1 O PRINCÍPIO DA IGUALDADE
A principiologia é uma área de ocupação dos estudos jurídicos, cujo enfoque, o mais variado, abrangendo o campo das possibilidades de relação entre os princípios e o direito posto, cada vez mais tem chamado a atenção dos juristas. Se algum amante de coletâneas ousasse catalogar todos os princípios reconhecidos, senão integralmente por todos, pelo menos por parcela significante da doutrina, talvez veria aparecer frente aos seus olhos, o enorme rol que coletara preencher folhas. Dentre os arquivados por nosso curioso amigo, com certeza haveria alguns princípios de maior destaque, mas que, espremidos em um catálogo, não revelariam a primazia frente a massa dos outros, por vezes seus subordinados, e nem se deixariam ver naquilo que eles superiormente possuem de relevância na ordem política e jurídica.
O princípio da igualdade é um desses princípios jurídicos de ordem superior. Isso decorre não por minha opinião, como se eu fosse algum tipo de escritor publicitário a enfatizar aquilo a respeito do qual me pronuncio, mas por razões históricas, a saber, o fato de a igualdade ser constantemente referenciada — quando não reverenciada —, nos momentos mais decisivos da elaboração dos regimes políticos e jurídicos. Entre um vasto conjunto de explicações que rastreia o porquê desse princípio ter alçado o nobre patamar que alcançou, duas grandes razões são as mais decisivas.
A primeira delas remonta à antiguidade, ao pensamento político dos gregos clássicos, para os quais a igualdade era valorada como requisito de uma ordem justa. Conforme Maria Helena da Rocha Pereira (1970, p 138) "Gabavam-se os Atenienses de terem igualdade nos direitos (isonomia), no falar (isegora) e no poder (isocracia). Esta igualdade abrange, evidentemente, os cidadãos". À guisa de exemplificação desse amor a isonomia, há os versos de Eurípedes:
Naught is more hostile to a city than a despot; where he is, there are first no laws common to all, but one man is tyrant, in whose keeping and in his alone the law resides, and in that case equality is at an end. But when the laws are written down, rich and poor alike have equal justice, and it is open to the weaker to use the same language to the prosperous when he is reviled by him, and the weaker prevails over the stronger if he have justice on his side(EURIPEDIS,THE SUPPLIANTS,429-434)
A própria célebre máxima geral da igualdade, formulada e reformulada nas mais distintas formas, de que "os iguais devem ser tratados de modo igual, e os diferentes de modo desigual", parece ter seu conteúdo extraído dos ensinamentos dos dois maiores "discípulos" de Sócrates. O próprio Platão nos diz, na obra As leis:
Ce système d'élection tient le milieu entre le système monarchique et le système démocratique, comme cela doit être dans un véritable gouvernement, parce qu'il ne saurait y avoir d'amitié entre les esclaves et les maîtres, ni entre les gens de rien et les hommes de mérite. Entre gens inégaux, l'égalité devient inégalité, si la proportion n'est pas gardée, et ce sont ces deux extrêmes de l'égalité et de l'inégalité qui remplissent les États de séditions.(Platon, les lois, VI, 757, mais especificamente 757a)
Aristóteles, por sua vez, na obra Ética à Nicomaco, expressa que:
Siendo así, lo justo supone necesariamente cuatro términos por lo menos: las personas para las cuales se da algo juto, que son dos, y las cosas en que se da, que son también dos. Y la igualdad será la msma para las personas que en las cosas, pues como están éstas entre sí, estarán aquéllas también. Si las persoas no son iguales, no tendrán cosas iguales (ARISTOTELES, 1954, p 325, livro V, parte III, 1131a)
Ainda Aristóteles, dessa vez na obra Política:
For all men cling to justice of some kind, but their conceptions are imperfect and they do not express the whole idea. For example, justice is thought by them to be, and is, equality, not. however, for however, for but only for equals. And inequality is thought to be, and is, justice; neither is this for all, but only for unequals. When the persons are omitted, then men judge erroneously. The reason is that they are passing judgment on themselves, and most people are bad judges in their own case. And whereas justice implies a relation to persons as well as to things, and a just distribution(ARISTOTLE, 1978, p. 477. POLITICS, livro III, parte 9, 1280ª)
A existência de uma conexão íntima entre igualdade e justiça na teoria platônica da Justiça não é evidente, e, portanto, discutível. Diferente do trecho citado da obra de Aristóteles, o fragmento que se extrai da obra de Platão para constituir a Máxima geral da igualdade não passa de um pequeno momento das especulações encontradas na obra As leis, e nela não se apresenta formulado tão essencialmente quanto nos escritos de Aristóteles.
Em Aristóteles, por sua vez, a relação é mais clara. Se não é possível afirmar que para o estagirita a justiça não se resume à igualdade, não é menos verdade que o "cerne da justiça, é, ensinava ele, a igualdade" (KAUFMANN, 2004 p 231).
Giorgio Del Vecchio (1960), em sua obra histórica-enciclopédica intitulada Justiça, afirma que, se Platão e Aristóteles sãos os mais célebres, sobretudo este último, quando o assunto é o pensamento grego no que toca a justiça- e para a principiologia, no que toca a conexão íntima entre justiça e a noção igualdade- os pitagóricos não ficam devendo, e mereciam mais atenção dos estudiosos:
É glória suprema da Filosofia itálica ou pitagórica o haver formulado, primeiro que qualquer outra, um conceito da justiça, conceito que, apesar de não exprimir a verdade integral, põe, todavia, em relevo um aspecto fundamental e especifico da mesma justiça. Para esta escola, a justiça é, acima de tudo, igualdade, ou correspondência entre termos contrapostos; e propriamente pode assimilar-se ao número quadrado, isto é, ao igual multiplicado pelo igual, porque ela devolve o mesmo pelo mesmo. Coerentemente com este conceito, mas com determinação ainda mais precisa, a mesma escola declara que a justiça consiste essencialmente na reciprocidade. (DEL VECCHIO, 1960, p 40)
Quando afirmo que uma das razões que indicariam o motivo em função do qual o princípio jurídico da igualdade haveria se tornado um dos mais essenciais no quadro principiológico do Direito estaria enraizado no pensamento grego clássico da justiça, não me resumo somente a remissão de um conteúdo originalmente elaborado, porém deixado de lado no momento mesmo em que se iniciava, mas que podemos sempre recuperá-lo pela leitura direta dos textos produzidos pelos gregos. Ler a obra de Aristóteles será, a qualquer um, bastante vantajoso. Todavia, a influência do pensamento grego não ocorre exclusivamente pela via direta, no sentido de que todos os juristas leem o estagirita e, por conseguinte, como que maravilhados pelos seus ensinamentos, os aplicassem na prática jurídica. É possível assim fazer, e há quem o faça, mas sabe-se que, em termos de amplitude social, não é desse modo que realmente acontece. Também não se pode afirmar, não veridicamente, que Aristóteles e Platão tenham por conta própria feito perdurar suas idéias por toda história, como se fossem os pais do Direito, que a cada geração fossem revividos por meio de algum juramento, semelhante aos que fazem os médicos com relação a Hipócrates. Na verdade, a mais essencial influência de Aristóteles e Platão, e da cultura grega em geral, pelo menos no tocante ao Direito, decorre do modo como os posteriores os introduziram num corpus de conhecimento jurídico, transmitido de geração à geração, passando de época em época, por um processo constante de atualização:
Nada merece mais atenção do que esta convergência, historicamente verificada, entre a especulação grega e a experiência romana, em matéria de direito. Os romanos aceitaram a mesma noção fundamental de justiça que lhes fora oferecida pelas escolas filosóficas gregas: aceitaram e, ao mesmo tempo, valorizaram-na, mercê da maior determinação resultado de suas elaborações técnicas dos institutos particulares, ou seja, a visão analítica da ratio juris. Deste modo, as duas tradições, grega e romana, se fundiram numa só, que dominou e continua dominando incontrolavelmente pensamento jurídico de todo o mundo civil (DEL VECCHIO, 1960, p 52-53)
Michel Villey confirma a influência da filosofia grega, sobretudo aristotélica, no Direito Moderno
Em suma, se compararmos, em suas grandes linhas, o direito romano com outros grandes sistemas jurídicos, ele parece surgir na história como aplicação da doutrina aristotélica. É por isso que a própria sorte do direito romano viu-se em jogo quando novas filosofias suplantaram a de Aristóteles - neoplatonismo ou novas visões de mundo judaico- cristão a que iria aderir Santo Agostinho. Quanto á renascença do direito romano na Europa moderna, a partir do século XIII, ela estará ligada á renascença de Aristóteles. (VILLEY, 2009, p 73-74)
O segundo fator que explicaria o estrelato do princípio jurídico da igualdade é de ordem política, pois "en el debate político la igualdad constituye un valor, mejor, uno de los valores fundamentales em los que las filosofías y las ideologías políticas de todos los tiempos se ha inspirado" (Bobbio, 1993, p 67).
Que a igualdade haja sido um dos lemas levantados há quatro séculos, quando da formação do Estado moderno em conjunto do seu regime jurídico constitucionalista de matriz liberal-burguês, fatos e documentos históricos não faltam para comprovar essa simultaneidade de fenômenos. Nesse ponto histórico, o observador jurídico que se resumir a estudar o fenômeno do Direito independente de sua indissociável dimensão política e histórica, deixará de lado informações tão essenciais, que não seria exagero afirmar que ele nada compreendeu.
O constitucionalismo moderno adotou a igualdade quase como o coração das primeiras constituições e das declarações de direito, quando da formação do Estados de matriz liberal. A Declaração dos Direitos da Virginia, em 1776, em seu primeiro artigo, afirmava que todos os homens nascem igualmente livres e independentes. Do mesmo modo, a Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, preceitua em seu art. 1° que "os homens nascem e sãos livres e iguais em direitos". Ainda dessa Declaração, o art. 6º enunciava: " a lei é a expressão da vontade geral (...). Ela deve ser mesma para todos, seja para proteger, seja para punir". Desde então, o princípio se desenvolveu e
ganhou tamanha difusão que " a partir de então, a igualdade perante a lei ( embora nem sempre a dicção dos textos constitucionais tenha sido idêntica) e a noção de que 'em princípio, direitos e vantagens devem beneficiar a todos, passou a constar gradativamente nos textos constitucionais, presença que alcançou a máxima expansão. Em termos quantitativos e qualitativos, no constitucionalismo do Segundo Pós-Guerra e com isenção do princípio da igualdade e dos direitos de igualdade no sistema internacional de proteção dos direitos humanos, a começar pela própria Declaração da ONU, de 1948 (SARLET, 2012, p.524)
No estudo dos princípios jurídicos como um todo, e não somente ao que é pertinente a igualdade, os juristas, doutrinadores e teóricos desenvolvem um conjunto de conceitos, noções e definições, com a finalidade de visualizarem, com a abrangência devida, a realidade multifacetada daquilo que estudam. Quando o assunto é o princípio da igualdade, não é diferente, e uma vez forjados seus instrumentos analíticos, os especialistas empenham em equacioná-los de modo que descrevam o fenômeno sobre o qual se debruçam. Seus conceitos se caracterizam por abranger as múltiplas dimensões do princípio da igualdade, ora se atendo a sua configuração corrente, isto é, no direito posto e nas jurisprudências dominantes, ora indagando sobre seus significados e práticas possíveis.
2 dA noção geral dos princípios
O termo princípio, apesar de possuir um núcleo básico de significados uniformemente simples de compreensão, é rico no que toca às repercussões provocada nas reflexões jurídicas.
"princípio derivado do latim principium (origem, começo) em sentido vulgar quer exprimir o começo da vida ou o primeiro instante em que as pessoas ou as coisas começaram a existir. É, amplamente, indicativo do começo ou origem de qualquer coisa. No sentido jurídico, notadamente no plural, quer significar as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa. E, assim, princípios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixaram para servir de norma a toda ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. Desse modo, exprimem sentido. Mostram-se a própria razão fundamental de ser das coisas jurídicas, convertendo-se em axiomas". (SILVA, De Plácido e. 1989. p.433.)
Princípio é o ponto de partida, alicerce fundamental, atuando como guia de direcionamento imprescindível. É um a lei ou verdade fundamental, primária ou geral, da qual todas as outras derivam. Um princípio, por força de ser um axioma fundador, designa a estruturação de um sistema de ideias, pensamentos ou normas. Atua como um vetor para consecução de um ideal; é a fonte que determina a rota e os mecanismos a serem usados para alcançá-lo em passos firmes.
A nosso ver, princípios gerais de direito são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas. Cobrem, desse modo, tanto o campo da pesquisa pura do Direito quanto o de sua atualização prática. Alguns deles se revestem de tamanha importância que o legislador lhes confere força de lei, com a estrutura de modelos jurídicos, inclusive no plano constitucional, consoante dispõe a nossa Constituição sobre os princípios de isonomia (igualdade de todos perante a lei), de irretroatividade da lei para a proteção dos direitos adquiridos, etc. (REALE, 2002, p. 305)
Celso Antonio Bandeira de Mello corrobora:
princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, dispositivo fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônica" (MELLO, 2000, p 747-748)
A especificação do conceito de princípios, na seara jurídica, possui interesses próprios. De acordo com Plácido e Silva(1989, p. 477)
"os princípios jurídicos, sem dúvida, significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio Direito. Indicam o alicerce do Direito. E, nesta acepção, não se compreendem somente os fundamentos jurídicos, legalmente instituídos, mas todo axioma jurídico derivado da cultura, jurídica universal. Compreendem, pois, os fundamentos da Ciência Jurídica, onde se firmaram as normas originárias ou as leis científicas do Direito, que traçam as noções em que se estrutura o próprio Direito. Assim nem sempre os princípios se inscrevem nas leis. Mas, porque servem de base ao Direito, são tidos como preceitos fundamentais para a prática do Direito e proteção aos direitos".
Para Guilherme de Souza Nucci, (2009, p. 30) principio " significa uma ordenação que se irradia e imanta o sistema normativo, proporcionando fundamento para a interpretação, integração, conhecimento e eficiente aplicação do direito positivo"
Na perspectiva de Paulo Bonavides (2001, p. 229) "Princípios são verdades objetivas, nem sempre pertencentes ao mundo do ser, senão do dever-ser, na qualidade de normas jurídicas, dotadas de vigência, validez e obrigatoriedade"
Não seria possível deixar de mencionar ainda, que segundo Leo van Holthe, os princípios jurídicos são "o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce do arcabouço legal de um Estado. Os princípios são a base das normas jurídicas, influenciando sua formação, interpretação e integração e dando coerência ao sistema normativo" (2009, p. 77) Ainda conforme o mesmo doutrinador, os princípios:
1) Possuem alto grau de generalidade, abstração e indeterminação - e, por isso, requerem um esforço hermenêutico maior para serem aplicados aos casos concretos (o que não diminui sua força normativa; 2) exercem uma posição elevada na hierarquia das fontes de Direito- pois influenciam a formação, interpretação e aplicação de outras normas jurídicas mais especificas ( sub- princípios ou regras), indicando-lhes os fins e valores a serem seguidos; 3) possuem força normativa- atualmente entende-se que as normas jurídicas dividem-se em regras e princípios, sendo que ambos impõe obrigações legais; 4) os princípios são mandamentos de otimização - os princípios não se submetem à lógica do "tudo ou nada", característico das regras (HOLTHE, 2009, p. 77-78)
Carlos Augusto Alcântara Machado fornece uma precisa analogia, pois segundo o autor, os princípios (2005, p 65), “Como tais, fornecem o DNA do ordenamento jurídico, pois, através deles, deve o sistema jurídico-normativo ser compreendido: Democracia, República, Federação, Estado de Direito, Dignidade da Pessoa Humana etc"
Conforme Luiz Guilherme Marinoni (2008), os princípios foram inicialmente vistos com grande ressalva na ciência Jurídica.
O positivismo clássico, temendo que os princípios pudessem provocar uma profunda imprevisibilidade em reação às decisões judiciais - o que também acarretaria incerteza quanto ao significado do direito-, concluiu que a atividade com os princípios deveria ser reservada a um órgão político, já que não se amoldava com a função que era esperada do juiz, isto é, com a simples aplicação do ditado da regra produzida e acabada pelo legislativo (MARINONI, 2008 , p .51)
Porém, ainda conforme lições desse doutrinador, os princípios vêm adquirido uma melhor reputação:
A doutrina, especialmente após as obras de Dworkin e Alexy, tem feito a distinção entre princípios e regras. Enquanto as regras se esgotam em si mesmas, na medida em que descrevem o que se deve, não se deve ou se pode fazer em determinadas situações, os princípios são constitutivos da ordem jurídica, revelando os valores ou os critérios que devam orientar a compreensão e aplicação das regras diante das situações concretas (MARINONI, 2008, p. 49)
Nestor Távora e Rosmar Antonni dão grande contribuição no esclarecimento da relação entre princípios e normas:
Os princípios não estão no sistema em um rol taxativo. Em verdade, diante da atividade do jurista para a construção da norma jurídica, serão possíveis aplicações que evidenciem tantos princípios constitucionais expressos como princípios constitucionais decorrentes do sistema constitucional (TÁVORA; ANTONNI, 2009, p. 44)
Marcelo Lima Guerra defende o seguinte posicionamento:
Assim, se através de uma norma-princípio, o ordenamento comanda (prescreve) a realização de um fim, ipso facto comanda igualmente, a adoção dos meios aptos para tanto. Consistindo tais meios, como se viu, em um conjunto de ações e omissões, prescrever ou comandar a realização de um fim, através de uma norma-princípio, implica prescrever ou comandar as respectivas ações e omissões que se revele meios para aquele fim (GUERRA, 2003, p. 87)
Enquanto os princípios, não registrados em rol taxativo, possuem no horizonte a determinação para realização de fins juridicamente decisivos, as regras são normas que estabelecem a previsão de obrigações, permissões e proibições, prescrevendo comportamentos.
Nos princípios constitucionais são depositados os valores fundamentais de uma ordem jurídica, condensando os valores tidos por fundadores de toda órbita jurídica.
[...] os princípios constitucionais são, precisamente, a síntese dos calores mais relevantes da ordem jurídica. A Constituição [...] não é um simples agrupamento de regras que se justapõem ou que se superpõem. A idéia de sistema funda-se na de harmonia, de partes que convivem sem atritos. Em toda ordem jurídica existem valores superiores e diretrizes fundamentais que 'costuram' suas diferentes partes. Os princípios constitucionais consubstanciam as premissas básicas de uma dada ordem jurídica, irradiando-se por todo o sistema. Eles indicam o ponto de partida e os caminhos a serem percorridas (BARROSO, 1996, p .142-143)
Na mesma linha de pensamento, para Suzana Maria da Glória Ferreira:
Os princípios são encontrados em todos os escalões do ordenamento jurídico, porém, os constitucionais sãos os mais importantes. A Constituição é documento jurídico que contem em seu texto princípios que encarnam valores supres e superiores havidos na sociedade (FERREIRA, 2004, p. 30)
Os princípios afincados no bojo da Magna Carta exercem função de relevo no ordenamento jurídico pátrio, tanto é que são erigidos à categoria de princípios constitucionais. Por isso que:
Por fim, os princípios constitucionais estabelecidos consistem em determinadas normas que se encontram espalhadas pelo texto da constituição, e, além de organizarem a própria federação, estabelecem preceitos centrais de observância obrigatória aos Estados-membros em sua auto-organização.(MORAES, 2014, p. 272)
Constituem, sobremaneira, orientações e comandos de natureza basilar, tomados a partir do sistema constitucional vigente, da racionalidade do ordenamento legal e capazes de evidenciar a ordem juridico-constitucional imperante em um dado período.
Uma vez exposta uma noção geral sobre principios, estamos em base sólida para tratar mais minunciosamente o principio da igualdade.
