A Lei nº 8.666/93 foi editada para regulamentar o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal de 1988, que impõe a obrigatoriedade de licitação para contratos administrativos, ressalvados os casos especificados na legislação. Dentre as ressalvas permitidas pelo texto constitucional, a Lei nº 8.666/93 elencou, como não poderia deixar de ser, a inexigibilidade de licitação, isto é, a hipótese em que a realização de licitação é impossível, por exemplo, por não ser viável a estipulação de critérios objetivos para julgamento de propostas dos eventuais interessados em contratar com a Administração Pública. Dá-se isto, por exemplo, na contratação de artistas consagrados pela crítica especializada ou pela opinião pública.
Nesse espírito, a Lei nº 8.666/93 dispõe:
“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.” (nossos grifos)
Os elementos básicos da contratação de profissional do setor artístico sem realização de licitação são, portanto, os seguintes:
(i) inviabilidade de competição;
(ii) contratação de profissional de qualquer setor artístico;
(iii) ser o artista consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública;
(iv) a contratação deve realizar-se diretamente ou através de empresário exclusivo.
Nos termos do art. 22, § 4º, da Lei nº 8.666/93, o concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores. Em casos tais, a competição é viável e, portanto, a realização da licitação é a regra, porque à Administração Pública interessa o produto artístico, o “trabalho”, como diz a lei. Obviamente, é notado o desempenho do artista na confecção do produto, do trabalho objeto do concurso, mas o produto em si é o objeto almejado pela Administração Pública na relação jurídica travada com o artista a ser premiado, não o desempenho em si do artista (“facere”, performance), como ocorre com a apresentação de um cantor ou dançarino.[1]
Se a Administração Pública deseja selecionar uma estátua que servirá de ornamento a uma praça importante do município, valer-se-á da licitação na modalidade de concurso, estipulando valor de prêmio/remuneração suficiente para atrair bons artistas. Diferentemente, quando o desempenho em si do artista é o objeto de interesse para a Administração Pública, não há dúvidas de que, preenchidos os demais requisitos legais, o artista deve ser contratado com base no inciso III do art. 25 da Lei nº 8.666/93, pois aqui a contratação é intuitu personae. Isto é, da singularidade da performance artística em si, porque será feita por determinado artista consagrado, resulta a inviabilidade de competição, a amparar a contratação, deste artista, sem licitação, nos moldes da legislação ora em análise. Por exemplo, a apresentação de um famoso dançarino.
Leciona Marçal Justen Filho:
“A atividade artística consiste em uma emanação direta da personalidade e da criatividade humanas. Nessa medida, é impossível verificar-se identidade de atuações. Isso não impede, porém, eventual comparação entre as performances artísticas. O concurso consiste, muitas vezes, em competição entre artistas para seleção do melhor desempenho. Quando houver interesse de premiação da melhor performance em determinada área das artes, a Administração Pública deverá valer-se do concurso disciplinado na Lei nº 8.666. Assim, por exemplo, a escolha de uma composição musical para símbolo de instituições públicas poderá ser produzida através de um concurso com premiação para a melhor obra.
Mas há casos em que a necessidade estatal relaciona-se com o desempenho artístico propriamente dito. Não se tratará de selecionar o melhor para atribuir-lhe um destaque, mas de obter os préstimos de um artista para atender certa necessidade pública. Nesses casos, torna-se inviável a seleção através de licitação, eis que não haverá critério objetivo de julgamento. Será impossível identificar um ângulo único e determinado para diferenciar as diferentes performances artísticas. Daí a caracterização da inviabilidade de competição.”[2]
Haverá também situações em que, ainda que a Administração Pública queira um produto artístico a ser elaborado sob demanda, não estará obrigada a realizar licitação. E tal se dará exatamente quando se pretenda a contratação de um específico artista. Veja-se que, aqui, há uma escolha discricionária da Administração Pública: não basta que seja um produto elaborado por um artista qualquer, onde apenas a qualidade do produto artístico em si (trabalho) seria levada em consideração quanto ao julgamento do desempenho do artista, hipótese em que caberia o concurso, mas, de outro modo, pretende-se que o trabalho seja elaborado por um artista específico, para que a obra leve o seu nome e as características específicas que decorrem de sua personalidade e de seu modo de fazer arte. Desde que se trate de artista consagrado, como exige o inciso III do art. 25 da Lei nº 8.666, este direcionamento da contratação é plenamente possível, sob os prismas de constitucionalidade e legalidade, pois não se estará violando os princípios de impessoalidade e moralidade da Administração Pública, em razão da própria natureza das coisas, no sentido de que cada artista é singular.
A lei não pode ignorar, nem ignora, a realidade, ou seja, o talento individual, a genialidade e/ou a fama de cada artista, as características, histórico e valor cultural do conjunto da obra de um artista, enfim, a consagração que cada artista alcança perante a sociedade em geral e/ou crítica especializada. É contratação intuitu personae não por violação ao princípio da impessoalidade, mas porque não pode ser diferente, pois não se teria o mesmo resultado. Como posto pelo ex-Ministro Cezar Peluso, então no STF:
“…E, para não invocar nem artistas brasileiros, mortos nem vivos, mas para demonstrar, por hipérbole, como realmente o caso não era de exigibilidade de licitação, comparo: é como se alguém resolvesse contratar uma cantora lírica e fizesse licitação para saber se escolheria Maria Callas ou Renata Tebaldi.”[3]
Dá-se o mesmo, aliás, em outras situações de contratação por inexigibilidade de licitação, como quando por notória especialização (inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/93), situação na qual a Administração Pública não quer um serviço qualquer, mas um serviço realizado por aquele profissional ou empresa, porque (§ 1º do art. 25 da Lei nº 8.666/93):
“...o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”. [4]
Também, como ressaltado pela ilustre administrativista e Ministra do STF Cármen Lúcia,
“... há artistas que são consagrados naquela comunidade que não agradariam em nada em outra”.[5]
A lei não exige a sofisticação artística. Para fins jurídicos, tanto faz se contratação de uma dupla de cantores do interior do Brasil sem maior formação musical ou Berliner Philharmoniker. É válida a contratação, por inexigibilidade de licitação, de artista consagrado em determinada região do país, pelo público, inclusive pelo objetivo constitucional de valorização da diversidade étnica e regional (inciso V, § 3º, do art. 215 da CF/88, pós EC nº 48/2005). De igual modo, mesmo que se trate de um artista ignorado pelo grande público, ou pelo público de uma região, sua contratação por inexigibilidade de licitação será válida se tal artista tiver aprovação da crítica especializada.
A contratação do inciso III do art. 25 da Lei nº 8.666/93 pode dar-se diretamente com o artista ou, como facultado pelo dispositivo legal, através de empresário exclusivo.
É necessário o contrato de exclusividade entre empresário e artista. Este entendimento do Plenário do TCU foi firmado através do Acórdão nº 96/2008 e reafirmado posteriormente.[6] A Corte de Contas exige ainda que o contrato entre artista e empresário exclusivo esteja registrado em cartório. Entendo que não é o mero reconhecimento de firmas. Vale o disposto na Lei nº 6.015/1973, art. 127, incisos I e VII.
Autorizações exclusivas para o dia e para a localidade do evento não são aceitáveis, porque não cumprem a finalidade de garantir ao agenciador a representação ampla e irrestrita do artista com direito de exclusividade para todos os eventos aos quais seja convidado. Também, a ausência de empresário exclusivo em tese afastaria a própria impossibilidade de competição entre diferentes empresários sobre a intermediação da contratação do artista. Além disso, o inciso III do art. 25 da Lei nº 8.666 simplesmente não permitiu a contratação através do mero intermediário temporário, sendo necessária a existência do vínculo direto do empresário com o artista, por instrumento de contrato que demonstre tratar-se de empresário exclusivo, isto é, que demonstre que tal empresário tem a representação privativa para qualquer evento a que o artista for convocado, de modo a estar atendido o requisito legal para que seja celebrado, por inexigibilidade de licitação, o próprio contrato com a Administração Pública. Ou, de outro modo, é claro, o contrato pode ser firmado diretamente entre o artista e a Administração Pública.
O § 2º do art. 25 da Lei nº 8.666/93 dispõe que, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis. Entretanto, nem sempre o descumprimento de regularidade formal, na contratação por inexigibilidade de licitação, gera prejuízo ao erário. Assim, em um caso concreto, já decidiu o TCU que,
“Relativamente à ausência dos contratos de exclusividade com as bandas que se apresentaram no evento, na mesma linha de precedentes desta 1ª Câmara (acórdãos 5662/2014, 5769/2015, 6730/2015 e 7605/2015), entendo que a ocorrência corresponde a irregularidade passível de aplicação da multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992, mas não é circunstância suficiente para caracterizar a materialização de prejuízo ao erário, de modo que, quanto a esse ponto, dissinto da conclusão assinalada pela unidade instrutiva.”[7]
O descumprimento do inciso III do art. 25 da Lei nº 8.666/93, portanto, pode levar à condenação de pagamento de multa, a ser aplicada pelo Tribunal de Contas, com base no art. 58, II, da Lei 8.443/1992. Por outro lado, ainda que tenha havido observância dos requisitos do inciso III do mesmo art. 25, pode ocorrer que uma contratação de artista se dê em elevadíssimo preço, injustificável e, neste caso, com claro superfaturamento, de modo que o § 2º do art. 25 da Lei nº 8.666/93 deverá ser aplicado, com identificação dos responsáveis e condenação dos mesmos à reparação civil ao erário pelo dano causado. Tal pode ser provado pelos preços médios cobrados pelo artista para performances similares.
Na esfera criminal, dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, são condutas típicas previstas no art. 89 da Lei nº 8.666/93. Contudo, a configuração do crime, por desobediência ao inciso III do art. 25 da mesma Lei, exige que tenha havido dolo do agente público em desviar-se do dever de licitar, bem como vantagem efetivamente obtida por este, ou potencialmente auferível, em razão do disposto no art. 99 da mesma lei, como decidido pela maioria do Plenário do Supremo Tribunal Federal, em caso de competência originária em que foi rejeitada a denúncia. No caso, dentre outros aspectos legais, houve inclusive análise da questão da contratação de artistas com intermediação de empresários que não teriam demonstrado a exclusividade exigida pela Lei de Licitações.[8] Do voto do Ministro Dias Toffoli constou:
“(…) Ou seja, a alegação da defesa de que para a configuração do tipo é necessário que se descreva na denúncia a vantagem obtida é decorrência da própria Lei de Licitações, no seu art. 99, estando ausente da denúncia qualquer alegação a respeito da vantagem que teria sido obtida pelo acusado.
(…)
Não há descrição de qualquer vantagem. Seria até impossível de se fixar uma pena desse tipo do art. 99, ausente uma nuclear do tipo que, em razão do art. 99, impõe que o art. 89 também tenha como nuclear do seu tipo a vantagem obtida pelo agente.”
Independentemente de caber ou não responsabilização criminal, pode vir a ocorrer a responsabilização administrativa de servidores públicos pelo só descumprimento das formalidades impostas pela Lei nº 8.666/93 para a contratação sem licitação, dada a independência de instâncias, desde que respeitado o disposto no art. 126 da Lei nº 8.112/90, em razão do inciso III do art. 116 desta Lei, assegurados ao servidor os direitos inerentes à ampla defesa e à decisão justa sobre as peculiaridades do caso concreto.
A contratação de artistas por inexigibilidade de licitação, dentre outras medidas, deve ser precedida de:
(i) previsão de recursos orçamentários (inciso III, do parágrafo 2º, do art. 7º, da Lei nº 8.666/93);
(ii) exposição administrativa da razão da escolha do executante do serviço artístico e justificativa do preço de contratação (incisos II e III do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 8.666/93);
(iii) parecer jurídico (parágrafo único do art. 38 da Lei de Licitações);
(iv) publicação do ato de ratificação da inexigibilidade de licitação no Diário Oficial (art. 26 da Lei nº 8.666/93).
[1] No concurso, o vencedor apresenta trabalho “já pronto e acabado, ou ao menos desenvolvido até o nível exigido pela Administração no Edital”. ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2006, 2ª ed., p. 566.
[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2010, p. 379-380. Grifos nossos.
[3] STF: Inq 2482, voto do ex-Ministro Cezar Peluso, inteiro Teor do Acórdão, página 36.
[4] Grifos nossos.
[5] STF: Inq 2482, intervenção da Ministra Cármen Lúcia, inteiro Teor do Acórdão, página 33.
[6] TCU, Acórdão nº 1933/2016, 1ª Câmara. Relator: Min. José Múcio Monteiro; TCU, Acórdão nº 2273/2016, 1ª Câmara. Rel.: Min. Augusto Sherman Cavalcanti; TCU, Acórdão nº 7.770/2015, 1ª Câmara. Rel. Min. Benjamin Zymler.
[7] Acórdão nº 2485/2016 - TCU - 1ª Câmara, Rel.: Min. Weder de Oliveira. Grifos nossos.
[8] STF: Inq 2482, Relator: Min. Ayres Britto, Relator p/ Acórdão: Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2011. Transitou em julgado em 28/02/2012.
