1.0. Introdução: Função social da propriedade

O Estatuto da Cidade, Lei 10.257 de 10 de julho de 2001, é o tema do presente estudo. A matéria, pertinente à seara do direito urbanístico, assume relevância ímpar no cenário jurídico moderno; basta observar que, inobstante restar recentemente inserido em nosso ordenamento jurídico, já conclama o novel diploma acesos debates, principalmente no que atine à constitucionalidade de alguns de seus inovadores institutos. Outrossim, não se deve perder de vista o seu papel delineador de relevante questão constitucional: a propriedade e sua conformação social.

Fundamental, portanto, uma vez que permeia todo o trabalho hermenêutico deste texto legal, trazer algumas considerações preambulares sobre esta nova perspectiva, fundamental à escorreita compreensão da hodierna temática urbanística.

É incontestável a afirmação de que no século que há pouco findou modificou-se de forma decisiva a ótica analítica do secular direito de propriedade. Uma visão estritamente absoluta, cerrada e dogmática, cede diante de uma perspectiva sociológica e constitucional. A propriedade, neste passo, destina-se a atender sua função social (art. 5º, XXIII e arts. 182 e 183 da Constituição de 1988).

Nesta vertente analisa-se o processo de socialização do domínio, isto é, a retirada do indivíduo enquanto eixo da noção de propriedade, excluindo-a de sua "sacralidade" e lançando-a no mundo profano das coisas, sujeita aos fatos naturais e econômicos. Outrora instrumento de manutenção de desigualdades sociais e dominação do homem sobre o homem, assume a dimensão teleológica protetiva de valores constitucionais.

No Código Civil Brasileiro de 1916 a propriedade ainda é tratada sob o prisma da doutrina individualista consagrada no século XIX e densificada no Code de Napoleon. Sob os influxos do liberalismo, a propriedade no texto codificado de 1916 é conceituada por seu aspecto estrutural, ou seja, enquanto estrutura do direito subjetivo proprietário. O artigo 524, caput, do CC não definiu a propriedade; apenas dispôs sobre os poderes do titular do domínio:

"Art. 524. A lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los de quem quer que injustamente os possua".

Tais poderes, expressão do elemento interno ou econômico da propriedade (faculdade de usar, gozar e dispor) e do elemento externo ou jurídico (as ações de tutela da propriedade), constituem o já mencionado aspecto estrutural, sem nenhuma referência ao conteúdo funcional do direito de propriedade. É o que nos ensina o Prof. Gustavo Tepedino, verbis:

"A propriedade pode ser estudada em dois aspectos, o estrutural e o funcional. A dogmática tradicional, e, na sua esteira, o Código Civil brasileiro, preocupa-se somente com a estrutura do direito subjetivo proprietário. O art. 524 do C. Cív., com efeito, evitando defini-la, dispõe sobre os poderes do titular do domínio, fixando o aspecto interno ou econômico, caracterizador do senhorio, e outro externo, o aspecto propriamente jurídico da estrutura da propriedade. O primeiro aspecto, interno ou econômico, é composto pelas faculdades de usar, fruir e dispor. O segundo, o jurídico, traduz-sena faculdade de exclusão de ingerências alheias. Estes dois aspectos, o interno e o externo, compõem a estrutura da propriedade, o seu aspecto estético. Já o segundo aspecto, mais polêmico é alvo de disputa ideológica, refere-se ao aspecto dinâmico da propriedade, a função que desempenha no mundo jurídico e econômico, a chamada função social da propriedade". (1)

Como nota o Prof. Tepedino, não apenas o Código Civil, que traz outras normas que densificam o caráter absoluto do direito de propriedade, mas a dogmática tradicional e sua lógica formal contribuíram para manter a interpretação do Código ao largo dos mais contundentes reclames sociais e culturais. ^[2]

Com a promulgação da Carta Magna de 1988, reforça-se com nunca esta perspectiva publicística do domínio. Diz-se, neste passo, que as prerrogativas dominiais estão cada vez mais restringidas, em benefício da coletividade. Acentua-se, no direito moderno, essa contenção ao direito de usar e dispor, seja pela repressão ao mau uso da propriedade, como pelas restrições impostas em benefício do bem comum. O direito de abusar fornece a noção de um poder amplo, mas não seguido de implicações anti-sociais, incompatíveis com a ordem jurídica.

O que temos, em verdade, é uma modificação do direito de propriedade em sua essência, conteúdo. A sua inserção no rol das garantias constitucionais cria a convicção de que o direito de propriedade possui, além dos poderes que lhe são inerentes, deveres comuns aos direitos patrimoniais, em proveito da sociedade. O proprietário, absoluto, não é mais o protagonista do processo urbanístico. Neste diapasão, relevante a afirmação do eminente professor Eduardo Garcia de Enterría, da Universidade de Madrid:

"As decisões básicas sobre urbanismo ficaram dissociadas do direito de propriedade privada do solo, atribuídas a um centro que já não se legitima como proprietário, senão como titular do poder público e responsável pela ordem coletiva, a Administração". (3)

E exatamente neste contexto, destacados os atores do atual processo urbanístico, que emerge a importância do Estatuto da Cidade como diploma conformador e estrutural desta nova conotação na qual se insere o direito de propriedade e que demanda a ordenação racional do solo urbano.

No curso deste trabalho trataremos de, analiticamente, os aspectos sociais e jurídicos que balizam a inserção do Estatuto no ordenamento normativo. Também proceder-se-á a uma análise apurada de cada instituto jurídico trazido pela recente lei, sem descurar das controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais mais relevantes.

2.0. Contingências sócio-culturais. Função social da cidade

Como restou exposto no tópico anterior, a Lei 10.257/2001 veio aconselhar uma nova concepção do uso do solo urbano, em que a propriedade apareça redefinida em seu conteúdo, em função da necessidade premente de disciplinar, ordenar o assentamento humano nas cidades.

Reputam alguns estudiosos, neste passo, que a edição do Estatuto somente treze anos após a edição da Carta Magna de 1988 é fato a ser lamentado, mormente tendo-se em vista recentes dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, que apontam um avassalador processo de urbanização, que exsurge sem o adequado aparato técnico e humano.

Segundo últimos levantamentos do IBGE - dados de 2000- 81,2% da população brasileira vive em áreas urbanas, enquanto que há poucos 40 anos atrás este percentual era de 40%. Esta migração do campo para a cidade se deu em busca de melhores oportunidades de vida. Porém, o que realmente gerou em volta das cidades cosmopolitas atuais foi um cinturão de pobreza e miséria, sem as mínimas condições de habitabilidade, vivendo pessoas em condições sub-humanas sem qualquer dignidade.
De acordo com o IBGE, em 56,5% dos municípios com população entre 50 mil e 100 mil habitantes existem favelas, o mesmo acontecendo em 79,9% daqueles com população entre 100 mil e 500 mil habitantes. A migração gerou em volta dos grandes centros urbanos a favelização. De tal sorte que, em todos os municípios com mais de 500 mil habitantes encontramos favelas. E por último um dado estatístico que marca definitivamente a sub-habitação em nosso país: as favelas são encontradas em 27,6% dos municípios brasileiros, ou seja, em mais de 1.300 municípios.

Seria fastidioso enumerar mais dados estatísticos, sobrelevando a circunstância de que os fatos acima arrolados são públicos e notórios nas principais aglomerações urbanas de nosso país. Temos, em síntese, a seguinte a sucessão de acontecimentos demandantes de atenção pelo direito urbanístico:

a) excessivo crescimento da população urbana, como decorrência da industrialização;

b) assentamento dessa população na Cidade de maneira inteiramente desordenada, sem qualquer planejamento e racionalidade;

c) assentamento da população na cidade não apenas de forma desordenada, mas iníqua, realizando-se esse assentamento sob o domínio da chamada segregação residencial, por força da qual às chamadas populações carentes e de baixa renda são destinadas as periferias do espaço urbano, em condições de vida as mais dilacerantes, recebendo as áreas de rendimento mais alto a concentração de maiores benefícios líquidos das ações do Estado;

d) considerável atividade especulativa, em que o dono do solo urbano, utilizando a sua faculdade de não-uso, institui um banco de terras em seu benefício, aguardando o momento de, pela alienação das glebas estocadas, locupletar-se com as mais-valias resultantes dos investimentos de toda a comunidade.

Todo este contexto sócio-cultural nos indica a urgente expectativa de implementação de políticas públicas no bojo das quais se ordene a adequada utilização do solo urbano, concretizando as diretrizes constitucionais.

E isto porque hodiernamente já não de fala apenas em função social da propriedade, mas, muito mais do que isso, em função social da cidade, como garantia do bem-estar de seus habitantes. Claro que as tais funções sociais decorrem da função de cada de propriedade, por isso que será obtida através de uma política de desenvolvimento urbano adequada, que garanta o bem-estar de cada um dos habitantes e de todos, conjuntamente.

Justamente neste contexto que se insere o tardio Estatuto da Cidade, como principal diretriz normativa no intuito de adequar a concreta ordenação urbanística aos parâmetros constitucionalmente dispostos.

3.0. Estatuto da Cidade: visão geral da lei

A Lei 10.257/01 originou-se de projeto de lei que tomou o nº 2.191, de 1989, do Sr. Raul Ferraz; ao depois, tomou o nº181/89 no Senado Federal, e, finalmente, na Câmara dos Deputados, o nº 5.788 de 1990.

De modo geral, a Lei contém cinco capítulos: I – Diretrizes Gerais; II – Dos instrumentos da Política Urbana, com as seções I a XII; III – Do Plano Diretor; IV – Da Gestão Democrática da Cidade e V – Disposições Gerais.

Os pontos mais relevantes da lei, a nosso ver, são a efetiva concretização do Plano Diretor nos Municípios, tornando eficaz a obrigatoriedade constitucional de sua existência em cidades com mais de vinte mil habitantes; a fixação das diretrizes gerais previstas no art. 182, da CRFB, para que o município possa executar sua Política de Desenvolvimento Urbano; a criação de novos institutos jurídicos, ao lado da regulamentação do § 4º, do art. 182 da Carta Magna (parcelamento e edificações compulsórios, IPTU progressivo no tempo e a desapropriação com pagamento em títulos); a fixação de sanções para o Prefeito e agentes públicos que não tomarem providências de sua alçada, inclusive, para o Prefeito, a sanção de improbidade administrativa; a instituição de gestão democrática e participativa, da cidade, e, finalmente, as alterações na Lei de Ação Civil Pública para possibilitar que o Judiciário torne concretas as obrigações de ordem urbanística, determinadas pela Lei, inclusive em relação à elaboração e aprovação do Plano Diretor.

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Em apertada síntese, destacamos os principais pontos do diploma legal:

Como são em número de 16 (dezesseis) as diretrizes gerais indicadas pelo art. 2º da Lei iremos aqui destacar apenas as que julgamos as mais importantes para o desenvolvimento urbano.

Assim, (I) a garantia do direito a cidades sustentáveis, direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urbana, ao transporte e aos serviços urbanos, ao trabalho e ao lazer; (II) gestão democrática da cidade; (III) cooperação entre os governos, a iniciativa privada e os demais setores da sociedade no processo de urbanização; (IV) planejamento do desenvolvimento da cidade; (VI) ordenação e controle do uso do solo; (VII) integração e complementaridade entre as atividades urbanas e rurais, (IX) justa distribuição dos benefícios e ônus decorrentes do processo de urbanização; (X) adequação dos instrumentos de política econômica, tributária e financeira e dos gastos públicos aos objetivos do desenvolvimento urbano; (XII) proteção, preservação e recuperação do meio ambiente natural e construído, do patrimônio cultural, histórico, artístico, paisagístico e arqueológico; (XV) simplificação da legislação de parcelamento, uso e ocupação do solo e das normas edilícias, com vistas a permitir a redução dos custos e o aumento da oferta dos lotes e unidades habitacionais.

b) Os Instrumentos da Política Urbana

Neste passo, faz-se remissão ao capítulo 04 do presente trabalho.

c)Plano Diretor

O capítulo III é dedicado inteiramente ao referido instituto, previsto como sendo obrigatório pelo art. 182, da CF, para as cidades com mais de vinte mil habitantes e somente agora tornada concreta tal obrigatoriedade, por duas disposições:

- a que faz incidir sobre o Prefeito a sanção de improbidade administrativa, se este não tomar as providências para que o Plano Diretor esteja aprovado em até cinco anos após a entrada em vigor da Lei (art. 52 e inciso VII);

- a que acresce como objeto da Ação Civil Pública e como motivo da ação cautelar respectiva a "ordenação urbanística", propiciando ao Ministério Público ou a entidade com mais de um ano de existência, a possibilidade de, em liminar ou no mérito, obrigar (com fulcro no art. 3º, da Lei 7.347/85) a Câmara Municipal e aprovar o Plano Diretor, se decorridos os cinco anos.

Dir-se-ia que esta conclusão e essa possibilidade seria inconstitucional, posto que não poderia o Poder Judiciário obrigar a Câmara Municipal a legislar, pois isto violaria o princípio da separação de poderes. Entretanto, a conclusão se lastreia em outro princípio fundamental, ou seja, no da função social da propriedade, que somente se concretiza quando a propriedade urbana cumpre as exigências do Plano Diretor (§ 2º art. 182 CRFB) e, se este é obrigatório pra as cidades com mais de vinte mil habitantes, tal obrigatoriedade impõe e acaba por completar a estrutura jurídico-constitucional do princípio da função social da propriedade. Daí a conclusão retirar do texto constitucional o seu fundamento de validade. Esta conclusão é a mesma de Régis Fernandes de Oliveira. ^[4]

Entrementes, coloco-me ao lado do mesmo professor para concluir que o art. 40, § 2º, da lei, dispondo que o plano diretor deverá englobar o território do município como um todo é inconstitucional, haja vista que: a) o art. 182 da CF somente prevê e disciplina a "política de desenvolvimento urbano"; b) o § 1º do art. 182 diz que o plano diretor é obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes ^[5]; c) o § 2º, diz que a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. Portanto, o âmbito de abrangência do plano diretor não alcança o meio rural, o campo, que é regido pelo art. 186 da CRFB. ^[6]

É mister aqui lembrar que, segundo José Afonso da Silva, em seu ótimo Direito Urbanístico Brasileiro, os planos urbanísticos deverão observar os seguintes princípio estruturais:

"o princípio da legalidade, composto pelos subprincípios da homogeneidade da planificação, da tipicidade dos planos urbanísticos, o do desenvolvimento urbanístico em conformidade com o plano e o da obrigatoriedade da planificação; o da definição pela lei, do procedimento de elaboração dos planos urbanísticos; o da diferenciação pela lei de um regime particular para certos tipos de bens; o princípio da hierarquia; o da proporcionalidade em sentido amplo ou da ‘proibição do excesso’ e o princípio da igualdade". ^[7]

Todos esses princípios estão, de certa forma, contemplados em disposições variadas do Estatuto.

Vê-se, pois, que o Plano Diretor deve ser elaborado atreves de um procedimento determinado pelo Poder Executivo e/ou também pelo Legislativo, em especial, em face do Estatuto, que obriga a participação popular na elaboração do plano.

Outro aspecto e novidade no direito positivo brasileiro está no § 1º, do art. 40, que dispõe que o plano diretor é parte integrante do processo de planejamento municipal, devendo o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e o orçamento anual incorporar as diretrizes e prioridades nele contidas.

d)Gestão Democrática da Cidade

O Capítulo IV prevê, através dos arts. 43 a 45, que, na gestão da cidade deverá imperar a democracia direta, com a utilização de diversos instrumentos para esse fim, tais como órgãos colegiados de política urbana, debates, audiências, consultas públicas, conferências de assuntos de interesse urbano, iniciativa de popular de projetos de lei e de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano, referendo popular.

Prevê ainda, o art. 43, a institucionalização da gestão orçamentária participativa, com a realização de debates, audiências e consultas públicas sobre as propostas do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e do orçamento anual, como condição obrigatória para sua aprovação pela Câmara Municipal.

e)Disposições Gerais

Ponto polêmico das disposições gerais está fixado no art. 49 da Lei. Dispõe que os Estados e os Municípios terão o prazo de noventa dias, a partir da entrada em vigor da Lei, para fixar prazos, por lei, para a expedição de diretrizes de empreendimentos urbanísticos, aprovação de projetos de parcelamento e edificação, realização de vistorias e expedição de termo de verificação e conclusão de obras.

Embora a disposição seja meritória, o fato de uma lei federal fixar um prazo para Estados e Municípios tomarem as providências que indica, parece ofender as autonomias estaduais e municipais. O assunto ainda não despertou a devida atenção pela doutrina.

4.0. Lei 10.257/01 e os novos instrumentos jurídicos

4.1. Parcelamento, edificação ou utilização compulsórios ^[8]

Esses instrumentos já vinham previstos no § 4º do art. 182 da CRFB. Como destacado acima, o não-uso, faculdade adredemente conferida ao dominus soli, constitui um dos fatores que ensejam a prática especulativa nos grandes centos urbanos. O que destacou o Texto Magno foi a possibilidade de, em áreas previamente definidas em lei municipal, baseada em plano de uso do solo, o não-uso pode deixar de ser uma faculdade desse dominus.

O Estatuto da Cidade conferiu status de concreção a este instrumento, dispondo, em seu art. 5º, que lei específica para a área incluída no plano diretor poderá determinar o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsória do solo urbano não edificado, subutilizado ou não-utilizado, devendo fixar as condições e os prazos para implementação da referida obrigação.

O imóvel será considerado subutilizado cujo aproveitamento seja inferior ao mínimo definido no plano diretor ou em legislação dele decorrente. Problema surge na fixação deste mínimo, discutindo os doutos se em termos quantitativos, qualitativos ou em forma de tempo de utilização.

Após a notificação do Poder Executivo Municipal para o cumprimento da obrigação, com averbação no cartório de registro de imóveis, e, decorridos os prazos para cumprimento da obrigação (incisos I e II, do § 4º, do art. 5º), virá a aplicação de IPTU progressivo no tempo mediante a majoração da alíquota pelo prazo de cinco anos consecutivos. Decorridos cinco anos de cobrança do imposto progressivo sem que o proprietário cumpra a obrigação, o Município poderá proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública.

Esses títulos terão a prévia aprovação do Senado Federal e serão resgatados no prazo de até dez anos em prestações anuais, iguais e sucessivas, assegurado o valor real da indenização e os juros legais de 6% ao ano, diz o §1º do art. 8º. No entanto, o § 2º dispõe que o valor real da indenização será refletido pelo valor de base de cálculo do IPTU, ou seja, pelo valor venal, que, conforme é cediço, é sempre muito inferior ao valor venal de mercado do imóvel. Relevante, portanto, a dúvida quanto à constitucionalidade do § 2º por afrontar a regra da justa indenização nas desapropriações (art. 5º, inc. XXIV, da CRFB).

Desde a matriz constitucional (art. 182, § 4º, II) surge, em relação ao imóvel subutilizado ou não utilizado a possibilidade de progressão do imposto sobre a propriedade predial e terriotorial urbana, quando forem infrutíferas as notificações para o parcelamento, edificação e utilização compulsórios.

A exação de forma sancionatória deste tributo municipal, eminentemente fiscal, passará a abrigar uma função extrafiscal com a progressividade, uma vez que servirá como instrumento de intervenção estatal no domínio social, não se restringindo apenas a um meio de formação do erário municipal.

O Estatuto da Cidade, em seu art. 7º, estabeleceu que o valor da alíquota não excederá a duas vezes o valor referente ao ano anterior, respeitada a alíquota máxima de quinze por cento, sendo defesa a concessão de isenções ou de anistia.

A cobrança deste imposto, nestas condições, comportaria, segundo parcela da doutrina nacional, como uma exceção ao princípio do não-confisco, haja vista que se trata de uma "constitucionalidade inconstitucional", cujo controle, diferentemente do Verfassungswidrige verfassungsnormen da Carta Germânica, não contaria com o amparo da pátria Constituição por ter sido legitimada pelo constituinte originário, autorizando, destarte, a contradição entre o direito de propriedade, agasalhado por cláusula pétrea, e o confisco pelo Poder Público.

Entendo, todavia, que a progressividade do IPTU resvala, primeiramente, no princípio da legalidade, uma vez que o art. 150, I, da Constituição estabelece que é defeso aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. Embora neste dispositivo haja a permissão para lei ordinária, o artigo 146, II, da Carta Política disciplina que cabe a lei complementar regular as limitações constitucionais ao poder de tributar, o que implica a afirmação de que, como o princípio da legalidade se encontra inserido na seção II, das limitações do poder de tributar, o Estatuto da Cidade, como lei ordinária, não teria força para instituir um tributo, mesmo na superveniência de lei municipal específica.

Cabe ainda menção ao princípio da anterioridade, elementar em direito tributário, e que restaria violado, haja vista que o prazo de noventa dias inserido no art. 58 seria aplicável unicamente às contribuições sociais.

Conclui-se, desta feita, a presença de dupla inconstitucionalidade na provisão do IPTU progressivo: formal (espécie legislativa inadequada) e material (violação ao princípio da anterioridade). Ressalte-se, todavia, que a jurisprudência do Pretório Excelso parece, prima facie, pender no sentido contrário. ^[9]

O art. 9º do Estatuto veio regulamentar o instituto, previsto no art. 183 da CF, até 250 m² e com cinco anos de posse ininterrupta e sem oposição. O art. 50 veio entender tal figura a imóveis com mais de 250 m² instituindo a usucapião em condomínio especialíssimo (usucapião coletiva). ^[10]

Sob a égide do Código Civil de 1916, quem construísse em solo alheio necessariamente perderia para o dominus soli a construção nele realizada. Veja-se, a respeito, o seu art. 547, peremptório ao dispor sobre a perda para o proprietário da acessão (construção ou plantação) construída em terreno alheio.

Através do direito de superfície, é possível negocialmente separar o direito de construir do direito de propriedade do solo, afastando a incidência da acessão, abrindo alternativas de utilização do solo por quem não seja proprietário dele, sob a forma de um direito real, com a conseqüência de que o resultado concreto da atividade de edificar ingresse no patrimônio de quem construiu, constituindo propriedade separada (superficiária) distinta da propriedade do solo.

A instituição do direito de superfície consuma o acalentado sonho dos urbanistas, que é a separação do direito de construir do direito de propriedade, realizada aqui pela via negocial, com as galas de um direito real sobre a coisa alheia. Sua valia ganha em resultado quando, partindo de terras públicas, pode apresentar-se como instrumento valioso em uma política de regularização fundiária, sobretudo quando articulado com outros instrumentos, como a usucapião especial urbana, que poderiam ser utilizados na titulação de áreas faveladas, mocambos, palafitas, loteamentos irregulares promovidos a non domino etc.

O art. 21 veio instituir o direito de superfície, direito que poderá ser concedido a outrem, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada em cartório.

O Novo Código Civil (2002), no seu título IV, trata do direito de superfície e no art. 1369 define-o semelhantemente ao que faz o art. 21 do Estatuto da Cidade. É interessante observar que o Código Civil, sendo lei posterior, revoga o Estatuto naquilo que o contrariar, se incompatível com algumas de suas disposições.

O parágrafo único do art. 1.369 do CC/2002 dispõe que o direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão. Revoga, em parte, portanto, o § 1º do art. 21 do Estatuto ("O direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo").

O art. 1.377 tem a seguinte disposição que o Estatuto não traz: "O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial".

O direito de superfície pode ser transferido a terceiros, obedecidos os termos do contrato respectivo (§ 4º, do art. 21) e, por morte do superficiário, seus direitos transmitem-se aos herdeiros (§ 5º).

O superficiário responde integralmente pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiária, arcando, ainda, proporcionalmente à sua parcela de ocupação efetiva, com os encargos e tributos sobre a área objeto de concessão do direito de superfície, salvo disposição em contrário ao contrato respectivo.

O direito de preempção é o direito de preferência que o Poder Público Municipal terá para a aquisição de imóvel urbano objeto de alienação oneroso entre particulares. Depende de lei municipal baseada no plano diretor, que delimitará as áreas em que incidirá o direito e fixará um prazo de vigência não superior a cinco anos, renovável a partir de um ano após o decurso do prazo inicial de vigência.

O art. 26 aponta as hipóteses em que poderá o Poder Público Municipal exercer o direito de preferência. A lei municipal prevista no § 1º do art. 25 deverá enquadrar cada área em que incidirá o direito de preempção em uma ou mais das finalidades enumeradas no art. 26.

O art. 27 dá um prazo de trinta dias para que o Município, após a notificação que lhe for feita pelo proprietário da sua intenção de alienar o imóvel, para manifestar por escrito a sua intenção de comprá-lo. O § 3º do art. 27 diz que transcorrido esse prazo o proprietário estará autorizado a realizar a alienação para terceiros nas condições da proposta apresentada. O § 5º dispõe que a alienação processada em condições diversas da proposta apresentada é nula de pleno direito e o § 6º diz que se ocorrer tal hipótese, o Município poderá adquirir o imóvel pelo valor da base de cálculo do IPTU ou pelo valor indicado na proposta apresentada, se este for inferior àquele.

Cria-se solo quando se gera área adicional de piso artificial não apoiada diretamente sobre o solo natural. Cria solo quem cria piso artificial.

O instituto da outorga onerosa apresenta-se como instrumento útil, sendo forma de controle do adensamento urbano, da utilização desordenada dos lotes sem atenção aos equipamentos urbanos existentes, e, finalmente, pode constituir-se em meio razoável de volta de áreas ao Poder Público, sem a necessidade de vultosas expropriações, inclusive para o estabelecimento de áreas verdes e a implantação de equipamentos comunitários.

Urbanisticamente, a idéia de solo criado pressupõe a adoção de um coeficiente único de aproveitamento do solo em determinada municipalidade. Partindo-se dessa premissa, pode alcançar-se a concepção stricto sensu de solo criado, quando se terá que solo criado é o excesso de construção (piso utilizável) superior ao limite estabelecido pela aplicação do coeficiente único de aproveitamento.

Todo aproveitamento de terreno, no subsolo, no solo e no espaço-aéreo, implicando criação de solo (piso artificial, além do limite), desde que consentido pelas condições peculiares do solo municipal, consubstanciará para o beneficiário a obrigação de dar à comunidade uma contraprestação pelo excesso de construção, que geralmente determina uma sobrecarga sobre o equipamento urbano, implantado e operado a expensas de todos.

O art. 28 do EC diz que o plano diretor fixará áreas nas quais o direito de construir poderá ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento básico adotado, mediante contrapartida e prestação pelo beneficiário. O § 1º define coeficiente de aproveitamento como a relação entre a área edificável e a área do terreno.

È o plano diretor que, se for o caso, deverá fixar coeficiente de aproveitamento básico único para toda a zona urbana ou diferenciado para as áreas específicas dentro da zona urbana (art. 28, § 2º).

Se estiver previsto em lei municipal, baseada no plano diretor, o proprietário de imóvel urbano, privado ou público, poderá também exercer o direito de construir em outro local ou aliená-lo (art. 35), quando o bem de raiz for considerado necessário para fins de preservação e encerrar interesse histórico, ambiental, paisagístico, social ou cultural.

Agora, segundo a Lei 10.257/01, proprietários de terrenos insertos em áreas de proteção ambiental, assim como os titulares do domínio de bens tombados, ao invés de se desinteressarem pela sorte desse precioso patrimônio natural ou cultural, ou promoverem desmatamentos, qualquer outro tipo de degradação ou destruição, poderão tirar proveito econômico do seu bem se o mantiverem com as características ambientais originárias, pois a preservação de áreas ou imóveis dessa natureza é uma das razões de ser do instituto da transferência do direito de construir.

O Estatuto da Cidade, a nosso ver, pretendeu premiar o proprietário que respeitar a função social e ambiental da propriedade, não podendo ser beneficiado, por evidente contra-senso, aquele que negligenciou sua guarda, que permitiu, por omissão, a ação predatória de terceiros, ou aquele que agiu conscientemente com espírito destruidor, para, ao depois, ainda usufruir os benefícios da Lei 10.257/01.

É razoável admitir, todavia, a utilização desse instituto para a hipótese de imóvel já degradado, que não atendeu à função socioambiental, quando o proprietário efetivamente restaurar a área, promovendo a reparação integral (nos casos em que isso for possível), desde que a recomposição do patrimônio natural, cultural ou artificial seja concretizada, e não só quando consignada, por exemplo, em termo de compromisso de ajustamento firmado com o Ministério Público, que poderá servir, naturalmente, como instrumento condicionante para o futuro exercício da transferência do direito de construir, desde que o bem esteja totalmente recomposto.

Acresça-se que se o proprietário doar seu imóvel ou parte dele ao município, para os fins previstos no art. 35, incisos I a III, poderá também se beneficiar do direito de construir noutro local, consoante preceitua seu § 1º.

Já as operações urbanas consorciadas (art. 32) constituem mecanismo de intervenção em determinadas áreas, destinadas a operar transformações urbanísticas estruturais, melhorias sociais e valorização ambiental, podendo ser utilizadas por proprietários, moradores, usuários permanentes e investidores privados, mas sempre sob a coordenação do Poder Público municipal, a justificar, assim, a figura do consórcio.

Para essas operações exige-se uma lei municipal, também baseada no plano diretor, que poderá prever a modificação de índices e características de parcelamento, uso e ocupação do solo e subsolo, assim como alterações de normas edilícias, sempre considerando o impacto ambiental decorrente (art. 32, § 1º, I).

Tais operações podem contemplar, outrossim, uma anistia, pois facultam a regularização de construções, reformas ou ampliações executadas em desacordo com a legislação vigente (art. 32, § 2º, II). Mas essa anistia não pode, à evidência, ser extensiva a ponto de perdoar infrações a normas que tutelam o meio ambiente cultural ou natural, como edificações feitas em bens tombados ou em áreas de preservação permanente, por exemplo, posto que o instituto das operações urbanas consorciadas visa, nesse ponto, a valorização ambiental (art. 32, § 1º), não o inverso.

Exige-se a elaboração de um plano que contenha, no mínimo, a delimitação da área a ser atingida, com um programa básico de sua ocupação e outro para o atendimento socioeconômico da população diretamente afetada pela operação urbana consorciada. Além disso, esse plano deve conter as finalidades da operação e a contrapartida a ser prestada ao município, cujos recursos devem ser aplicados exclusivamente na própria área.

Podem ser emitidos certificados de potencial adicional de construção, que admitem livre negociação em leilão ou utilização para o custeio das obras necessárias à própria operação, mas a sua conversão em direito de construir só será permitida unicamente na área do plano.

Como um de seus elementos indispensáveis, a Lei 10.257/01 exige também a elaboração do estudo de impacto de vizinhança (EIV - arts. 36 a 38). Importante instrumento de controle social e democrático, o EIV deve ser utilizado também para referendar empreendimentos e atividades públicos ou privados em área urbana, como condicionante para a expedição de licenças e autorizações de construção, ampliação ou funcionamento a cargo do município.

Criado por lei municipal que definirá as hipóteses em que será necessário, na elaboração do EIV – a que se deverá dar ampla publicidade e garantia de acesso aos seus documentos a qualquer interessado –, será obrigatório considerar os efeitos positivos e negativos sobre a qualidade de vida da população residente na área e proximidades.

Além disso, o estudo deverá aferir o impacto sobre o adensamento populacional e os equipamentos urbanos e comunitários, o uso e a ocupação do solo, aquilatar a valorização imobiliária, a geração de tráfego e demanda de transporte público, aspectos de ventilação e aeração, assim como as influências sobre a paisagem urbana e os patrimônios natural e cultural (art. 37). A lei ressalva que o EIV não substitui a elaboração nem a aprovação do estudo de impacto ambiental (EIA) previsto na legislação respectiva (art. 38).

Estes e outros instrumentos do Estatuto da Cidade dão ênfase ao planejamento como indutor do desenvolvimento e da expansão urbanos, para alcançar o equilíbrio social e ambiental. O plano diretor é seu representante máximo.