A suspensão dos direitos políticos, o crime de estupro de vulnerável e a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência.
EMENTA: 1.1.Suspensão dos direitos políticos e a perda da capacidade civil. 1.2. A incapacidade civil absoluta no Código Civil. 1.3. A suspensão dos direitos políticos e o Estatuto da Pessoa com Deficiência. 1.4. A impossibilidade jurídica do absolutamente incapaz exercer direitos sexuais. 1.5. A impossibilidade jurídica do absolutamente incapaz exercer o direito de voto. 1.6. Uma conclusão razoável.
1.1. Suspensão dos direitos políticos e a perda da capacidade civil
Preconiza o artigo 15 da Constituição Federal que:
É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:
II - incapacidade civil absoluta;
A segunda causa de suspensão dos direitos políticos é a perda da capacidade civil. A capacidade civil é condição para aquisição e manutenção da capacidade política.
Verificando-se hipótese de incapacidade civil absoluta, dentre as previstas na lei civil, suspensa ficará a cidadania enquanto perdurar aquela.
1.2. A incapacidade civil absoluta no Código Civil
As latitudes da incapacidade civil absoluta constam do Código Civil de 2002, que, em seu artigo 3º, enumera:
I – os menores de 16 anos;
A primeira hipótese não repercute na esfera eleitoral, dado que possui esta uma idade própria, como marco inicial da capacidade política, facultativamente, a partir dos dezesseis anos.
II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;
Segundo ensinamento dos Professores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, as pessoas que padeçam de doença ou deficiência mental, que as torne incapazes de praticar atos no comércio jurídico, são consideradas absolutamente incapazes.
A incapacidade deve ser oficialmente reconhecida por meio do procedimento de interdição, previsto nos arts. 747 a 758 do Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16.03.2015 – DOU 17.03.2015).
A doutrina admite, ainda, uma incapacidade natural, quando a enfermidade ou deficiência não se encontra judicialmente declarada.
É bom lembrar ainda que, declarada judicialmente a incapacidade, não são considerados válidos os atos praticados pelo incapaz, mesmo nos intervalos de perfeita lucidez. Essa observação é necessária, considerando a existência de graves doenças mentais que se manifestam apenas ciclicamente.[1]
Observe que a incapacidade civil absoluta, nesta hipótese, enseja prévia decisão de interdição com trânsito em julgado. Portanto, o juiz, ao decretar a sentença de interdição, deve determinar que, “após o trânsito em julgado da sentença, comunique-se à Justiça Eleitoral, com o escopo de suspender os direitos políticos do interditado”.
Portanto, a consequência será o imediato lançamento no nome do interditado no sistema “ASE” do cartório eleitoral com o objetivo de efetivar a suspensão dos direitos políticos.
III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir a sua vontade.
Ainda segundo os mestres acima referidos, são considerados absolutamente incapazes aqueles que, sem serem portadores de doença ou deficiência mental, encontrem-se em estado de paralisia mental total ou temporária.
É o caso do dependente de tóxico que, sem haver evoluído ainda para um quadro clínico, esteja sob o efeito do entorpecente, que o priva totalmente de discernimento. Também pode estar nessa situação o ébrio eventual.
O caráter temporário e a impossibilidade total de expressão da vontade são, simultaneamente, elementos essenciais para a configuração dessa forma de incapacidade absoluta. Se há patologia reconhecida ou definitividade na limitação, vai-se estar diante da hipótese do inciso II. Se, por outro lado, embora permanente a patologia, o discernimento é apenas reduzido, mas não suprimido, será verificado a hipótese de incapacidade relativa prevista no art. 4º, II, do CC/2002.
Gagliano e Pamplona afirmam que:
Com a nova disciplina legal, a ausência passará a figurar em capítulo próprio, e os surdos-mudos impossibilitados de manifestar vontade deixam de figurar no rol de absolutamente incapazes, sem prejuízo de estarem em uma das três situações do art. 3º do novo Código. O que se fez, nesse particular, foi excluir a surdo-mudez, por si só, como causa autônoma de incapacidade, sem vedar, obviamente, a possibilidade de seu enquadramento nas hipóteses mais genéricas previstas.[2]
Maria Helena Diniz apresenta exemplos do caso em comento: “O dispositivo legal contempla como exemplo os seguintes casos: surdo-mudez por falta de educação adequada, perda de memória, deficiência física e outras causas temporárias”.
1.3. A suspensão dos direitos políticos e o Estatuto da Pessoa com Deficiência
A Lei nº 13.146/2015 instituiu a norma Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência), destinada a assegurar e a promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania.
Dispõem os artigos 6º e 85 da supracitada lei:
Art. 6º A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para:
II - exercer direitos sexuais e reprodutivos;
Art. 85. A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial.
§ 1º A definição da curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto.
Da leitura apressada dos dois artigos supracitados, poderíamos concluir que a norma Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência autoriza o absolutamente incapaz a exercer direitos sexuais e a exercer o jus singuli (direito de votar).
1.4. A impossibilidade jurídica do absolutamente incapaz exercer direitos sexuais
O absolutamente incapaz não pode “exercer direitos sexuais” porque segundo o § 1º do artigo 217-A do Código Penal, comete o crime de estupro de vulnerável quem praticar conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com pessoa que por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, in verbis:
“Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência”.
1.5. A impossibilidade jurídica do absolutamente incapaz exercer o direito de voto
O absolutamente incapaz não pode exercer o jus singuli porque:
a) Segundo o artigo 15 da Constituição Federal, a incapacidade absoluta gera suspensão dos direitos políticos, in casu, haverá incidência direta no jus honorum (direito de ser votado) e jus singuli (direito de votar).
b) Haveria atentado contra três características principais do voto, a saber:
Primeiro: Voto é secreto.
O voto não é identificado, apenas o eleitor se identifica na lista de presença, ou seja, o escrutínio é secreto, pois a escolha do candidato somente é do conhecimento do votante (via de regra, o escrutínio se realiza numa cabine indevassável). Destarte, o que caracteriza realmente o voto secreto não é que ele seja somente fechado, mas o tornar sempre, obrigatoriamente, desconhecido. Deverá ser punido quem tentar conhecer o voto do cidadão, por qualquer meio, a não ser que o próprio eleitor o declare espontaneamente.
Segunda: Pessoalidade.
Como decorrência da primeira característica, o voto só pode ser exercido pessoalmente. Não há possibilidade de se outorgar procuração para votar ou que o curador votar no lugar no curatelado.
Terceira: Livre manifestação de escolha.
O eleitor é livre em seu ato de manifestação e não pode ser constrangido a escolher determinado candidato. Como respaldo nesta livre manifestação o eleitor pode até ter a faculdade de “votar em branco ou anular seu voto”. A livre manifestação de escolha pressupõe que o cidadão tenha algum discernimento para efetivar o processo de escolha.
1.6. As conclusões razoáveis e possíveis
Entendemos que os artigos 6º (exercer direitos sexuais e reprodutivos) e o 85 (exercer o direito de votar) da Lei nº 13.146/2015 instituiu a norma Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência), relacionam os direitos que pode ser livremente exercido pelo deficiente “relativamente incapaz” que tenha o necessário discernimento para a prática do ato, quais sejam, os incapazes descritos nos incisos II e III do artigo 4º do Código Civil, in verbis:
São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
Insta ainda acentuar que:
a) Segundo os incisos III (os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos) e IV (os excepcionais sem completo desenvolvimento mental) do artigo 1.767 do Código Civil, os deficientes relativamente incapazes, estão sujeitos a curatela.
b) Como a nova disposição da curatela afeta tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial, o juiz ao decretar a interdição, deve o juiz ao proferir a sentença declarar expressamente a incapacidade eleitoral do interditado.
c) Definido pela nova lei que a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa exercer direitos sexuais, o estupro de vulnerável só pode ocorrer quando a deficiência mental, causa para a vítima a absoluta impossibilidade de não ter discernimento para a prática do ato sexual, destarte, a vulnerabilidade não é absoluta, devendo ser aferida por meio de perícia.
[1] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 97-8.
[2] Ibid.
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