrato de frete ou transporte marítimo é um acordo escrito mediante o qual o armador se compromete a transportar mercadorias por água, recebendo em troca uma quantia em dinheiro denominada frete, que é o preço do serviço prestado pelo armador no transporte da mercadoria de um porto de origem a um porto de destino, recebendo a carga no cais ao costado do navio, providenciando a estivagem da mesma no navio e entregando a carga, ao costado do navio no porto de destino. Em todo contrato de transporte marítimo, o proprietário do navio ou transportador, que é o fretador, cede a praça do navio no todo ou em parte mediante o pagamento do aluguel ou frete, à pessoa que vai utilizá-lo. Se o contrato se refere ao fretamento de todo um navio, o documento se denomina carta-partida ou carta de fretamento; se o fretamento é parcial, para lotes determinados de mercadorias, o instrumento de contrato denomina-se conhecimento de embarque (MIGUEL JORGE ELIAS ZOGAHIB. Comércio marítimo. Apostila elaborada para a Fundação de Estudos do Mar – FEMAR – para servir de livro texto do Curso Comércio Marítimo. Rio de Janeiro: FEMAR, 2007).
Pode ser proprietário de embarcação todo cidadão brasileiro, devendo figurar como proprietário ostensivo ou armador aquele que tenha capacidade para ser empresário (art. 460 e 484 do CCom). O capitão é o comandante da embarcação (art. 497 do CCom). A responsabilidade do navio ou embarcação transportadora começa com o recebimento da mercadoria a bordo, e cessa com a sua entrega à entidade portuária, no porto de destino, ao costado do navio. Considera-se como de efetiva entrega a bordo, as mercadorias operadas com os aparelhos da embarcação, desde o início da operação, ao costado do navio. As mercadorias a serem descarregadas do navio por aparelhos da entidade portuária ou trapiche municipal ou sob sua conta, consideram-se efetivamente entregues a essa última, desde o início da lingada do içamento, dentro da embarcação (art. 3º do DL nº 116/67). As mercadorias serão entregues ao navio ou embarcação transportadora, contra recibo passado pelo armador ou seu preposto (art. 4º, caput, do DL nº 116/67).
O artigo 8º do DL nº 116/67 dispõe que prescrevem ao fim de um ano, contado da data do término da descarga do navio transportador, as ações por extravio de carga, bem como as ações por falta de conteúdo, diminuição, perdas e avarias ou danos à carga. O prazo prescricional de um ano somente poderá ser interrompido mediante protesto judicial (art. 796, § 2º) e pelo despacho do juiz que ordena a citação (art. 240, § 1º do CPC/2015 e art. 202, inc. I do Código Civil).
A carta partida deve conter (art. 567 do CCom): 1 - o nome do capitão e o do navio, o porte deste, a nação a que pertence, e o porto do seu registro (art. 460 do CCom); 2 - o nome do fretador e o do afretador, e seus respectivos domicílios; se o fretamento for por conta de terceiro deverá também declarar-se o seu nome e domicílio; 3 - a designação da viagem, se é redonda ou ao mês, para uma ou mais viagens, e se estas são de ida e volta ou somente para ida ou volta, e finalmente se a embarcação se freta no todo ou em parte; 4 - o gênero e quantidade da carga que o navio deve receber, designada por toneladas, nºs, peso ou volume, e por conta de quem a mesma será conduzida para bordo, e deste para terra; 5 - o tempo da carga e descarga, portos de escala quando a haja, as estadias e sobre estadias ou demoras, e a forma por que estas se hão de vencer e contar; 6 - o preço do frete, quanto há de pagar-se de primagem ou gratificação, e de estadias e sobre estadias, e a forma, tempo e lugar do pagamento; 7 - se há lugares reservados no navio, além dos necessários para uso e acomodação do pessoal e material do serviço da embarcação; 8 - todas as mais estipulações em que as partes se acordarem. O conhecimento deve ser datado, e declarar (art. 575 do CCom): 1 - o nome do capitão, e o do carregador e consignatário (podendo omitir-se o nome deste se for à ordem), e o nome e porte do navio; 2 - a qualidade e a quantidade dos objetos da carga, suas marcas e números, anotados à margem; 3 - o lugar da partida e o do destino, com declaração das escalas, havendo-as; 4 - o preço do frete e primagem, se esta for estipulada, e o lugar e forma do pagamento; 5 - a assinatura do capitão (art. 577 do CCom), e a do carregador.
O artigo 764 do Código Comercial elenca 21 hipóteses de avarias grossas, dispondo que em geral, são os danos causados deliberadamente em caso de perigo ou desastre imprevisto, e sofridos como conseqüência imediata destes eventos, bem como as despesas feitas em iguais circunstâncias, depois de deliberações motivadas (art. 509 do CCom), em bem e salvamento comum do navio e mercadorias, desde a sua carga e partida até o seu retorno e descarga. O artigo 765 do Código Comercial, por sua vez, dispõe que não serão consideradas como avarias grossas, posto que feitas voluntariamente e por deliberações motivadas para o bem do navio e da carga, as despesas causadas por vício interno do navio, ou por falta ou negligência do capitão ou da gente da tripulação. Todas estas despesas são a cargo do capitão ou do navio (art. 565 do CCom).
O artigo 766 do Código Comercial elenca 5 hipótese de avarias simples e particulares, dispondo que em geral são as despesas realizadas e o dano sofrido só pelo navio, ou só pela carga, durante o tempo dos riscos. Diferentemente das avarias grossas, originárias da vontade humana visando à salvaguarda de interesses maiores e em defesa do bem comum, nas avarias simples a vontade humana não intervém para resguardar o navio ou a carga, recaindo sobre a coisa que a sofre e só afeta ao dono da coisa avariada. Decorre de casos fortuitos ou de força maior, imprudência, negligência ou imperícia, dolo do comandante, equipagem ou empregados do armador, ou de terceiros. São distintas das avarias grossas, porque, enquanto estas ocorrem durante a navegação, as grossas podem ocorrer mesmo estando o navio parado, durante o embarque e desembarque e até mesmo em terra (DANIEL GOMES. Acidentes e fatos da navegação marítima. O ciclo Circadiano. Disponível em: www.abdir.com.br, acesso em: 04/04/2016).
Portanto, avaria é o gênero do qual são espécies as avarias grossas ou comuns e as avarias simples ou particulares. Na avaria grossa as despesas apuradas, oriundas do estrago/dano, são repartidas proporcionalmente entre o transportador/consignatários que tiveram carga a bordo; na avaria simples, as despesas oriundas do estrago/dano, são suportadas apenas por quem sofreu ou dano, ou seja, ou somente o transportador ou somente o consignatário.
Como explica ALEXANDRO ALVES FERREIRA, na ocorrência de um fortuito, que remeta danos e perdas, os armadores acionam os peritos reguladores, para apurar os fatos, e de acordo com suas análises, declarar ou não avaria grossa. Tais peritos/árbitros reguladores são profissionais formados por cooperativas de armadores internacionais. Em caracterizando a avaria grossa, estes reguladores fazem o cálculo do dano, incluindo todas as despesas para reintegração plena do dano apurado, com o objetivo de ratear tais valores entre os consignatários embarcados. Declarada avaria grossa os reguladores demonstram para os armadores os valores a serem rateados. Os armadores por sua vez, comunicam os consignatários e enviam a estes os documentos (BOND e AVERAGE GUARANTEE), bem como as devidas instruções para cargas seguradas e cargas não seguradas. Os consignatários devem apresentar tais documentos preenchidos por eles e por sua seguradora, nos casos de cargas seguradas. Nestes casos é a seguradora que irá responder pela parcela de contribuição da avaria grossa. Para os consignatários que não possuam cobertura de seguro, além da documentação solicitada pelo armador, devem apresentar depósito-garantia relativa a parcela contributiva referente a avaria grossa (Avaria grossa. Disponível em: www.asgroup.net/assets/pdf/avaria-grossa.pdf. Acesso em: 02/04/2016).
Se o armador não promover a regulação da avaria, como dito no parágrafo anterior, ou se não houver consenso acerca da nomeação de um regulador, qualquer parte interessada poderá fazê-lo mediante o ajuizamento da ação de regulação de avaria grossa, tendo legitimidade ativa (RE nº 57591/SP, Min. AMARAL SANTOS, Primeira Turma, DJ 09/05/1969). Recebida a ação o juiz ordenará a citação dos demais interessados e nomeará um regulador de avarias de notório conhecimento, que como visto é um técnico que exerce uma função similar ao do perito (art. 711 do CPC/2015). O foro competente é o da seção judiciária (art. 109 da CF e súmula nº 504 do STF) ou da comarca do primeiro porto onde o navio houver chegado, pois em se tratando de reparação de danos é aplicável a regra do lugar onde se puder apurar os fatos. Trata-se de competência territorial. O objeto da ação de regulação de avaria grossa é a determinação do montante das avarias grossas e a fixação da contribuição das partes interessadas.
Quanto a competência para o julgamento da ação de regulação de avaria grossa, deve-se destacar que o comércio marítimo se desenvolve em nível internacional, podendo as partes contratantes estipular em convenção especial, exarada na carta partida ou no conhecimento, que as avarias serão reguladas por normas internacionais (art. 762 do CCom). Neste caso, poderá haver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, afastando a competência internacional concorrente (art. 21, inc. III, e 25 do CPC/2015) do foro da comarca do primeiro porto onde a embarcação tiver chegado (art. 707 do CPC/2015). De qualquer forma, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que a cláusula de eleição de foro estrangeiro é válida exceto quando a lide envolver interesses públicos. Nestes casos, a demanda pode ser proposta no Brasil mesmo quando o contrato internacional contiver cláusula de eleição de foro estrangeiro, nas hipóteses de competência internacional concorrente (precedentes: REsp nº 1168547/RJ, 4ª Turma, Min. Luis Felipe Salomão, DJe 07/02/2011; REsp n 1177915/RJ, 3ª Turma, Min. Vasco Della Giustina, DJe 24/08/2010).
Como o Código de Processo Civil dispõe que se aplicam aos procedimentos especiais as normas do procedimento comum (art. 318 do CPC/318), a petição inicial da ação de regulação de avaria grossa deve conter os requisitos elencados no artigo 319 do Código, como:
A) a indicação da seção judiciária, no caso de competência da justiça federal em razão de interesse da União (art. 109 da CF), ou o foro da comarca do primeiro porto onde navio houver chegado, pois o Código Comercial determina que as diligências, exames e vistorias sobre o casco do navio e seus pertences devem ser praticadas antes de dar-se início ao seu concerto, nos casos em que este possa ter lugar (art. 772);
B) a qualificação das partes legitimadas, que são as partes interessadas na regulação das avarias grossas, como as pessoas que fazem parte do contrato de fretamento marítimo, o proprietário e armador da embarcação, o dono da carga, o capitão da embarcação. Deve ser demonstrado o interesse e a legitimidade para a causa, em razão da necessidade do processo para a resolução da regulação de avarias (art. 17 do CPC/2015);
C) o fato e os fundamentos jurídicos do pedido, que são os danos ocasionados por casos fortuitos ou atos voluntários praticados pelas partes integrantes do contrato de transporte marítimo, com a conseqüente responsabilidade pelo ressarcimento dos danos;
D) o pedido de apuração das avarias grossas com a sua regular liquidação e a condenação do responsável pelo pagamento dos danos acarretados a carga ou a embarcação;
E) o valor da causa que é o valor das avarias;
F) as provas suficientes para demonstrar a existência das avarias;
G) ser instruída com os documentos indispensáveis para a propositura da ação (art. 320 do CPC/2015), como os que comprovem o contrato de fretamento marítimo, a carta-partida e o conhecimento de embarque, o recibo de entrega da mercadoria (art. 1º do DL nº 116/67);
Quando houver decisão do Tribunal Marítimo quanto à matéria tratada na ação de regulação de avaria grossa, esta tem valor probatório e deve ser juntada aos autos da ação judicial. Isto porque, compete ao Tribunal Marítimo, órgão auxiliar do Poder Judiciário (art. 1º da lei nº 2.180/54), julgar os acidentes da navegação, nele incluídos as avarias (art. 13, inc. I e art. 14, al. b da lei nº 2.180/54), definindo-lhes a natureza e determinando-lhes as causas, circunstâncias e extensão e indicando os responsáveis cujas condutas foram apuradas mediante investigação em inquérito (art. 17 da lei nº 2.180/54). Evidentemente que a decisão do Tribunal Marítimo não vincula o juiz, mas serve de elemento de prova para a formação do seu convencimento.
O regulador nomeado judicialmente deverá declarar justificadamente se os danos são passíveis de rateio na forma de avaria grossa e exigirá das partes envolvidas a apresentação de garantias idôneas para que possam ser liberadas as cargas aos donos/consignatários. A parte que não concordar com o regulador quanto à declaração de abertura da avaria grossa deverá justificar suas razões ao juiz, que decidirá no prazo de 10 (dez) dias. Se o dono/consignatário da carga não apresentar garantia idônea a critério do regulador, este fixará o valor da contribuição provisória com base nos fatos narrados e nos documentos que instruírem a petição inicial, que deverá ser caucionado sob a forma de depósito judicial ou de garantia bancária. Recusando-se o consignatário a prestar caução, o regulador requererá ao juiz a alienação judicial de sua carga na forma dos artigos 879 a 903 do CPC. É permitido o levantamento, por alvará, das quantias necessárias ao pagamento das despesas da alienação a serem arcadas pelo consignatário, mantendo-se o saldo remanescente em depósito judicial até o encerramento da regulação (art. 708 do CPC/2015).
Nos termos do artigo 7º do DL nº 116/67 o armador tem o direito de retenção sobre as mercadorias nos armazéns, até ver liquidado o frete devido ou o pagamento da contribuição por avaria grossa declarada. Ou seja, não sendo efetuado o pagamento da contribuição por avaria grossa declarada, a carga poderá ser retida pelo armador.
Conforme determina o Código Comercial (art. 772) para que o dano sofrido possa ser considerado avaria é necessário que o regulador declare o que causou o dano, a parte da carga que se acha avariada com indicação da marca, número e volume, e o valor dos objetos avariados e quanto custará o conserto ou reposição do navio ou seus pertences. A estimativa do preço para o cálculo da avaria será feita sobre a diferença entre o valor das mercadorias não avariadas e o das avariadas, no tempo da entrega (art. 773 do CCom).
O regulador tem o prazo de até 12 (doze) meses para apresentar o regulamento da avaria grossa, contado da data da entrega dos documentos necessários à regulação pelas partes (art. 709 do CPC/2015), podendo este prazo ser estendido a critério do juiz (art. 710 do CPC/2015). Apresentado o regulamento da avaria grossa, o juiz concederá vista dele as partes pelo prazo comum de 15 (quinze) dias, e, não havendo impugnação, o regulamento será homologado por sentença. Havendo impugnação ao regulamento, o juiz decidirá no prazo de 10 (dez) dias, após a oitiva do regulador.
O regulador tem o dever de cumprir o encargo no prazo que lhe assinalar o juiz, empregando toda sua diligência, podendo escusar-se do encargo alegando motivo legítimo (art. 157 do CPC/2015). A escusa será apresentada no prazo de 15 (quinze) dias, contado da intimação, da suspeição ou do impedimento supervenientes, sob pena de renúncia ao direito a alegá-la. O regulador que, por dolo ou culpa, prestar informações inverídicas responderá pelos prejuízos que causar às partes, independentemente das demais sanções previstas em lei (art. 158 do CPC/2015).
O regulamento deve conter a regulação, a repartição e o rateio das avarias grossas, apuradas mediante diligências, exames e vistorias, e obedecendo as normas do Código Comercial ou as normas internacionais aplicáveis por força de convenção especial firmada pelas partes na carta partida ou no conhecimento de embarque (art. 762 do CCom). Deste modo, o regulamento contém a classificação das avarias, o montante delas e a fixação do valor de contribuição dos interessados.
A sentença que homologa o regulamento, também condena cada um dos interessados ao pagamento do respectivo valor contribuinte, começando a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação, não estando sujeita ao efeito suspensivo do recurso de apelação (art. 793 do CCom c/c art. 1.012, § 1º do CPC/2015). Neste sentido era expresso o artigo 768 do Código de Processo Civil de 1939.
Foram traçados neste trabalho os principais aspectos da ação de regulação de avaria grossa, disciplinada nos artigos 707 a 711 do Código de Processo Civil de 2015, fazendo um paralelo com a ação de regulação de avarias do Código de Processo Civil de 1939, vigente até a entrada em vigor do CPC/2015, por expressa previsão contida no artigo 1.218, inciso XIV, do Código de Processo Civil de 1973, abordando-se as normas correlatas no Código Comercial (arts. 761 a 796), sem a pretensão de esgotar o assunto.
