[1] Publicado em www.jusbrasil.com.br (http://papini.jusbrasil.com.br/artigos/180443272/a-correta-utilizacao-do-dano-moral-podera-ser-a-mola-propulsora-para-desemperrarmos-o-sistema-judiciario-analise-de-lead-case)
[2] Na realidade, os Negócios Jurídicos Processuais já eram previstos no artigo 158 do Código de Processo Civil de 1973.
[3]{C} Esse valor nos é dado pela fórmula Vf = Vi x (1+i)n, onde: “Vf” é o valor final ao qual se quer chegar; “Vi” é o valor inicial, no caso do exemplo, os R$ 1.000,00; “1” é constante; “i” é a taxa de juros dividido por 100 [no caso, 3% = 0,3], e, finalmente; “n” é periodicidade do empréstimo, isto é, o número de meses sobre os quais serão cobrados juros.
[4] Já computados aí juros de 1% ao mês de forma simples, por 36 meses; mais 20% de honorários de advogado.
[5] KELSEN, Hans, “Teoria Pura do Direito”, páginas 86-87, Editor Armênio Amado, Coimbra, tradução de Dr. João Baptista Machado.
[6] REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito, 12ª Edição, Editora Saraiva, São Paulo, 1985, páginas 69/73.
[7] Grifos nossos.
[8] Na visão pessoal deste autor, esta frase (“A astúcia do Direito consiste em valer-se do veneno da força para impedir que ela triunfe...”) é uma perfeita síntese, num texto bastante poético, daquilo que vem a ser, e também daquilo que não o é, o Direito.
[9] RÁO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2º volume. 4ª Edição. p. 50
[10] TELLES, Godofredo Junior. Filosofia do Direito. Editora Max Limonad, São Paulo, 2º Volume, páginas 426/429.
[11] Ramo do sofismo que se preocupava, preponderantemente, com a controvérsia em si própria. Os erísticos cogitavam diversos problemas de modo que qualquer resposta que lhe fosse dada pudesse, apenas com base na lógica, ser refutada; como se a verdade de um fato natural fosse de menor importância que o argumento utilizável para contestá-la. Exemplo acadêmico de Filosofia Erística [Sofista] temos na famosa proposição: “A verdadeira arte é uma ciência. Pablo Picasso é um artista. Logo, Pablo Picasso é um cientista.
[12] ARRABAL, Alejandro Knasael; DIAS, Feliciano Alcides; SÁ, Priscila Zeni De, in: “A Decisão Judicial e sua Relação Intersistêmica Jurídica e Econômica. Ver, SJRJ, Rio de Janeiro, v. 21, n. 41, p. 51-67, dez, 2.014. página 62, fazem interessante colocação: “A Análise Econômica do Direito oferece o cálculo dos benefícios. Os economistas entendem que as sanções assemelham-se aos preços e as reações das pessoas são as mesmas, independentemente dos sistemas em que estão inseridas. Presume-se que, diante de produtos com preços caros, as pessoas tendem a consumir menos. Essa atitude não é diferente do Direito, o qual supõe que as pessoas pratiquem menos atividades delituosas em face de sanções legais rígidas ou ingressem com ações judiciais na expectativa de obter indenizações vultosas.”(Negritamos)
[13] Não obstante, uma das Primeiras Codificações escritas da História Humana, o Código de Hamurábi, há 4.000 anos atrás, aproximadamente, em seu artigo 48º fazia alusão à teoria da imprevisão [ainda que não houvesse àquela época juristas para o emprego desta definição jurídica]. A seguir a íntegra do, citado, artigo 48º: 48º - Se alguém tem um débito a juros, e uma tempestade devasta o seu campo ou destrói a colheita, ou por falta d'água não cresce o trigo no campo, ele não deverá nesse ano dar trigo ao credor, deverá modificar sua tábua de contrato e não pagar juros por esse ano.
[14] ARRABAL, Alejandro Knasael; DIAS, Feliciano Alcides; SÁ, Priscila Zeni De, in: “A Decisão Judicial e sua Relação Intersistêmica Jurídica e Econômica. Ver, SJRJ, Rio de Janeiro, v. 21, n. 41, p. 51-67, dez, 2.014. página 51.
[15] ARRABAL, Alejandro Knasael; DIAS, Feliciano Alcides; SÁ, Priscila Zeni De, in, op. Cit. Página 56.
[16] E isso é facilmente constatável pelos operadores do Direito, em todos os níveis, desde os Advogados recém-formados até os Ministros e Advogados que atuam exclusivamente em Cortes Superiores.
[17] ARRABAL, Alejandro Knasael; DIAS, Feliciano Alcides; SÁ, Priscila Zeni De, in, op. Cit. Páginas 56-57.
[18] Esta é uma razão pela qual em grande parte dos países onde é admitida a arbitragem para a resolução de conflitos, o papel de árbitro, embora recomendado, não necessariamente exija [ao contrário, por exemplo, de um Magistrado] formação jurídica.
[19] Seja no plano do Processo Judicial, seja no plano da Arbitragem.
[20] Não podemos esquecer que a função primordial do Direito é, em última análise, a de pacificação social, através de decisões que procurem aproximar a narrativa fática (a qual muitas vezes é diferente dos fatos em si) do conceito de Justiça.
[21] Também conhecido por Princípio da Manutenção dos Negócios Jurídicos.
[22] Aliás, sobre esse tema ARRABAL, Alejandro Knasael; DIAS, Feliciano Alcides; SÁ, Priscila Zeni De, in: “A Decisão Judicial e sua Relação Intersistêmica Jurídica e Econômica. Ver, SJRJ, Rio de Janeiro, v. 21, n. 41, p. 51-67, dez, 2.014. página 61-62, fazem importante consideração: “Por outro lado, Luhmann (1983, p. 44-45) expõe que raramente nas decisões judiciais se consegue atingir os fins. Há muitas possibilidades de frustrações e contingência. Bem sucedido é aquele que consegue mudar o rumo, se adapta. A contingência, como já visto, não tem controle das consequências das decisões: sendo positiva ou negativa, abala a teoria dos fins. Luhmann discute a questão das expectativas (teoria dos fatos). O mais importante para evitar as frustrações – ou seja, reduzir as complexidades – seria antecipar o futuro desde o presente. Expectativa é aquilo que antecipa o futuro, e a teoria dos sistemas tem essa finalidade. Assim, o problema do enfrentamento na frustração é essa antecipação. A dupla contingência, por sua vez, trata de uma duplicidade de expectativas que faz gerar o conflito de interesses. É por isso que, na atualidade, as relações sociais estão cada vez mais complexas, podendo surgir diversas situações imprevisíveis.(...) Cada sistema social tem sua própria comunicação. Veja-se, por exemplo, o contrato como estrutura de interconexão sistêmica. Para a Economia, apresentam-se diferenciações baseadas nos preços, enquanto, para o Direito, verifica-se a validade do conteúdo. No primeiro caso, a comunicação é estritamente econômica; no segundo, a comunicação é jurídica. Em verdade, mesmo com a autonomia das operações (fechamento operativo) dos sistemas sociais promovidos pela autopoiese, os sistemas têm entre si ligações, pois se comunicam por prestações: são classificados como sistemas cognitivamente abertos. Dessa forma, o sistema econômico comunica-se com o jurídico através do acoplamento estrutural, que é o responsável por essa comutatividade sistêmica, gerando uma nova comunicação.”
[23] Até mesmo porque em países onde impera o direito consuetudinário, muitas vezes é extremamente pequena a quantidade de normas jurídicas estabelecidas [obviamente estamos, neste caso, nos referindo às normas jurídicas no sentido positivista do termo].
[24] CUNHA, Paulo Ferreira da, “Síntese de Filosofia do Direito”, ISBN – 978-972-40-3859-9, Editora Almedina, Coimbra, 2.009.
[25]{C} “Desordem Social e Anomia. Quando os membros de uma dada sociedade não comungam de ao menos um vasto mínimo denominador comum simbólico, místico, ritualístico, quando indivíduos e grupos coexistentes têm valores antagônicos, mundividências desencontradas, e expectativas muito contraditórias, e não se encontra forma de coordenação e de coexistência num “modus vivendi”, o cimento social periga. Diz-se então como sendo de ‘anomia’ o estado em que se encontra uma sociedade onde as normas sejam pouco claras, contraditórias entre si, em que não existam relações morais e laços sociais significativos e gratificantes para os indivíduos, nem limites definidos quanto à obtenção do prazer, antes uma busca egoísta, desenfreada e frustrante de felicidades sempre impossíveis porque necessariamente insatisfeitas e crescentes. Enfim, uma sociedade sem ordem, com a hierarquia esboroada e até invertida e em que geralmente reina a hipocrisia: os objetivos socialmente aceites só podem ser atingidos por vias socialmente não reconhecidas. [...]. A anomia social é detectável através da alta taxa de criminalidade e suicídios, de filas para a aquisição de bens de primeira necessidade, na acumulação de lixo nas ruas, no mau-humor dos cidadãos, ou na quase total descrença nos políticos, etc. Revela a falta de coesão social, a distensão dos laços simbólicos e dos valores comunitários.
[26] Não há como negar-se, por exemplo, que algumas leis no Brasil funcionam bem, como, por exemplo, a Lei de Locações, as normas ligadas a busca e apreensão/reintegração de posse de veículos alienados a bancos, a Lei de Alienação Fiduciária de Bens Imóveis, dentre outras.
[27] A frota brasileira de veículos blindados quintuplicou entre os anos de 2.004 a 2.014, chegando ao número de 120.000 (cento e vinte mil veículos) colocando o Brasil no topo do ranking com o maior número de veículos blindados usado por civis, ultrapassando, destarte, o México. Fonte: O Estado de São Paulo, 19 de outubro de 2.014, Caderno de Economia e Negócios (http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,brasil-e-o-pais-com-mais-carros-blindados-imp-,1579064)
[28] E temos aí o clássico exemplo de uma sentença judicial que, para uma empresa numa ação de perdas e danos, custa, em si, menos que custariam os esforços necessários para fossem evitados os problemas que geraram o processo.
[29] Dei delitti e delle pene, originalmente publicado em 1764.
[30] Um ilícito civil não precisa necessariamente estar tipificado no Código Civil, menos ainda ter uma previsão expressa do tamanho da punição para o seu descumprimento para que o Juiz possa alvitrar a indenização razoável para punir aquela falta. Noutras palavras, não se põe em causa no Direito da Responsabilidade Civil o “princípio da legalidade” e o “princípio da reserva legal”. Contudo, seria uma aberração imaginarmos um sistema jurídico criminal que pretendesse a abolição dessas premissas fundamentais.
[31] Embora no artigo citado expliquemos o caso, mas para quem não o conhece, faremos essa breve nota. Nos anos 70 a Ford com o intuito de conter o avanço da indústria japonesa de veículos em solo americano encomendou um carro popular que deveria atender ao critério 1.000x1.000, isto é, pesar até 1.000 quilogramas e custar até US$ 1.000,00 (um mil dólares americanos). A pauta então era a utilização de materiais leves e baratos. O problema ocorreu então com o tanque de combustível. A folha de aço com a qual eram feitos os reservatórios, por serem muito finas, provocavam explosões em um nível desproporcionalmente alto em relação aos outros veículos. Para se ter uma noção do que estamos falando, a Revista Time, nos EUA, classificou o Ford Pinto como um dos 50 piores carros produzidos em todos os tempos.( http://content.time.com/time/specials/2007/article/0,28804,1658545_1658498_1657866,00.html)
{C}[32]{C}SANTANA, Hector Valverde. Análise Econômica do Direito: a eficiência da norma jurídica na prevenção e reparação dos danos sofridos pelo consumidor. Revista Brasileira de Políticas Públicas, Brasília, v. 4, n. 1, 2014, p. 233; diz que: Para elucidarmos o caso Ford Pinto, vale citarmos a valiosa lição doutrinária abaixo transcrita: “O critério de custo-benefício em sede de responsabilidade civil do fornecedor pelo acidente de consumo não deve ser admitido, porquanto a eficiência econômica não pode prevalecer sobre a proteção da vida e saúde do consumidor. Lembre-se do lamentável caso Ford Pinto para afastar a eficiência econômica absoluta no Direito do Consumidor. Lily Gray, consumidora norte-americana, em maio de 1972, estava viajando num Ford Pinto, com seu vizinho Richard Grimshaw, com treze anos de idade, quando seu carro foi abalroado por outro carro que viajava a aproximadamente quarenta e cinco (45) km/h. O impacto provocou um incêndio no Ford Pinto, resultando na morte de Lily Gray e lesões graves em Richard Grimshaw. A questão foi judicializada, resultando em condenação da empresa Ford ao pagamento da família de Lily Gray de US$ 560.000,00 (quinhentos e sessenta mil dólares), US$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil dólares) à Richard Grunshaw, bem como US$ 125.000.000,00 (cento e vinte e cinco milhões de dólares) a título de indenização punitiva (punitive damages), que, posteriormente foi reduzida para US$ 3.500.000,00 (três milhões e quinhentos mil dólares). O valor elevado fixado pelo júri a título de indenização punitiva (punitive damage) foi fruto da indignação quanto ao desprezo pela vida humana, uma vez que a empresa Ford tinha pleno conhecimento da insegurança do veículo. Não obstante a alta periculosidade do veículo, a empresa Ford avalou o custo-benefício e tomou a decisão de lançar o veículo no mercado, reconhecendo a possibilidade de mortes e lesões graves aos consumidores, cujo custo de adaptação de segurança seria de US$ 11,00 (onze dólares) por cada veículo. A decisão da empresa Ford foi baseada no seguinte cálculo: a produção estimada era de onze (onze) milhões de carros e um e meio (1,5) milhão de caminhões, resultando num custo de segurança superior a US$ 137.000.000,00 (cento e trinta e sete milhões de dólares). As mudanças de segurança poderiam evitar cento e oitenta (180) mortes, cento e oitenta (180) lesões corporais e dois mil e cem (2.100) carros incendiados. A indenização por morte foi calculada individualmente em US$ 200.000,00 (duzentos mil dólares), a indenização por lesão corporal foi estimada individualmente em U$ 67.000,00 (sessenta e sete mil dólares) e a reparação dos danos nos veículos em US$ 700,00 (setecentos dólares). Portanto, o valor total das indenizações seria de US$ 49.000.000,00 (quarenta e nove milhões de dólares), correspondendo a um custo social bem menor em relação aos US$ 137.000.000,00 (cento e trinta e sete milhões de dólares) para superar os defeitos dos veículos.”
[33] Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação com revisão número 0027207-72.2012.8.26.0577
[34] Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação com revisão número 0036423-41.2009.8.26.0196
[35] IBRAHIM, Marco Antonio. Direito ao respeito . In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, II, n. 7, nov 2001. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2039
[36] Uma vez que, embora não seja o objeto deste estudo, é da opinião destes autores que o sistema de Penas Capitais é algo inaceitável no Ordenamento Jurídico de um país civilizado.
