É situação que ainda gera dúvidas para os jurisdicionados o fato de haver recurso de agravo de instrumento pendente de julgamento no tribunal e existir sentença proferida sem que contra ela a parte tenha interposto recurso de apelação.
Daí vem a controvérsia: houve trânsito em julgado e o recurso de agravo de instrumento perdeu o seu objeto, ou o agravo poderá ser julgado pelo Tribunal, cassando-se a sentença? Como se explica, para aqueles que entendem possível o julgamento do agravo, a situação jurídico-processual que daí advém?
A questão é controvertida: de um lado, há doutrinadores que admitem o trânsito em julgado da sentença com a simples ausência de recurso de apelação, pois o agravo antes interposto só teria o condão de obstar a preclusão relativamente à decisão que se impugnou, não das demais decisões decididas no processo. TERESA WAMBIER chega a registrar que a não interposição da apelação seria comportamento incompatível com a vontade de recorrer (parágrafo único do artigo 503 e artigo 522, todos do CPC), podendo ser considerado tal ato renúncia ao recurso de agravo.
Por outro lado, há os que entendem que a interposição do agravo de instrumento obsta a coisa julgada material e condiciona a eficácia da sentença ao provimento do recurso. Nessa corrente estão, entre outros, GALENO LACERDA e NELSON NERY JUNIOR .
A própria jurisprudência se divide, existindo, por exemplo, no Superior Tribunal de Justiça - STJ, precedentes que ora seguem a primeira corrente, ora a segunda. O Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, aposentado do STJ, afirma que a sentença com trânsito em julgado nesses casos somente será afastada nos casos em que se impugnou nulidade ipso jure (REsp 80.049-MG).
Com a não interposição do recurso de apelação, não há que se falar em renúncia ao agravo, como bem pontuou NELSON NERY JUNIOR, pois "renúncia" pressupõe recurso ainda não interposto, ou seja, falar-se-ia em renúncia ao direito de recorrer por agravo de instrumento, o que no caso em estudo é impossível, considerando que o agravo já teria sido interposto. Só se pode falar em desistência na hipótese da parte assim expressamente requerer.
Não há tampouco "aquiescência" (artigo 563, CPC), pois aquiescência é modo - e não forma - de extinção de direitos e deve ser sempre entendida restritivamente. Vale dizer, "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei" (inciso II do caput do artigo 5º, da CF), sendo impossível presumir neste particular que a parte concordou com o provimento final.
Para aqueles que entendem que o recurso de agravo não poderia mais ser julgado, passando a ter eficácia plena a sentença, uma outra explicação deveria ser dada, pois não há renúncia, aquiescência, tampouco outro ato que possa ser interpretado como comportamento incompatível com a vontade de recorrer.
O fato é simples: o recurso de agravo de instrumento não pode ser confundido ou prejudicado com o fato de haver transcorrido in albis o prazo para interposição do recurso de apelação. Esses dois recursos são objetos de irresignações diferentes e são interpostos em momentos processuais separados, na forma e prazo diversos. A existência de um recurso de agravo de instrumento pendente de julgamento no tribunal traz para o recorrente um direito subjetivo público de ver o seu recurso julgado e a questão definida no âmbito jurisdicional, o que impede a preclusão e a eficácia do conteúdo da sentença.
Segundo NELSON NERY JUNIOR , o juiz poderia ainda se retratar, tendo a decisão efeito infringente à sentença. Respeitosamente, há que se entender como impossível esta hipótese. É peremptório o artigo 463 do CPC ao especificar que ao proferir a sentença - leia-se: publicar em Cartório -- o juiz cumpre e acaba o seu ofício jurisdicional, só podendo alterá-la para corrigir inexatidões materiais ou por embargos declaratórios. Portanto, a hipótese definida por NERY JUNIOR só poderia acontecer até a publicação da sentença em Cartório. A controvérsia haverá de ser deixada somente para o tribunal, uma vez que ocorreu para o juiz a preclusão.
Não poderia ainda haver coisa julgada e eficácia plena da sentença proferida, pois ainda não precluiu uma questão especificamente impugnada no curso do processo e que sobre ela ainda há pendência jurisdicional. Isto se dá porque o princípio da singularidade - unirrecorribilidade - assim impõe. A parte tinha o ônus de recorrer naquele determinado momento processual e recorreu, sendo certo que, por força do princípio da recorribilidade em separado, o processo permaneceu com sua marcha (artigo 497, CPC) até a sentença, que fica sob condição resolutiva e dependerá do julgamento do agravo no tribunal.
A condição resolutiva neste particular é a da eficácia da sentença - não há que se falar ainda em efeitos da sentença - e a eficácia do comando jurisdicional, seguida da operação dos seus efeitos concretos, fica condicionada ao não provimento do agravo.
Certo é que há vedação legal de sentença que imponha condição, dado o seu caráter imperativo, mas aqui se fala em condição resolutiva da eficácia de uma sentença, não dos termos em que a questão foi decidida pelo juiz. Não pode haver condição para a resolução da controvérsia, mas, o momento em que o comando jurisdicional estará apto a gerar seus efeitos é que fica postergado, aguardando o julgamento do agravo de instrumento no tribunal.
O que se disse acima é plenamente válido e facilmente observado na nossa sistemática processual, quando, por exemplo, o artigo 475 do CPC determina que as sentenças que julguem questões ali indicadas estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição, não surtindo seus efeitos até decisão do tribunal. A remessa obrigatória, que alguns chamam erroneamente de "apelação ex officio", é exemplo claro para o entendimento da questão.
Há também o caso do recurso de apelação sem efeito suspensivo. "A eficácia da sentença começa com o seu proferimento se dela não cabe recurso suspensivo", diz PONTES DE MIRANDA . Nos casos do artigo 520, CPC, não ficará tal eficácia também condicionada ao não provimento da apelação? Tanto é assim que a execução daquele julgado é provisória, asseverando ainda o inciso I do caput do artigo 588, CPC, que correrá por conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os prejuízos que o executado venha a sofrer.
Assim, os atos processuais praticados após a interposição do agravo de instrumento ficam sob condição resolutiva, sendo tal hipótese possível ante a própria sistemática processual adotada pelo CPC. Mesmo depois de proferida a sentença deve o agravo ser julgado, somando-se a todos os argumentos lançados acima, além do preceito do artigo 497, a idéia do artigo 516 do CPC, que registra ainda que seja na parte do recurso de apelação: "ficam também submetidas ao tribunal as questões anteriores à sentença, ainda não decididas". A idéia deste preceito pode ser usada para a análise do caso em estudo, máxime existindo questão especificamente impugnada e ainda não decidida. Este é justamente o caso do agravo de instrumento pendente de julgamento mesmo após haver sentença proferida. A ausência do recurso de apelação só faz com que o agravo não seja julgado caso este tenha sido interposto na forma retida.
Corroborando a tese de que a impugnação específica gera ao jurisdicionado direito subjetivo público de ver o agravo julgado, obstando a coisa julgada material da sentença, ponderou o Supremo Tribunal Federal, em acórdão que teve como relator o saudoso Ministro Suares Muñoz (RTJ 91/320):
"O efeito devolutivo do agravo de instrumento, interposto contra o despacho saneador, faz com que a sentença proferida na causa fique com sua eficácia condicionada ao desprovimento do agravo, no que concerne às questões nele ventiladas."
Outros Egrégios Tribunais assim também já consideraram:
"[...] Agravo de instrumento julgado na origem. Recurso especial ainda pendente. Sentença proferida no processo principal. Coisa julgada. Inocorrência. Eficácia condicionada ao desprovimento do agravo. Certo que o agravo de instrumento não tem efeito suspensivo, podendo o feito prosseguir. A sentença de mérito proferida no processo, entretanto, fica com sua eficácia condicionada, não constituindo nem mesmo o trânsito em julgado causa obstativa ao julgamento do agravo [...]" (STJ; REsp 28137; Rel.: Min. Hélio Mosimann; j.: 10.11.1993. No mesmo sentido: STJ; REsp 182.562-RJ; Rel.: Min. Demócrito Reinaldo; j.: 27.4.1999)
"[...]3. O agravo de instrumento não tem, em regra, efeito suspensivo, o que permite o curso normal da demanda, inclusive com a edição da respectiva sentença. E o efeito devolutivo, no caso, faz com que o julgado fique com sua eficácia condicionada ao desprovimento do agravo, no que concerne às questões nele ventiladas." (TJDFT; APC 165296; Rel. Des. Walter Xavier; j,: 21.5.1997)
"Despacho saneador - omissão quanto à produção de provas - inadmissibilidade - ineficácia dos atos processuais posteriores ao saneador - Recurso provido para esse fim." (TJSP; RJTESP 124/356; Rel.: Des. Viana Santos)
"[...] 1 - A eficácia da sentença proferida antes do julgamento de anterior agravo de instrumento fica condicionada ao seu improvimento, se as questões nele debatidas forem com ela incompatíveis." (TRF-1ª Região; AG 1998.01.00.086116-1 /BA; Rel.: Des. Jirair Aram Meguerian; j.: 8.10.1999)
A solução parece estar mesmo da forma como os julgados acima alinhavados colocaram. A interposição do recurso do agravo de instrumento, em razão do princípio da unirrecorribilidade da decisão e da ampla defesa, traz ao jurisdicionado o direito subjetivo de ver aquela questão especificamente impugnada resolvida, e nisto está a essência do efeito devolutivo do agravo de instrumento.
É possível ir um pouco mais adiante na conclusão: caso a questão a ser resolvida em sede de agravo seja de ordem pública, capaz de ensejar o encerramento do processo, como a ilegitimidade da parte, por exemplo, por conta do efeito devolutivo, a decisão do tribunal que acolher o pedido do agravo para reformar a decisão interlocutória, mesmo que no processo já haja sentença proferida sem que contra ela a parte tenha interposto recurso de apelação, terá o condão de extinguir o processo. Não há como se furtar ao fato de que de neste caso nenhum efeito terá a sentença, cabendo contra a decisão do tribunal que extinguiu o processo recurso para as instâncias superiores.
Diante de todas as conclusões aqui feitas, deve prevalecer o entendimento de que não é apenas de bom tom que o agravo seja julgado mesmo quando não há apelação, mas manifesto deve do tribunal e direito subjetivo público do jurisdicionado ver seu recurso pendente de julgamento ser resolvido. Isso se dá justamente em razão do efeito devolutivo de que o agravo é dotado, sendo que a prestação jurisdicional só se completará quando o ponto específico impugnado se resolver. O enfoque deve ser dado ao efeito devolutivo para se chegar a esta conclusão; não ao efeito suspensivo – ou a ausência deste --, pois hodiernamente o conceito de jurisdição não implica apenas existência de coisa julgada, mas efetiva prestação jurisdicional sob os olhos do princípio da instrumentalidade do processo.
Notas:
1.MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. vol. V. p. 657;
2. SANTOS, Ernane Fidélis. Manual de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1994. vol. 1. p. 521.
3. WAMBIER, Theresa Arruda Alvim. O Novo Regime do Agravo. 2ª ed. São Paulo, RT: 1996. pp. 356-8.
4. cf. RT 602/186.
5. NERY JUNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais: teoria geral dos recursos. 4ª ed. São Paulo, RT: 1957. p. 374.
6. STJ; Min. Ilmar Galvão; REsp nº 2855/SP; j.: 18.6.1990; STJ; REsp. nº 292.565-RS; Rel.: Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira; p.: 5.8.2002; STJ; REsp nº 80.049-MG; Rel.: Min. Fontes de Alencar; p.: 30.3.1998.
7. STJ; REsp nº 141.165-SP; Rel.: Min. Eduardo Ribeiro; p.: 1º.8.2000; STJ; REsp 28.137-PR; Rel.: Min. Hélio Mosimann; j.: 13.12.1993.
8. ob. cit.; p. 374.
9. ob. cit.; p. 374.
10. MIRANDA, Francisco Cavalcantti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 2a ed. Forense: Rio de Janeiro, 200. Tomo VII. p. 34
