O problema: O excessivo número de demandas que tramitam em nossa Justiça. Como já disse Paulo Antonio Papini em artigo publicado sobre o tema apontava, para o ano de 2.011, um total de mais de 90.000.000 (noventa milhões) de processos em trâmite em todos os órgãos do Poder Judiciário Brasileiro. Citamos abaixo entrecho do referido artigo[1]:
“Voltando ao ponto anterior, grande parte deste problema reside no fato que o nosso Poder Judiciário tem “em estoque” aguardando julgamento algo em torno de [em números de 2.011] 90.000.000 [noventa milhões de processos] segundo estatística publicada pelo Superior Tribunal de Justiça in http://stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=107545, Naquele ano [2.011] todos os órgãos do Judiciário Nacional receberam um total de 26.200.000 (vinte e seis milhões e duzentos mil) novos processos, o que nos dá uma média diária de 71.732 [setenta e um mil e setecentos e trinta e dois] processos novos a cada dia.”
Com efeito, esse é um problema extremamente sério que, mormente em momentos de recessão (que caminha, a passos largos, para depressão) econômica pelo qual passa o Brasil, necessita de pronta e urgente atuação do Poder Judiciário, estimulando os diversos meios possíveis para seja desobstruído esse “gargalo de produção” da nossa economia, chamado Justiça. Algumas dessas medidas chegam com o Novo Código de Processo Civil, como o amplo estímulo que a lei dá à mediação e à arbitragem, além, também da figura inovadora do Negócio Jurídico Processual[2].
Todavia, em que pesem os esforços legislativo, do Poder Judiciário e também dos Advogados para que os processos, na medida do possível, sejam evitados ou abreviados, o fato concreto é que diversas empresas retardam dolosamente o cumprimento de suas obrigações jurídicas como forma de, com isso, obter lucro financeiro.
Podemos explicar: imaginemos que “A” deva R$ 1.000,00 para “B”. Imaginemos então que este devedor tem duas opções: 1) buscar esse valor emprestado de um Banco e/ou Factoring, pagando taxas de juros que, no melhor dos cenários não serão inferiores a 3% (três por cento). Imaginemos, então, que o devedor “A” pretenda pagar o empréstimo bancário após três anos da tomada do dinheiro. Grosso modo, o valor gasto com juros seria de: R$ 2.898,27[3] (dois mil e oitocentos e noventa e oito reais e vinte e sete centavos) e pagar sua dívida, ou; 2) a outra opção seria simplesmente defender-se no processo. Imaginemos como um prazo razoável de duração do processo, entre ajuizamento da demanda e satisfação da sentença, o mesmo prazo de 3 anos. Para fins deste exemplo vamos inferir que o Magistrado fixou verbas de sucumbência de 20% sobre o valor da condenação. Pois bem, diante deste cenário teríamos que esse mesmo devedor “A”, considerando que os juros legais, cobrados na Justiça, são de 1% ao mês, temos então que o valor do seu débito para com o credor “B” será de, ao fim do processo, de R$ 1.632,00[4].
Pois bem, nesta situação hipotética, o devedor “A” terá “economizado” R$ 1.266,27 (um mil duzentos e sessenta e seis reais e vinte e sete centavos). Para tornarmos este exemplo mais realista imaginemos tratar-se de uma operadora de telefonia celular que vem lesando seus clientes nessa ordem de valores e que tenha contra si 10.000 processos.
O contingenciamento desse passivo jurídico ao longo de 3 anos, ainda que todos os clientes lesados ajuízem demandas (algo improvável) e, mais improvável ainda, que todas essas demandas sejam vencidas pelos clientes permitirá a esta (nem tão hipotética) operadora de telefonia a realização de um lucro de R$ 12.662.270,00 (doze milhões e seiscentos e sessenta e dois mil e duzentos e setenta reais).
Noutras palavras, há empresas, grandes corporações, que lucram – e muito – com a morosidade do nosso Poder Judiciário, mas continuaremos esse tópico após escrevermos algumas linhas sobre a Filosofia do Direito.
A Sanção como elemento indissociável da Ciência do Direito – precisamos falar sobre Kelsen
Abrimos um, necessário, parêntese neste texto, para reproduzir uma ideia que inerente ao próprio conceito do Direito. Direito é Sanção. Não que a Sanção seja a tradução pura e simples de toda a riqueza e profundidade da ciência jurídica; mas, com efeito, sem a Sanção o Direito passa a ser outra coisa que pode ser definida como Filosofia Moral.
Com efeito, o Direito [numa enorme síntese] pode ser definido como uma Ciência que estipula para os, diversos, atores [dentre eles o Estado, entidade paraestatais, empresas, pessoas físicas] da sociedade normas de como se comportar sob pena de, em não o fazendo, sofrerem uma sanção em decorrência dessa violação.
Numa visão macroscópica, o Direito Positivado através das leis e normas jurídicas não deixa, em última análise, de ser um grande contrato firmado para reger a vida e o próprio funcionamento da sociedade. Se analisarmos o Direito como um contrato, como um grande contrato e, de fato ele o é, podemos fazer a lógica inferência de que não faz muito sentido uma cláusula num contrato de compra e venda de um imóvel, por exemplo, que não estipule uma multa para a hipótese de inadimplemento. Obviamente que, pautado o nosso Ordenamento Jurídico pelo Princípio da Autonomia da Vontade, é perfeitamente possível que o vendedor não fixe multa alguma, o que dá a essa cláusula muito mais uma força de conselho do que de coerção, que, por outra, é a finalidade última do Direito.
Assim, podemos verificar que é imprescindível à plena realização do Direito a própria Sanção/Coerção, como forma de que a parte tenha consciência de que a violação, ao disposto, seja na Lei, seja no Contrato, irá gerar punições contra aquele que causou a falta.
Hans Kelsen sabia disso e em sua magistral obra[5] ensinava que: “[...] Na medida em que o Direito em geral é definido como norma, a ciência jurídica não pode dispensar o conceito de conteúdo juridicamente irrelevante [...]. Se o Direito não fosse definido como ordem de coacção mas apenas como ordem posta em conformidade com a norma fundamental e esta fosse formulada com o sentido de que as pessoas se devem conduzir, nas condições fixadas na primeira Constituição histórica, tal como esta mesma Constituição determina, então poderiam existir normas jurídicas desprovidas de sanção, isto é, normas jurídicas que, sob determinados pressupostos, prescrevessem uma determinada conduta humana, sem que uma ou outra norma estatuísse uma sanção para a hipótese de a primeira não ser respeitada. Nesta hipótese, o sentido subjetivo de um acto posto em conformidade com a norma fundamental – sentido esse que não é uma norma nem pode ser posto em relação com uma norma – seria juridicamente irrelevante. Nessa hipótese ainda, uma norma posta pelo legislador constitucional que prescrevesse uma determinada conduta humana sem ligar à conduta oposta um acto coercitivo – a título de sanção – só poderia ser distinguida de uma norma moral pela sua origem, e uma norma jurídica produzida pela via consuetudinária nem sequer poderia ser distinguida de uma norma moral também produzida consuetudinariamente.[...]”.
Assim, como acertadamente pontua aquele que, certamente, um dos maiores juristas da história da humanidade, Direito e Sanção estão umbilicalmente ligados, e é, certamente, inimaginável a concepção de uma sociedade onde o Direito não se faça respeitar pelo “medo” da reprimenda que advém de sua violação.
Miguel Reale, em sua obra clássica, encampa as ideias de Kelsen ao afirmar que: “(...) O Direito, como já dissemos várias vezes, é de tal natureza que implica uma organização do poder a fim de que sejam cumpridos os seus preceitos. Como as normas jurídicas visam a preservar o que há de essencial na convivência humana, elas não podem ficar à mercê da simples boa vontade, da adesão espontânea dos obrigados. É necessário prever-se a possibilidade de seu cumprimento obrigatório. Quanto a força se organiza em defesa do cumprimento do Direito mesmo é que nós temos a segunda acepção da palavra coação. Coação, portanto, significa duas coisas: de maneira genérica, tal como aquela configurada no artigo 98 do Código Civil, corresponde à violência, à força que, interferindo, vicia o ato jurídico; em sua segunda acepção, não é o contraponto do Direito, mas é, ao contrário, o próprio Direito enquanto se arma da força para garantir o seu cumprimento. A astúcia do Direito[7] consiste em valer-se do veneno da força para impedir que ela triunfe...[8]. CONCEITO DE SANÇÃO. Compreenderão melhor essa matéria, uma vez esclarecido o sentido de uma outra palavra: sanção. Todas as regras, quaisquer que sejam, religiosas, morais, jurídicas ou de etiqueta, são evidentemente emanadas ou formuladas, da ou pela sociedade, para serem cumpridas. Não existe regra que não implique certa obediência, certo respeito.(...) Sanção é, pois, todo e qualquer processo de garantia daquilo que se determina em uma regra. Quais são as sanções específicas da ordem moral? Em primeiro lugar temos a consciência, o remorso, o arrependimento, o amargo exame da consciência.(...) Há, entretanto, aqueles que nem sequer se arreceiam do exame da própria consciência, por estarem tão embrutecidos que nela é impossível o fenômeno psíquico. Nem faltam os que nenhuma razão dão à reação social, por se considerarem, às vezes, superiores ao meio em que vivem, como seres acima do bem e do mal; ou, então, porque na própria ‘psique’ não haverá repulsa àqueles motivos de conduta imoral, que atuam, poderosamente, sobre o homem normal. É nesse momento que se torna necessário organizar as sanções. O fenômeno jurídico representa, assim, uma forma de organização da sanção.”
Na mesma linha de pensamento, posiciona-se, também, Vicente Ráo[9], vejamos: “A proteção-coerção como elemento essencial do direito normativo. Quando o direito ultrapassa os limites da sua conceituação filosófica, ou científica, concretizando-se em normas ou regras científicas destinadas a realizá-lo, então adquire força coercitiva. Concebido por esse modo, é seu elemento constitutivo a proteção-coerção que o poder público lhe confere, a significar que a toda proteção jurídica uma intervenção eventual da força corresponde, para se manter a ordem social efetiva, mediante o respeito das faculdades atribuídas às pessoas e a obrigatoriedade dos respectivos deveres. Sem esse elemento, a vida do direito pereceria e, com ela, a própria sociedade, destruídas, ambas, pela violência, pelo arbítrio do mais forte sobre o mais fraco. A proteção-coerção é elemento essencial do direito objetivo, tanto assim que as normas jurídicas positivas se distinguem das normas espirituais, ou morais, principalmente por seu caráter coercitivo. Representa a proteção-coerção, portanto, a possibilidade de o poder público intervir, com a força, em defesa do direito ameaçado, ou violado, a fim de manter, efetivamente, a vida em comum, na sociedade.”
É certo, contudo, que essa visão não é unânime e há, entre os Juristas, mormente os dedicados à Filosofia do Direito, aqueles que não partilham desta visão. Godofredo Telles Junior[10] em sua clássica obra “Filosofia do Direito” assevera que: “Isto posto, pergunta-se: Podem a coação e a coatividade ser consideradas partes integrantes da norma jurídica? Podem elas definir essa norma? A resposta há que ser negativa, pelas razões que passo a expôr.(...) Aceitar a coação como elemento essencial do direito é confundir o contingente com o necessário. O necessário é o que não pode deixar de ser. (...). O contingente é o que pode ou ser ou não ser, segundo outra coisa seja ou não seja. É o que não tem em si a razão de sua existência.(...) É claro que só o necessário, sendo permanente, pode revelar a natureza de uma coisa. O contingente não está em condições de revela-la, precisamente porque, não sendo essencial depende do que é acidental. Só o necessário o define. Ora, na vida do Direito, a coação é elemento contingente. Não se acha, portanto, em condições de revelar a natureza da norma jurídica.(...) A tese de que a coação é um elemento da essência da norma jurídica leva à insustentável e absurda consequência de que o Direito voluntariamente cumprido não é Direito (porque não é acompanhado de coação)”.
Com efeito, em que pese as colocações do tratadista em comento, nos inclinamos mais no sentido de Kelsen e Reale do que a favor de Godofredo Telles Junior. Em sua afirmação de que se entendermos a coação/sanção como elemento da essência do Direito, teríamos a insólita situação de que o Direito voluntariamente cumprido não seria Direito, porquanto desprovido, naquele caso, da coação, tem um forte apelo de Filosofia Erística[11].
Interconectividade entre o Direito e a Economia – A análise a partir da Teoria dos Sistemas Sociais
Um grande dilema que costuma afetar, principalmente, os investigadores das Ciências Humanas é o de descobrir qual delas antecede qual, se, no caso em que comentamos, se o Direito antecede a Economia ou se esta o antecede.
Juristas costumam defender acaloradamente o ponto de vista que é o Direito, ainda que em estado bruto (jusnaturalismo) que permite a formação de uma sociedade preocupada com questões ligadas à escassez, enquanto, por seu turno, defendem a tese oposta: o Direito, em verdade, surge como decorrência imediata da Economia.
Em realidade, acreditamos que ambos estão corretos, uma vez que numa análise ampla a Economia é a Ciência que busca a administração de recursos escassos, ao passo que o Direito, por seu turno, objetiva – utilizando para tanto, se necessário, da força – o respeito ao contrato e, de modo lato, a uma harmoniosa vida social.
Feitas essas breves considerações, podemos dizer que não há questão jurídica que também não o seja econômica. Ainda que imaginemos, v.g., a hipótese de um casal que disputa judicialmente a guarda de um filho, em última análise esse casal está a contender pelo valor econômico escasso que denominamos “tempo com o filho”. O mesmo raciocínio pode ser utilizado para a imensa maioria dos problemas jurídicos, inclusive os de natureza criminal. Todos eles são, no fundo, um mau aproveitamento de recursos escassos[12].
Por outro lado, ressaltando a indissociável interconectividade entre Direito e Economia os sistemas de trocas de bens e serviços gerados em diversos modelos econômicos, muito anteriores, até mesmo, à existência de uma linguagem escrita somente era viável em razão da previsão de um Sistema Jurídico que punisse [muitas vezes com a perda da vida, ou com mutilações] quem não cumprisse sua parte numa transação comercial[13].
Em trabalho científico, Alejandro Knaesel Arrabal, Feliciano Alcides Dias e Priscila Zeni de Sá[14], com maestria discorrem sobre a interconectividade dos sitemas jurídicos e econômicos: “A Teoria dos Sistemas compreende um aporte teórico que, entre outras propostas, mostra-se como um novo olhar desse fenômeno, uma perspectiva que considera a noção de complexidade da sociedade enquanto diversidade de sistemas comunicativos.(...)”.
Com efeito, voltando ao que falamos no tópico anterior, a gênese de um sistema, seja jurídico, seja econômico, ou qualquer outro corresponde, em certa medida, a um foco operacional, todavia isso não pode significar um fechamento radical a todas fontes informativo-culturais na qual este sistema estará inserido.
Dentro daquilo que se procura contextualizar e focar neste trabalho, o Direito há que se manifestar no sentido de resolver e, principalmente, prevenir problemas econômicos [vez que, como já dissemos, todo problema jurídico advém, em algum nível, da escassez].
A autonomia, tanto do Direito, quanto da Economia não pressupõe um fechamento de ambas as ciências em si próprias, mas, ao contrário, na formulação de um estudo multidisciplinar das mesmas de forma sejam resolvidos os problemas de ambas com soluções em comum. Como dizem os autores citados na nota anterior[15]: “(...) Essa autonomia preconizada por Teubner não deve ser entendida como um fechamento completo do sistema do Direito, mas, a partir da autopoiese, permitir-se-á a ideia de um hiperciclo autorreprodutivo. (...) Assim, apesar de autônomo, o sistema interage com outros sistemas – recebendo influências do meio – ainda mais pela concepção de pluralismo jurídico(...)”.
Um dos grandes problemas constatados pelos autores do, supracitado, texto, reside no fato de que[16] fatos econômicos com repercussão jurídica e vice-versa, os quais, muitas vezes possuem inegável natureza interdisciplinar são tratados, principalmente pelo Poder Judiciário [de forma absolutamente errônea] como vasos não comunicantes. Dizem os autores do texto[17]: “Por sua vez, Weber [1982] analisa a posição do Poder Judiciário e suas liberdades a partir da ideia de burocratização dos sistemas e da falta de liberdade do Juiz nos sistemas de civil law, um engessamento criado pela exaustividade das leis bem como pela constante influência dos sistemas externos (tal como o econômico e o religioso) na tomada das decisões jurídicas, que perdem autonomia nesse sentido. Constatam Nonet e Selznick (2.010) que as atividades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário estão dissociadas da realidade social e do ideal de justiça, não conversam entre si – as discussões teóricas assumem um caráter individual e sem nexo. Dessa forma, não se pode analisar cada um dos poderes, ou sistemas, dissociando-os da realidade social.”
Conforme apontam os pesquisadores citados, é evidente que existe uma óbvia interpenetração entre as diversas ciências humanas, mormente entre o Direito e Economia, que constituem em si mesmo, um conjunto de vasos-comunicantes e, ao mesmo tempo, é perfeitamente observável que os Tribunais (e também outros Operadores do Direito) relutam em admitir esse fato.
Como dissemos anteriormente, sendo Economia e Direito as duas faces de uma mesma moeda, melhor dizendo: dois importantíssimos lados de um dado (de múltiplos e variáveis lados), essas duas ciências não se encerram em si próprias e precisam de apoio recíproco, uma da outra, e essa reciprocidade se dá através da capacitação interdisciplinar de seus operadores[18].
O desconhecimento de Economia ou de Direito ao se analisar juridicamente um contrato gera, no caso [de desconhecimento] da Economia, além do prejuízo (dano direto, suportado de forma imediata a quem o sofre), também, falta de credibilidade no sistema (o que podemos traduzir em dano indireto, que será, sob qualquer ângulo que se olhe, suportado por toda a coletividade – incluindo aí o vencedor do litígio); se, por outro lado, a análise do contrato[19] priorizar a Economia em absoluto detrimento do Direito, tal decisão gera a sensação do “sentir-se lesado” àquele que perdeu a disputa (sensação esta que é, muitas vezes, pior que o próprio dano sofrido) sendo que este sentimento é extremamente danoso à sociedade, pois traz, em si, embutida a ideia de que o Direito não foi realizado[20].
Noutras palavras, mormente em tempos de pós-modernidade, quando o Direito dá extrema importância, v.g., a conceitos restaurativistas, como, por exemplo, no Direito Privado quando temos o Princípio da Manutenção dos Contratos[21], faz-se extremamente necessária esta interdisciplinaridade como [única] forma de resolverem-se de forma satisfatórias problemas jurídico-econômicos[22].
Direito e Sanção – O Problema das Sociedades que vivem em grau de Anomia
Normas jurídicas devem, necessariamente, ser respeitadas. Existem para que sejam, necessariamente, cumpridas. A inexistência de normas jurídicas, ou, por outra, a existência das normas[23] mas a ausência de cumprimento às mesmas leva as sociedades ao que se pode chamar de anomia.
Paulo Ferreira da Cunha, em sua obra, “Síntese de Filosofia do Direito”[24] nos dá uma boa definição de sociedades anômicas e a consequência da anomia[25]. Podemos, ainda, ampliar o conceito aceitando o fato que a anomia pode ser absoluta ou relativa. A absoluta se dá em Estados em que o tecido social se esgarçou a tal ponto em que o próprio conceito de Estado deixa de significar algo, países incluídos nesse rol: Síria, Libéria, Somália, dentre outros.
Há, contudo, países que vivem em constante estado de anomia relativa, isto é, algumas de suas instituições funcionam bem, algumas leis são correta e seriamente aplicadas[26], ao passo que outra grande gama de Direitos, ainda que constem dos respectivos Diários Oficiais, são solenemente ignorados. Podemos citar, além do Brasil, outros países que vivem semelhante drama, tais como México, Argentina, Venezuela, Colômbia, África do Sul, dentre outros.
O interessante, quando falamos da ausência de cumprimento às normas, ou parte delas, é que existe uma relação quase que direta entre essa fraqueza jurídico-institucional de algumas nações e os índices de violência desses países. Podemos observar, por exemplo, que alguns dos países mais violentos do mundo [como, v.g., Brasil e México] estão muito, mas muito longe de serem os países mais pobres do mundo.
Diga-se de passagem, os dois países citados na informação parentética são aqueles que detêm o surreal recorde de serem os países com mais veículos blindados para o uso de civis[27].
Em suma, como aponta Paulo Ferreira da Cunha, algumas das consequência da anomia, ainda que parcial, para as nações são: 1) elevação do número de homicídios; 2) insegurança jurídica; 3) elevação do número de suicídios; 4) insegurança jurídica e consequente desaceleração da economia, dentre outros.
Com esta passagem, de todo o quanto já analisamos podemos, indubitavelmente, afirmar: sociedades nas quais a lei não é cumprida, ou, por outra, é apenas formalmente cumprida[28], vivem em grau de anomia. A anomia jurídica é fator extremamente pernicioso para a coletividade, pois, dentre outros males, provoca o descrédito nas Instituições Jurídicas, consequente perda de grau de investimento da nação, elevação de índices ligados à violência urbana, além de aumento exponencial do número de demandas judiciais.
No que tange aos Direitos do Consumidor e Responsabilização Civil decorrentes de danos extrapatrimoniais podemos, indubitavelmente, afirmar que o Brasil vive em estado de anomia jurídica
Cesare Beccaria no clássico livro “Dos Delitos e das Penas”[29] dizia, com certa razão, que mais eficaz [para se impor o temor ao descumprimento da norma penal] não é, necessariamente, o tamanho da pena, mas, sim, a certeza de que ela será cumprida. Talvez no contexto histórico em que fora escrita a obra, e, mais ainda, tratando-se de Direito Penal, o qual tem como pena máxima nos países civilizados [à exceção dos EUA] a pena privativa de liberdade essa frase seja válida.
Contudo, nem tudo o que vale para o Direito Penal vale para o Direito Civil [e vice-versa][30]. Assim da mesma forma que, diferente do Direito Civil o Direito Penal não pode prescindir dos Princípios da Legalidade e da Reserva Legal, é certo, também, que apenas a certeza da imposição de uma pena não é suficiente para seja inibido o quase-delito.
Com efeito, se voltarmos ao começo deste texto, quando demonstramos que gerenciando financeiramente o valor a ser pago numa eventual condenação judicial muitas vezes torna-se vantajoso a uma empresa, ou mesmo ao próprio Estado [que no Brasil é o principal violador de Direitos e, por conseguinte, acumula contra si o maior número de ações no Poder Judiciário] cumprir a pena ao invés de evitar o ilícito. Não apenas no Brasil, mas isso ocorre também em outros países do mundo.
No já citado artigo (A correta utilização do Dano Moral poderá ser a mola propulsora para desemperrarmos o Sistema Judiciário – Análise de lead case) citamos o emblemático caso ligado ao veículo Ford Pinto, no qual a Ford, constatando que a perspectiva dos valores de indenizações advindos das ações de punitive damages, seria menor que a realização de recall em todos os veículos defeituosos que deixaram as linhas de montagem, a Ford, em memorando interno assinado por Lee Iacocca deliberadamente optou por não realizar o recall. Fez essa opção de forma consciente [corporativamente falando], isto é, sabedora do fato que a não realização da substituição das partes defeituosas dos veículos em causa[31] geraria mortes ou sequelas permanentes a outros clientes seus.
Um importantíssimo detalhe há que ser considerado. No caso do Ford Pinto[32], a montadora em questão “opta” por desrespeitar o Direito num país que é notoriamente conhecido pelo elevadíssimo valor das indenizações cíveis em casos de dolo ou culpa grave. O que não dizermos então de países como o Brasil que são reconhecidos, internacionalmente inclusive, por uma certa lassidão do Poder Judiciário para com malfeitos.
Para elucidarmos o caso Ford Pinto, vale citarmos a valiosa lição doutrinária abaixo transcrita: “O critério de custo-benefício em sede de responsabilidade civil do fornecedor pelo acidente de consumo não deve ser admitido, porquanto a eficiência econômica não pode
Podemos, neste exato momento, ter outro “Ford Pinto Case” ocorrendo em Território Nacional com a montadora Renault e o erro cometido pelo Poder Judiciário nesses julgados
Numa breve amostragem no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, pudemos constatar, em nosso trabalho de investigação dois gravíssimos casos contra a montadora Renault de acidentes de trânsito em que não houve a, esperada, detonação do air bag.
No primeiro caso em comento a indenização fora fixada em irrisórios R$ 10.000,00. Citamos abaixo a ementa do aresto[33]:
“Bem móvel – Ação de Reparação de Dano Moral – Defeito no veículo e responsabilidade da ré, fabricante – Não acionamento do dispositivo de segurança (air bag) – danos morais – valor majorado – Honorários Advocatícios adequadamente fixados. Apelação da ré não provida e apelação da autora parcialmente provida.”
Já no segundo caso em comento, a indenização fora fixada em R$ 30.000,00 (trinta mil reais. Citamos a ementa do caso[34]:
“Responsabilidade Civil. Consumidor que reclama do não funcionamento do air bag instalado no seu veículo. Sentença que, na origem, decide pela improcedência do pedido e indenização por danos morais. Recurso da autora. Teoria da qualidade. Artigo 12, caput, e parágrafo 1º, CDC. Hipótese de defeito na concepção do produto e evidente falha no dever de informação ao consumidor. Defeito na concepção. Circunstâncias do caso concreto indicativas do inafastável dever de indenizar da requerida pelo defeito de concepção apresentado pelo air-bag instalado no veículo da autora. Equipamento de segurança não ativado, como era de se esperar em caso de colisão tida como grave, não se mitigando assim os efeitos do impacto interno da condutora interna do veículo. Tese de defesa da voltada à suposta não correta utilização de cinto de segurança, por parte da autora, que não resta comprovada. Vício no dever de informar. Dever primário do consumidor é informar, de modo claro e preciso situações nas quais os equipamentos de segurança não funcionarão, o que não se deu na espécie, caracterizando-se o vício de qualidade por insegurança. Consumidora que não é advertida de maneira prévia e clara a respeito de angulação e desaceleração necessária para o suposto acionamento do air-bag.
Dano moral evidenciado por frustração da legítima expectativa de confiança. Arbitramento da indenização no montante de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) pautando-se em critérios de razoabilidade e proporcionalidade. Atualização monetária nos termos da Súmula 362 STJ. Juros de mora, em patamar de 1% ao mês, contados a partir da citação. Recurso de apelação da autora provido, responsabilizada ainda a requerida, ora apelada, pelo ônus da sucumbência.”
Em que pese a excelente fundamentação jurídica do segundo acórdão em comento, o fato concreto é que os dois julgados, ainda que somados, não atendem à técnica do desestímulo, ao caráter educativo que deve ter a indenização por dano moral.
Com efeito, a somatória das duas indenizações para a empresa requerida, custa menos que um veículo zero quilómetro. Fica evidente, destarte, que (considerando o fato óbvio que, por diversos motivos, nem todos clientes lesados serão processados, e, destes, nem todos vencerão a demanda) é lucrativo a esta empresa litigar judicialmente, em detrimento de resolver problemas que põem em risco a vida e a integridade física de seus clientes.
Parte da Doutrina, na voz do Magistrado Fluminense, Marco Antonio Ibrahim já anotava, isso nos anos de 2001, indignada com falta de atenção do Poder Judiciário para esta questão óbvia, já tecia àquela época, contundentes críticas à indenizações fixadas em patamares baixos. Vejamos[35]:
“Infelizmente, a revelha cantilena do enriquecimento sem causa tem justificado de parte de alguns Tribunais brasileiros, tendência em fixar tais indenizações em patamares irrisórios, verificando-se, em certos casos, até uma certa uniformidade, como pode revelar a mais singela das amostragens. Com isso, resta fragilizado o aspecto punitivo das indenizações e seu correlato caráter educativo e desestimulante da prática de novos ilícitos.
Pois esta exegese conservadora do Princípio da Razoabilidade das indenizações por danos morais é um prêmio aos maus prestadores de serviços, públicos e privados. Não se trata, bem de ver, de privilegiar o exagero, o arbítrio absoluto, nem se prega a ruína financeira dos condenados. O que se reclama é uma correção do desvio de perspectiva dos que, à guisa de impedir o enriquecimento sem causa do lesado, sem perceber, admitem um enriquecimento indireto do causador do dano. E, aqui, a situação mais óbvia (e atual) é aquela que envolve certas concessionárias de serviços públicos que cobram tarifas escorchantes e prestam serviços de precário funcionamento.
A questão é atuarial. Por que investir em qualidade e obrigar-se aos custos de fornecimento de bons serviços se eventuais indenizações não chegam a incomodar? A indenização de cinco ou dez passageiros lesionados em um acidente de ônibus tem custo muito menor do que o de um veículo novo e um motorista treinado e bem pago...”
Com efeito, este tipo de situação, ao nosso ver, é insustentável e apenas contribui para o descrédito em nossa economia, além de todas as nefastas consequências da violação de um Direito.
O Código de Defesa do Consumidor (o qual é norma derivada diretamente da Constituição da República, não podemos olvidar disso) preceitua em seu artigo 6º, inciso VI, que é direito básico do consumidor a efetiva prevenção e reparação contra danos morais.
Ora, não há razão para que o Poder Judiciário se omita em sua função que, também é a de prevenir (e esta prevenção se dá através da aplicação da técnica do desestímulo) os danos morais, punindo de forma severa empresas que atentam contra o Direito de seus clientes e parceiros comerciais e que, ao fazerem isso, afrontam o próprio Estado Democrático de Direito.
Considerações Finais - O Direito e a Sanção como meio de “adestramento” do Liberalismo Econômico
O exemplo que vem dos EUA é extremamente importante para o ponto que queremos demonstrar com este ensaio: o sistema de sanções e o Direito Civil funcionam para o Capitalismo como um sistema de freios e contrapesos. Com efeito, não se trata de querermos uma sociedade extremamente regulamentada do ponto de vista econômico (até mesmo porque a história das nações prósperas demonstra que quanto mais intervencionista na economia é uma nação menor a geração de riqueza da mesma) mas, sim, de que se estabeleça um sistema de responsabilização civil permite a “premiação”, a “recompensa” das empresas mais aptas, uma vez que sabemos que, como regra geral, um produto bem construído (e o Ford Pinto case é o exemplo perfeito e acabado disso) tende a custar mais do que o mal construído.
Olhando sob esse enfoque, ao invés de um sistema de indenizações altas punir o empresário, como alegam, em geral, diversos autores ligados ao Direito Empresarial; em realidade o sistema de indenizações elevadas pune, de fato, a empresa incompetente, ultrapassada, obsoleta e irresponsável.
Se os EUA são um bom norte, pelo menos no que diz respeito ao Direito da Responsabilidade Civil[36]; o sistema brasileiro, por seu turno, reforçado por um conjunto majoritário de julgados que – em grande maioria das vezes – muito mais afrontam a vítima, que ressarcem o dano causado.
Diferente do que ocorre nos EUA, o sistema de responsabilização civil privilegiado pelo Poder Judiciário premia a empresa incompetente, desidiosa e irresponsável e, ao mesmo tempo, pune a empresa que age de forma correta no trato com seus clientes e parceiros comerciais; tornando, ainda verdadeira, em nosso Ordenamento Jurídico-Econômica a máxima de Baldassare Castiglione (filósofo italiano, 1478-1529): “Perdoando demais a quem falhou, faz-se injustiça a quem não falha.”
