Modo de aplicação do instituto "amicus curiae" no ordenamento jurídico pátrio. Tendo como ponto central o procedimento nas ações de controle de constitucionalidade ajuizadas perante o Supremo Tribunal Federal.

1.1 RATIONE MATERIAE

1.1.1 No Controle de Constitucionalidade  

O controle de constitucionalidade brasileiro tem como característica a admissão do exercício concomitante do controle difuso (concreto) e do controle concentrado (abstrato). O controle concentrado é exclusivamente feito pelo Supremo Tribunal Federal, este máximo guardião da Constituição Federal. O STF guarda a Constituição por intermédio de três ações: a ação direta de inconstitucionalidade, a ação declaratória de constitucionalidade e a arguição de descumprimento de preceito fundamental.

Mesmo que seja possível o controle abstrato e concentrado de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, desde o advento da Emenda Constitucional n.16, de 26 de novembro de 1965, a Constituição Federal de 1988 trouxe profundas mudanças em seus contornos jurídicos, alterando a forma e a legitimidade no ingresso das ações que visavam o controle de constitucionalidade. Anteriormente à Constituição de 1988, a legitimidade para o ajuizamento de ações em âmbito de controle constitucional se restringia ao Procurador Geral da República.

Após a Carta Magna de 1988, alargou-se o rol de legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade, a qual deixou de ser monopólio de Procurador Geral da República, fazendo com que os valores da democracia e da soberania popular fossem levados à condição de pilares do Estado Democrático de Direito.

A nova ordem constitucional inovou também, quando trouxe em seu artigo 102, a arguição de descumprimento de preceito fundamental, e a Emenda Constitucional n. 3/93, inovou, mais uma vez no controle concentrado de constitucionalidade quando fez nascer a ação declaratória de constitucionalidade (artigo 102, I, a, da Constituição Federal). Nesse mesmo sentido a Emenda Constitucional n. 45/2004 unificou de vez os legitimados para propositura dessas ações e atribuiu caráter vinculante às decisões finais proferidas nelas. Porém, foi somente depois de uma sólida construção jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal que todas as ações foram devidamente regulamentadas, através da Lei 9.868/99 que trata sobre o procedimento e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade. Logo após também foi regulamentado o processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, através da Lei 9882/99.

1.1.1.1 Ação Direta de Inconstitucionalidade

Por início, vale destacar que a Lei 9.868/99 traz vedações expressas quanto à intervenção de terceiros na ação direta de inconstitucionalidade e na ação declaratória de constitucionalidade. Porém, o §2º do artigo 7º da referida Lei abre espaço para o debate sobre a possibilidade de intervenção no processo por meio do amicus curiae. Veja-se o que reza o artigo:

Art. 7º. Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade. § 1º. Os demais titulares referidos no art. 2.º poderão manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações. Bem como apresentar memoriais. (VETADO)

§ 2º. O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir observado o prazo fixados no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

1.1.1.2 Representatividade do postulante

 Conforme a doutrina, para que se consiga entender o que é a representatividade do postulante, deve-se observar o mesmo referencial já construído para o artigo 103 da Constituição Federal, levando-se em conta, inclusive, quem detém a legitimidade para o ajuizamento das ações diretas de inconstitucionalidade. Sendo assim, nos casos em que a entidade quiser intervir no processo na qualidade de amicus curiae, basta que esta esteja listada no artigo 103 da Constituição Federal e que não tenha sido ela quem tenha dado causa ao processo em julgamento. Contudo, resta-se saber também se outras entidades, não listadas no artigo 103 da Constituição Federal, podem de alguma forma, figurar no procedimento da ação direta de inconstitucionalidade na condição de amicus curiae. Por esse passo, alguns renomados autores entendem que não somente as entidades que estão dispostas no referido artigo da Constituição têm a legitimidade para a utilização do instituto. Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, a respeito do assunto, têm seu posicionamento no sentido de que o relator poderá:

[...] admitir a manifestação de pessoa física ou jurídica, professor de direito, associação civil, cientista, órgão e entidade, desde que tenha respeitabilidade, reconhecimento científico ou representatividade para opinar sobre a matéria objeto da ação direta[1].

Todavia, o autor que melhor relata a legitimidade das entidades não dispostas no artigo 103 da Constituição Federal para o ingresso na ação direta de inconstitucionalidade por meio de amicus curiae é Cassio Scarpinella Bueno, quando observa a situação da seguinte maneira:

Para nós, terá “representatividade adequada” toda aquela pessoa, grupo de pessoas ou entidade, de direito público ou de direito privado, que conseguir demonstrar que tem específico interesse institucional na causa e, justamente em função disso, tem condições de contribuir para o debate da matéria, fornecendo elementos ou informações úteis e necessárias para o proferimento de melhor decisão jurisdicional. Meros interesses corporativos que dizem respeito a própria entidade que reclama seu ingresso em juízo, não são suficientes para a sua admissão na qualidade de amicus curiae[2].

1.1.1.3 Momento oportuno para a intervenção no processo

 Existem, por parte da doutrina pátria, algumas contradições referentes ao momento oportuno para a intervenção do amicus curiae, e essa controvérsia é gerada pelo fato de que a lei foi silente em relação ao instante da intervenção. Contudo, a maioria dos autores tem entendimento amplo dessa questão, tendo a visão de que o amicus curiae pode ser admitido no processo a qualquer tempo, desde que anterior ao início do. Antônio do Passo Cabral, ao seguir essa linha de raciocínio, afirma que tanto o STJ quanto o STF têm posicionamento de que a intervenção do amicus curiae pode acontecer durante toda a fase de instrução do processo, não sendo admitido o ingresso do instituto após o início do julgamento.

Nelson Nery Junior, por sua vez, ensina que a possibilidade de admissão do instituto no processo não se dá apenas com o fulcro no artigo 7º, §2º da Lei 9.868/99, mas também à luz do disposto no artigo 9º, §1º da referida Lei. Sendo assim, entende o ilustre autor que a participação do amicus curiae se dá até o final da fase instrutor ia do processo.

 O Supremo Tribunal Federal tendeu em um momento primário, a ter um posicionamento mais restritivo em relação ao instante procedimental da intervenção, reservando à intervenção do amicus curiae o mesmo prazo que os réus da ação direta de inconstitucionalidade têm para prestar informações, ou seja, trinta dias contados da intimação própria para tanto. Para isso se aplicaria o parágrafo único do artigo 6º da Lei 9.868/99.

Com o julgamento da ADIn 3.474/BA[3], o próprio Ministro Cezar Pelluso reviu seu posicionamento em relação ao momento de intervenção do instituto no processo e, neste julgamento, admitiu o ingresso do amicus curiae após o término do prazo para informações. Sendo o seu fundamento exposto abaixo:

[...] Já não me parece deva ser o resultado da interpretação sistemática e teleológica da modalidade interventiva de que se cuida. A admissão legal da figura do amicus curiae, tradicional no sistema do Common Law, constitui evidente manifestação do impacto que o julgamento de ação de controle de constitucionalidade produz sobre a ordem jurídico-social. Com prevê-la, abra-se um canal valioso para a participação de membros do corpo social interessados no processo de tomada de decisão da Corte, em reforço da legitimidade e do caráter plural e democrático da atividade exercida pelo julgador.

 Em seguida ao exposto, o Ministro teve como entendimento a possibilidade de aplicação do parágrafo único do artigo 50 do Código de Processo Civil, dando ênfase que a figura do amicus curiae, a exemplo do assistente, intervirá no processo sempre respeitando os atos processuais já praticados e consumados. Portanto, conforme o posicionamento colocado verifica-se que o momento procedimental da intervenção do amicus curiae inicia-se na fase de instrução do processo e encerra-se com a devida inserção do processo em pauta de julgamento.

1.1.1.4 Prazo para manifestação

 Em relação ao prazo para a manifestação na qualidade de amicus curiae na ação direta de inconstitucionalidade, a Lei mais uma vez se fez silente e esse silêncio produz, na doutrina e na jurisprudência, controvérsias em relação ao assunto. Contudo, a ausência de prazo legal não afasta, por si só, a necessidade e a possibilidade de ser fixado um prazo judicial para a manifestação do amicus. Isso poderá ocorrer naqueles casos em que o instituto limita-se a pleitear sua intervenção para os fins do artigo 7º, §2º, da Lei 9.868/99, mas não apresenta, desde logo, manifestação escrita. Esta falta de regra expressa faz com que diversos autores se posicionem no sentido de que, em razão do silêncio da Lei, aplica-se ao amicus o mesmo prazo de trinta dias que é concedido aos réus da ação direta de inconstitucionalidade para que prestem suas informações.

Entende-se, no mesmo sentido de Carlos Gustavo Rodrigues Del Prá[4], de que o prazo de 30 dias deve ter seu início a partir do deferimento do pedido de intervenção do amicus curiae:

Pensamos, portanto, que nada impede transpor à hipótese o prazo de 30 dias previsto no art. 6º, desde que, contudo, o dies a quo seja o do deferimento do pedido de manifestação do amicus curiae.

Nada obsta, ademais, que o STF adote outro prazo para manifestação, mesmo menor, haja vista o silêncio da lei. O que não se pode admitir é que o veto ao § 1º imponha solução que torne ineficaz o § 2º do art. 7º, esvaziando quase que completamente seu conteúdo.

Corroborando esse entendimento, os ensinamentos de Mirella de Carvalho Aguiar[5]:

Em relação ao prazo destinado para manifestação do “colaborador da Corte”, com o veto do § 1º do art. 7º (que previa idêntico prazo àquele para apresentação de informações), criou-se uma lacuna legal, que deverá ser integrada analógica e sistematicamente. Embora existam posicionamentos contrários, o termo a quo do prazo certamente haverá de ser a data da publicação da decisão que admite a intervenção do amicus curiae.

1.1.2 Ação Declaratória de Constitucionalidade

 A ação declaratória de constitucionalidade, no que tange ao poder de veto do Chefe do Executivo em face de seus em verdade, teve a mesma sorte que a ação direta de inconstitucionalidade no que tange ao poder de veto do Chefe do Executivo em face dos seus dispositivos de regulamentação infraconstitucional. Contudo, enquanto o dispositivo que trata especificamente da ação direta de inconstitucionalidade, o artigo 7º da Lei 9.868/99, perdeu o seu artigo 1º, a ação declaratória de constitucionalidade perdeu não apenas um, mas sim os dois parágrafos do artigo 18.

Apesar do veto, Dirley da Cunha Jr., defende o cabimento da manifestação do amicus curiae na ação declaratória de constitucionalidade. Por todos, transcrevemos as lições de Dirley da Cunha Jr[6].:

[...] apesar do veto ao § 2º doa rt. 18 da Lei 9.868/99, que previa a intervenção do amicus curiae na ADC, não temos dúvida da possibilidade de intervenção de terceiro objetivamente interessado, na condição de amigo da corte, no processo da ação declaratória de constitucionalidade. Aliás, o próprio veto chega a se coadunar com esse raciocínio, quando elucida que: “Resta assegurada, todavia, a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal, por meio de interpretação sistemática, admitir no processo da ação declaratória a abertura processual prevista para a ação direta no § 2º do art. 7º” [...]

De um modo geral, tem-se o entendimento de que diversas das regras aplicadas à ação direta de inconstitucionalidade também são aplicadas à ação declaratória de inconstitucionalidade. Tendo em vista que a Lei também se mostrou silente em relação ao ingresso na condição de amicus curiae neste procedimento em específico.

Contudo, o silêncio da Lei não pode ser óbice para o possível ingresso na ação declaratória de inconstitucionalidade na qualidade de amicus curiae, até porque na ação declaratória, a Lei 9.868/99 preservou, em seus artigos 6º, 8º e 9º, a possibilidade de o relator da ação instruir o feito na mesma linha da ação direta de inconstitucionalidade.

A Lei também silencia quando trata da possibilidade dos colegitimados se manifestarem em juízo nos casos em que não tenham tomado iniciativa da ação. Situação idêntica em relação ao que ocorreu com o § 1º do artigo 7º da referida Lei. Devido a estas argumentações entende-se que deve prevalecer o entendimento relativo à possibilidade da intervenção dos co-legitimados, mas que a intervenção desses co-legitimados seja entendida como amicus curiae e não como assistente litisconsorcial. E que essa intervenção não tenha como entendimento a possibilidade de apenas os co-legitimados terem a iniciativa para a propositura da ação declaratória de constitucionalidade.

Em relação ao instante e ao prazo para a manifestação, na qualidade de amicus curiae, na ação declaratória de constitucionalidade, surgem as mesmas dúvidas relativas à ação direta de inconstitucionalidade, as quais surgem devido ao fato dos vetos dos parágrafos 1º e 2º do artigo 18 da Lei 9.868/99. É o que se lê, a propósito, nas razões de veto dos parágrafos supra referidos:

 Cabe observar que o veto a esses dispositivos repercute na compreensão dos artigos 19 e 20, na parte em que enunciam, respectivamente, ‘Decorrido o prazo do artigo anterior’ e ‘Vencido o prazo do artigo anterior’. Entretanto, eventual dúvida poderá ser superada contando-se o prazo de manifestação do Procurador Geral da República a partir de despacho do relator determinando a abertura de vista.

1.1.3 Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental

No que tange a arguição de descumprimento de preceito fundamental, a Lei 9.882/99 dispõe sobre o processo e julgamento da ação nos termos do §1º do art. 102 da Constituição Federal. Porém, esta Lei também não colocou de forma explícita a possibilidade de manifestação no processo por meio de amicus curiae. O que existe na arguição de descumprimento de preceito fundamental é a chamada “abertura procedimental”, ou seja, é dado ao relator o poder de “instruir” o feito, colhendo informações que lhe pareçam pertinentes para decidir acerca do descumprimento ou não do preceito fundamental.

Assim sendo, a Lei 9.882/99 prevê, no seu artigo 5º, parágrafo 2º, que o relator, na arguição de descumprimento de preceito fundamental, possa ouvir “os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advogado Geral da União ou o Procurador Geral da República, no prazo comum de cinco dias” antes da apreciação do pedido liminar. Também pode o relator, depois de já ter apreciado o pedido liminar, solicitar informações às autoridades responsáveis pelo ato questionado, no prazo de dez dias, conforme estabelece o artigo 6º da mesma lei.

Contudo, verificando se que a arguição de descumprimento de preceito fundamental possa vir a assumir a forma de controle concentrado e abstrato de constitucionalidade e ter, por isso mesmo, efeitos erga omnes e efeitos vinculantes, não existe como descartar a possibilidade de entidades sociais pleitearem sua admissão no processo na condição de amicus curiae, possibilidade fundamentada não apenas pelo artigo 7º, §2º, da Lei 9.868/99, mas também na ordem constitucional.

Vale destacar que a partir do julgamento da ADPF 54 (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54 – que garante a interrupção terapêutica da gravidez de feto anencéfalo), de relatoria do Ministro Marco Aurélio, o entendimento do Supremo Tribunal Federal pacificou-se no sentido de que a intervenção de entidades e órgãos na ação de descumprimento de preceito fundamental fica a critério do relator do processo, ou seja, só será possível intervir na ação de descumprimento de preceito fundamental da qualidade de amicus curiae quando este for provocado pelo relator para se manifestar no processo. O Ministro fundamentou sua decisão explicando que, no caso em questão, não existia “direito subjetivo público” implantado na entidade que requereu o ingresso na qualidade de amigo da Corte.

Assim, verificando a literalidade do artigo 7º, §2º da Lei n. 9.868/99, embora este não disponha sobre a arguição de descumprimento de preceito fundamental, percebe-se que ele dá abertura ao raciocínio de que a única forma de intervenção do amicus curiae é a provocada, em conformidade com aquilo que ficou exposto no julgamento da ADPF 54 de relatoria do Ministro Marco Aurélio.

Sendo assim, verifica-se o posicionamento da jurisprudência brasileira no sentido de admissão e processamento da figura amicus curiae na ação de descumprimento de preceito fundamental.

1.1.4 No Recurso Extraordinário

 A Emenda Constitucional 45/2004 incluiu o § 3º no artigo 102 da Constituição Federal, o qual introduziu o instituto da repercussão geral nos recursos extraordinários. A razão para que o instituto viesse a ser incluído no ordenamento jurídico brasileiro baseia-se principalmente na proliferação de recursos extraordinários contendo matéria de pouca relevância, interpostos perante o Supremo Tribunal Federal. Em relação ao tema se expõe o seguinte pensamento:

O instituto da repercussão geral, criado pela EC nº 45 e agora regulamentado pela Lei 11.418/06 tem, como se viu, o claro propósito de diminuir a avalanche de recursos extraordinários que diariamente aportam o Supremo Tribunal Federal, anelando, com isso, tornar mais racional a atividade judicante perante a suprema corte brasileira. Com a regulamentação ora efetivada, busca-se acentuar a tarefa do STF de decidir questões de impacto para os interesses da nação, retirando da pauta de apreciação desse corte a análise de controvérsias que, conquanto importantes para as partes litigantes não apresentavam relevância extra murus.

 A regulamentação do dispositivo constitucional se deu com a introdução do artigo 543-A no Código de Processo Civil, através da Lei 11.418/2006, o qual trouxe consigo não apenas o requisito da repercussão geral para admissibilidade do recurso extraordinário, mas também a possibilidade de que o Relator admita a manifestação de terceiros em análise de repercussão geral.

Contudo, é o § 2º do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal que regulamenta a manifestação de terceiros em questões relacionadas à repercussão geral no Recurso Extraordinário.

 Dessa forma, verifica-se que, no direito brasileiro, juntamente com a repercussão geral surgiu também mais uma possibilidade para a manifestação de terceiros no processo, que seja na qualidade de amicus curiae. Buscando uma compreensão mais ampla sobre o que está sendo aqui debatido segue-se o artigo 323, § 2º do Regimento Interno no Supremo Tribunal Federal:

 Art. 323 Quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão, o (a) Relator (a) submeterá, por meio eletrônico, aos demais Ministros, cópia de sua manifestação sobre a existência, ou não, de repercussão geral

 § 2º Mediante decisão irrecorrível, poderá o(a) Relator(a) admitir de ofício ou a requerimento, em prazo que fixar, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, sobre a repercussão geral.

O referido dispositivo demonstra a abertura que o próprio Supremo Tribunal Federal deu às partes interessadas para ingressarem na qualidade de amicus curiae em Recursos Extraordinários. Verifica-se, portanto, a importância que o instituto da repercussão geral teve no nascimento de mais uma das poucas possibilidades de intervenção em processos judiciais como amicus curiae.

1.1.5 No Recurso Especial

No que tange a possibilidade de atuação na qualidade de amicus curiae em sede de Recursos Especiais, a situação assemelha-se a dos Recursos Extraordinários. Visando a diminuição da sobrecarga de recursos interpostos perante o Superior Tribunal de Justiça (STJ), a Lei 11.672/08 introduziu no Código de Processo Civil o artigo 543-C, o qual regulamentou o Recurso Especial Repetitivo. A partir deste dispositivo ficou configurada no ordenamento jurídico brasileiro a possibilidade do STJ julgar múltiplos recursos que envolvam a mesma questão de direito. O conteúdo do caput e do parágrafo quarto do dispositivo contempla o seguinte:

 Art. 543-C Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo.

§ 4º O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de Justiça e considerando a relevância da matéria, poderá admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia.

Na redação do artigo percebe-se claramente a intenção do legislador de restringir o ingresso de recursos análogos, que aguardam por paradigmas do Superior Tribunal de Justiça.

 Consegue-se verificar também a consagração de mais uma possibilidade de intervenção de terceiros à lide na qualidade de amicus curiae. Contudo, deve-se observar o que dispõe o artigo primeiro, caput, e o artigo terceiro, inciso I da Resolução 8/2008 do Superior Tribunal de Justiça que regula esta possibilidade de intervenção:

Art. 1º Havendo multiplicidade de recursos especiais com fundamento em idêntica questão de direito, caberá ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido (CPC, art. 541) admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia, os quais serão encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, ficando os demais suspensos até o pronunciamento definitivo do Tribunal [...].

Art. 3º Antes do julgamento do recurso, o Relator: I – poderá solicitar informações aos tribunais estaduais ou federais a respeito da controvérsia e autorizar, ante a relevância da matéria, a manifestação escrita de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia, a serem prestadas no prazo de quinze dias.

Em relação a esta possibilidade de intervenção, cabe observar que o requisito relevância da matéria é aplicado por analogia à Lei 9.868/99, a qual estabelece este requisito para o ingresso de terceiros na qualidade de amicus curiae nas ações diretas de inconstitucionalidade, conforme já verificado anteriormente neste estudo.

1.2 RATIONE PERSONAE

1.2.1 Comissão de Valores Mobiliários – CVM

O legislador brasileiro ao criar a Lei de 6.385/76 se inspirou, mais uma vez, no modelo norte americano apresentado pela Securities and Exchange Comission (SEC), criada em 1934 para fiscalizar as companhias abertas e o mercado de ações depois da quebra da bolsa de Nova York em 1929.

 O artigo 31 da Lei 6.385/76 é o que dispõe sobre a regulação e aplicação da Comissão de Valores Mobiliários em processos judiciais, bem como autoriza a Comissão a ingressar em demandas judiciais na qualidade de amicus curiae.

 Nesse sentido há autores que, se debruçando sobre o tema, afirmam que a referida Lei é a pioneira dos amici curiae no direito brasileiro. Para a melhor compreensão e fixação sobre o tema colaciona-se a íntegra do artigo 31 da Lei 6.385/76:

Art. 31 - Nos processos judiciários que tenham por objetivo matéria incluída na competência da Comissão de Valores Mobiliários, será esta sempre intimada para, querendo, oferecer parecer ou prestar esclarecimentos, no prazo de quinze dias a contar da intimação.

 § 1º - A intimação far-se-á, logo após a contestação, por mandado ou por carta com aviso de recebimento, conforme a Comissão tenha, ou não, sede ou representação na comarca em que tenha sido proposta a ação.

 § 2º - Se a Comissão oferecer parecer ou prestar esclarecimentos, será intimada de todos os atos processuais subsequentes, pelo jornal oficial que publica expedientes forense ou por carta com aviso de recebimento, nos termos do parágrafo anterior.

 § 3º - A comissão é atribuída legitimidade para interpor recursos, quando as partes não o fizeram.

§ 4º - O prazo para os efeitos do parágrafo anterior começará a correr, independentemente de nova intimação, no dia imediato aquele em que findar o das partes.

 A partir da leitura do caput do artigo verifica-se com clareza que o legislador abriu a possibilidade para que a Comissão de Valores Mobiliários ingresse no processo judicial, com o intuito de aclarar o julgador esclarecendo questões referentes a matérias que digam respeito ao mercado de capitais.

 Diante da complexidade de se entender o procedimento do Mercado de Capitais, constata-se a importância da Comissão de Valores Mobiliários em estar ocupando, no direito brasileiro, uma posição tão importante.

 Embora o ordenamento jurídico pátrio não qualifique expressamente a atuação da CVM em processos judiciais na condição de amicus curiae, a doutrina brasileira tem o entendimento de que ela foi a primeira entidade a ser legitimada para atuar como tal. Tendo em vista o modo como a CVM se posta no processo, auxiliando o magistrado para uma “prestação jurisdicional tecnicamente informada”, pode-se constatar que essa modalidade interventiva fundamenta-se na total neutralidade, sendo uma intervenção despreocupada com o resultado final do processo.

Porém, essa intervenção da CVM acaba por revelar-se como uma forma interventiva interessada, contudo o que acontece é que esse interesse não diz respeito às subjetivas posições expostas na lide em que se enfrentam autor e réu. Deste modo trata-se de um interesse que ultrapassa as fronteiras jurídicas das partes e que se envolve muito mais com os interesses institucionais.

Portando, conforme explicitado acima, grande parte da doutrina entende que nos casos em que há intervenção da CVM na qualidade de amicus curiae, trata-se de uma intervenção neutra.

1.2.1Intervenção obrigatória da CVM

 Embora o artigo 31 da Lei 6.385/76 abra margem para o entendimento de que a intervenção da CVM é obrigatória nos processos judiciais que versem sobre a matéria de competência da Comissão, ao analisar melhor o dispositivo, verifica-se que, uma vez intimada, a CVM pode ou não manifestar-se no processo, contanto que o faça de modo justificado. Seja porque entende que a hipótese não comporta a sua intervenção, ou porque entende que as informações dos autos já se mostram suficientes para a resolução do conflito

 Sendo assim, se não houver intervenção da CVM no processo, mesmo quando intimada para prestar esclarecimentos, a inércia processual do Conselho não gera nulidade processual, uma vez que o dispositivo expõe a obrigatoriedade da intimação do Conselho, mas não a obrigatoriedade deste a intervir no processo quando intimado. Assim verifica-se o caráter facultativo da intervenção por parte da Comissão de Valores Mobiliários na qualidade de amicus curiae.

Por fim, é oportuno esclarecer que o prazo para manifestação da CVM é de 15 dias a contar da intimação, conforme o que estabelece o artigo 31 da Lei 9.385/76.

1.2.1.2 Momento de intervir

 A manifestação da CVM pode se dar a qualquer tempo, inclusive após a publicação da sentença, já que conforme consagra o §3º do artigo 31 da Lei 6.385/76, o Conselho de Valores Mobiliários tem legitimidade para recorrer mesmo quando as partes não recorrerem.

 Sendo assim, o trânsito em julgado de uma sentença de mérito ou o término do prazo para interposição de recurso, é o que determina prazo final para a intervenção da CVM no processo.

1.2.1 Legitimidade para recorrer

Com todo o exposto, verifica-se que o disposto pela Lei 6.385/76 prevê expressamente a possibilidade da CVM de interpor recursos da decisão proferida nas lides em que ingressa na qualidade de amicus curiae. O que vale referir em relação ao tema deste tópico é que a interposição do recurso pressupõe que as partes não tenham recorrido. Tanto é assim que o §4º da referida Lei coloca que o prazo para interposição de recurso por parte da CVM tem início no dia imediato aquele em que tiver fim o das partes, independentemente de nova intimação.

1.2.2 Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE

 O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), autarquia que dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações no âmbito econômico, teve sua criação a partir da Lei 8.884/94. Com isso o CADE passou a regular o direito relativo à ordem econômica e o direito concorrencial ou antitruste no Brasil. Contudo, visando conferir maior efetividade e celeridade ao Conselho, bem como aprimorar a sua estrutura, a Lei 8.884/94 foi modificada pela Lei 12.529/11, a qual entrou em vigor em 2012 e alterou substancialmente a estrutura do CADE.

O novel diploma legal uniu a secretaria de Desenvolvimento Econômico ao CADE, criando a Superintendência Geral, além de alterar as infrações e penalidades às práticas de abuso do poder econômico. Mesmo com a modificação de grande parte da Lei 8.884/94 a possibilidade de intervenção do CADE em processos judiciais que discutam a aplicação de leis de natureza econômica foi mantida, estando agora prevista no artigo 118 de Lei 12.529/11:

“Art. 118. Nos processos judiciais em que se discuta a aplicação desta Lei, o CADE deverá ser intimado para, querendo, intervir no feito na qualidade de assistente.”

A simples leitura do dispositivo chama a atenção desde logo, e isso ocorre pelo fato deste qualificar a modalidade de intervenção do CADE, bem como apontar a facultatividade desta intervenção. Como se pode verificar, o artigo expressa literalmente que o CADE intervirá no processo quando quiser e, querendo, intervirá na qualidade de assistente.

Contudo, mesmo existindo referência expressa no dispositivo acerca da qualidade de intervenção do CADE nos processos judiciais, parte da doutrina tem ampliado o entendimento de que a intervenção da autarquia não pode ser qualificada como assistência. Tendo em vista, principalmente, que a assistência estampada nos artigos 50 a 55 do Código de Processo Civil depende sempre, e em qualquer caso, da demonstração específica de “interesse jurídico”. Sendo assim, como poderia o CADE intervir no processo na qualidade de assistente, sendo que este é pessoa jurídica, autarquia que não possui “interesse” ou “direito” “seu”, “subjetivado” e individualizado.

Diante da atividade fiscalizadora e do auxílio ao magistrado nas questões concorrenciais existe o entendimento que o CADE não intervém no processo na qualidade tradicional de assistente, mas sim como amicus curiae. Seguindo este raciocínio, Didier Jr. entende que “intervém o CADE, nestas demandas, na qualidade de amicus curiae para auxiliar o magistrado na solução das intricadas questões concorrenciais”[7].

1.2.3 A facultatividade da intervenção do CADE

Conforme relatado no tópico anterior, o artigo da Lei que definiu a intervenção da autarquia em processos judiciais expressou de modo literal a facultatividade na intervenção. Nesse mesmo sentido, parte da doutrina tem acolhido este posicionamento.

 Tendo em vista que não existe razão para que o CADE tenha que intervir em toda e qualquer demanda judicial que verse sobre direito anticoncorrencial, fica a critério da própria autarquia a decisão de intervir ou não no processo.

 Contudo, ao analisar o dispositivo verifica-se a obrigatoriedade do Juiz expedir intimação para que o CADE intervenha ou não na lide. O artigo 118 define expressamente que em processos que versem sobre a aplicação da Lei 12.529/11 “o CADE deverá ser intimado, para querendo, intervir no feito na qualidade de assistente”. Dessa forma configura-se a obrigatoriedade da intimação.

1.2.4 Casos em que o CADE pode intervir

A faculdade de intervenção imposta pelo artigo 118 da Lei de n. 12.529/11 é bastante ampla, uma vez que ele autoriza o ingresso do CADE em qualquer ação individual ou coletiva que diga respeito a quaisquer bens tutelados pela referida lei. Sendo assim, toda e qualquer situação que venha a ferir, na prática ou em tese, os bens de ordem econômica estará autorizado o CADE a intervir mediante intimação.


[1] NERY JR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 7ª edição, revista e ampliada. São Paulo: RT, 2003

[2] BUENO, Cássio Scarpinella. Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmático. 2. ed. rv. at. e amp. São Paulo: Saraiva, 2008

[3] ADIn 3.747/BA

[4] DEL PRÁ, Carlos Gustavo Rodrigues. Amicus Curiae. Instrumento de participação democrática e de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. Curitiba: Juruá, 2007

[5] AGUIAR, Mirella de Carvalho. Amicus Curiae. Salvador: Jus Podium, 2005.

[6] CUNHA JR, Dirley da. A intervenção de terceiros no processo de controle abstrato de constitucionalidade - a intervenção do particular, do co-legitimado e do amicus curiae na ADIN, ADC, e ADPF. In:DIDIER JR, Fredie e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords.). Aspectos polêmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004

[7] DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 7. ed. Bahia: Podium, 2007.



Informações sobre o texto

Este texto foi publicado diretamente pela autora. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi.

Comentários

0

Livraria