6 - O POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL
No contexto jurisprudencial, o Estado de Minas Gerais apresenta-se como o de maior resistência à participação de cooperativas nos procedimentos licitatórios, haja vista o posicionamento do seu Tribunal de Contas em quatro consultas outrora respondidas e, ainda, a divergência de entendimento entre as Câmaras do Tribunal de Justiça.
Cronologicamente, as consultas respondidas pelo EG. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS foram as seguintes:
1ª) Consulta n.º 249.384-5/95, [72] formulada pelo presidente da Assembléia Metropolitana de Belo Horizonte, Senhor Ernani Duarte, sobre contrato para prestação de serviços gerais com uma cooperativa de empregados de uma determinada categoria profissional, nos seguintes termos:
"- Pode uma cooperativa de empregados de uma categoria, participar de Concorrência Pública para execução de Serviços Gerais".
- ainda, mais, pode a Cooperativa concorrente deixar de incluir na proposta os itens referentes a encargos sociais e trabalhistas e não estipular o salário acordado para a respectiva classe?"
A referida consulta foi respondida negativamente pelo Tribunal Pleno do EG. TCMG, tendo como Relator o Conselheiro João Bosco Murta Lages, que adotou in totum a manifestação do Auditor Eduardo Carone Costa, sendo aprovada à unanimidade pelos demais conselheiros, cujo trecho ora se transcreve;
Em caso como o dos autos, creio que, consumada a contratação aventada na hipótese da consulta, estaria agredido o princípio da legalidade, pois se a lei limita expressamente o que pode ser objeto de atividade da cooperativa de categoria profissional de trabalhadores, não vejo como o Poder Público possa ultrapassar obstáculo que ele próprio estabeleceu. (g.n.)
2ª) Consulta n.º 439.155/97, [73] formulada pelo Prefeito Municipal de Timóteo, sobre a legalidade de contratação de cooperativa após procedimento licitatório promovido por órgão público.
Em suma, teve como vencedor o voto da lavra do Conselheiro Moura e Castro, vazado nos seguintes termos:
Entendo, porém, haver impedimento legal para uma cooperativa executar ou mesmo prestar um serviço à Administração Pública, seja por meio de seus associados ou empregados, porquanto ela não se constitui para outro fim que não o de promover o interesse dos seus próprios associados, ao que passo que a contratação com o Poder Público visa em primeiro lugar o interesse público. (g.n.)
E, ainda, segue lecionando o referido Conselheiro:
A meu sentir, não pode o Poder Público assumir o risco de compactuar com a propagação de tão repulsiva prática, ao permitir que falsas cooperativas sejam contratadas. Ademais, como já afirmei, não há previsão legal que possibilite às cooperativas participarem de licitação, e mais precisamente da fase de habilitação, não sendo possível auferir a sua real situação.
(...)
Pois bem, enquanto essa abertura não, vem, fico com o entendimento de não ser possível a participação de sociedade cooperativa em procedimento licitatório, bem como a contratação com o Poder Público, seja qual for a natureza da atividade que ela exerça. (g.n.)
3ª) Consulta n.º 459.267/97, [74] formulada pelo Município de Santana do Paraíso, através do prefeito, do presidente da Câmara e de oito vereadores, sobre a legalidade de contratação de cooperativas, após procedimento licitatório promovido por órgão público.
Nesta consulta, o EG. TCMG, por maioria de votos, decidiu manter o entendimento proferido na consulta ao Prefeito Municipal de Timóteo. Todavia, vale registrar que os Conselheiros Fued Dib e Simão Pedro, contrariando a corrente prevalente no EG. TCMG, mostraram-se favoráveis a participação de cooperativas em procedimentos licitatórios.
Vale transcrever, então, um trecho do voto do Conselheiro Fued Dib, que, em síntese, traduz, o seu pensamento sobre a matéria:
(...) não vislumbro, como já disse, tanto na Lei Federal n.º 8.666/93 quanto na Lei 5.764/71, nenhuma vedação expressa à celebração de contrato administrativo entre o Poder Público e uma cooperativa, sendo esta uma sociedade civil legalmente constituída para operar de forma peculiar (desde que formada sem qualquer fraude ao regime trabalhista) e legalmente amparada pelos privilégios fiscais que desfruta. A meu sentir, conforme já fundamentei, estarei equivocado se, alegando desrespeito ao princípio da isonomia, pretender alijar uma cooperativa dos certames licitatórios pela única razão de ser ela uma sociedade cooperativista.(g.n.)
4ª) Consulta nº 656094/02, [75] formulada pelo Prefeito do Município de Varginha, Sr. Mauro Tadeu Teixeira, sobre a possibilidade de participação de cooperativa em certame licitatório; sobre a definição das despesas que podem ser suportadas pela receita oriunda de multas de trânsito, e sobre a inclusão de despesa com motorista autônomo de transporte escolar em gasto com pessoal.
Como visto, recentemente, o EG. TCMG retomou à analise sobre a possibilidade de participação de cooperativas em licitações em nova consulta submetida a sua apreciação, respondendo-a negativamente, mantendo, então, o entendimento outrora consignado. A propósito, veja alguns trechos do voto do Conselheiro Relator Moura e Castro:
Além do mais, o contido no art. 7° da Lei 5.764/71, norma de regência desse seguimento empresarial, vem, sendo desrespeitado pelas cooperativas, pois o fim social da existência da referida sociedade, o de prestar serviços aos seus cooperados, não pode ser desvirtuado.
(...)
Assim, gozando as cooperativas de benefícios que reduzem os seus preços em detrimento de outros concorrentes, estão elas, em respeito ao princípio constitucional que garante igualdade de condições a todos os licitantes, impedidas de participar de qualquer procedimento licitatório. Como se demonstrou, existe impedimento legal para tornar inviável a participação de cooperativa em licitação. (g.n.)
No âmbito do Poder Judiciário mineiro, conforme mencionado antes, não há no EG. TRIBUNAL DE JUSTIÇA uma uniformidade de pensamento, senão vejamos os posicionamentos das Câmaras que já se manifestaram sobre o tema:
5ª CÂMARA CÍVEL [76]:
EMENTA: Licitação – Cooperativa – Participação – Inadmissibilidade – Serviços a serem prestados para terceiros – Objetivo de lucro – Tratamento privilegiado – Inteligência do Art. 7° da Lei n° 5.764/71. (Apelação Cível n° 161539-2/00, 5ª Câmara Cível, publ. 04/08/2000, Rel. Des. Aluízio Quintão, Rel. para o acórdão Des. Hugo Bengtsson, tendo como partes Companhia de Saneamento de Minas Gerais – COPASA e Uniway Coop. Profissionais Liberais Ltda.) (g.n.)
Voto vencedor do Des. Hugo Bengtsson:
Sem dúvida, em matéria de licitação, dispõe a norma constitucional (art. 37, XXI) que "as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento".
As cooperativas, por outro lado, gozam de uma série de benefícios, reduzindo, indiscutivelmente, seus preços em detrimento a outros concorrentes, caso venham elas a participar de algum certame licitatório, em desacordo com determinação constitucional.
Além do mais, segundo o contido no art. 7º, da Lei nº 5.764/71, "as cooperativas singulares se caracterizam pela prestação direta de serviços aos associados".
Não há como, na espécie, a cooperativa prestar serviços a terceiros, especialmente, com objetivo de lucro. (g.n.)
(...)
Voto vencido do Des. Aluízio Quintão:
EMENTA: LICITAÇÃO – PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVA – POSSIBILIDADE. Inexistindo restrição legal ao campo de atuação das cooperativas, vale dizer, insertas essas no elastério do vocábulo empresa, a teor da Lei n° 8.666/93, nada obsta que venham a participar de procedimento licitatório, com vista à posterior contratação pelo Poder Público. (g.n.)
Segue lecionando o referido Desembargador:
Considerando que as COOPERATIVAS nada mais são do que sociedades civis, autorizadas pelo art. 5º da Lei n.º 5.764/71 a terem por objeto "qualquer gênero de serviço, operação ou atividade", não se há de negar a possibilidade de virem elas a participar de procedimentos licitatórios, almejando, como qualquer outra empresa, a contratação pelo Poder Público.
Verifica-se, portanto, que no referido aresto a 5ª Câmara Cível do EG. TJMG posicionou-se, por maioria de votos, contrariamente à participação de cooperativas em licitações, sob o argumento exposto no voto do Des. Hugo Bengtsson.
Entretanto, em julgamento recente, a 5ª Câmara Cível do EG. TJMG voltou a se manifestar sobre a possibilidade de participação de cooperativas em certames licitatórios, decidindo, à unanimidade de votos, manter a r. sentença do Juízo da 4ª Vara de Fazenda Municipal, da Comarca de Belo Horizonte/MG, que julgou procedente o pedido de Ação Declaratória ajuizada por COOPCAR – Cooperativa dos Carreteiros de Minas Gerais contra o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, para afastar a incidência do Parecer Normativo TCE 439.155 e declarar o direito da Autora de participação em licitações e de contratações com entes públicos.
Veja, então, a transcrição da ementa do v. acórdão:
5ª CÂMARA CÍVEL [77]:
EMENTA: ADMINISTRATIVO – PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVA EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – POSSIBILIDADE. - Inexistindo restrição legal ao campo de atuação das cooperativas, vale dizer, insertas essas no elastério do vocábulo empresa, a teor da Lei n° 8.666/93, nada obsta que venham a participar de procedimento licitatório, com vista à posterior contratação pelo Poder Público. (g.n.) (Apelação Cível n° 235797-8/00, 5ª Câmara Cível, publ. 25/10/2002, Rel. Des. Aluízio Quintão, tendo como partes o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais versus COOPCAR – Cooperativa dos Carreteiros de Contagem.) (g.n.)
O Des. Aluízio Quintão manifestou-se em seu voto:
E, a propósito, assinale-se que o fato de as COOPERATIVAS, por força de lei, gozarem de privilégios de ordem tributária, trabalhista e previdenciária também não representa óbice à sua participação em procedimentos licitatórios. Sem dúvida, o princípio da isonomia não enseja a exegese que lhe pretende fazer o Réu. (g.n.)
Em seu parecer, a Procuradoria de Justiça opinou pela confirmação da sentença, nos seguintes termos:
De se ver, portanto, que a instrução normativa criticada, pretextando reverenciar a isonomia, promove, a rigor, tratamento contrário à ampla competitividade dos certames licitatórios e assim contraria o interesse público subjacente na lei de regência. (g.n.)
Nesse diapasão, a 2ª Câmara Cível do EG. TJMG, em acórdão anterior ao supramencionado, já havia decidido que não há desrespeito ao princípio da isonomia com o ingresso de cooperativas de prestação de serviços nos certames licitatórios.
2ª CÂMARA CÍVEL [78]:
EMENTA: LICITAÇÃO. COOPERATIVAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. TRATAMENTO QUE SE DIZ NÃO-ISONÔMICO. IMPROCEDÊNCIA.
(...)
Aos bons argumentos deduzidos no decisum recorrido, adito que da ordem jurídica vigente decorrem os benefícios deferidos ao sistema cooperativista, a teor, mesmo, do alcance social das cooperativas, onde o lucro é reinvestido, sem alcançar diretamente os cooperados.
Haveria, sim, negação do tratamento justificadamente diferenciado, se, na licitação pública, o administrador onerasse as cooperativas com carga tributária de que foram desoneradas por lei. Este, destarte, passaria a ser legislador temporário, repassando às cooperativas em geral, cujos objetivos, como cediço, são de outra natureza.
A prevalência da enganosa tese do Impetrante violentaria o § 2º, do art. 174 da Constituição, ao determinar que a "a lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo" (Apelação Cível nº 000.157.440-9/00, 2ª Câmara Cível, Rel. Des. Pinheiro Lago, publ. 10/11/00 – decisão proferida à unanimidade de votos) (g.n.)
Veja-se, agora, a posição de outros Tribunais de Contas Estaduais:
EG. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE PERNAMBUCO [79]:
Decisão T.C. n° 0502/98, que teve como relator o Auditor Valdecir Pascoal, Conselheiro em exercício, Processo T.C. n° 9800081-0 – Consulta formulada por Manoel de Araújo Carvalho Caribé, prefeito do Município de Belém do São Francisco, indagando se as cooperativas de prestação de serviços podem ser habilitadas em licitações em igualdade de condições com empresa privadas.
O Eg. Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco decidiu, à unanimidade, em sessão ordinária realizada no dia 01 de abril de 1998, responder ao consulente nos seguintes termos:
Não há qualquer restrição à participação das Sociedades Cooperativas em licitações públicas, desde que obedecidas as normas contidas na Lei 8.666/93, alterada pela Lei 8.883/94. (g.n.)
EG. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ (80:
Em resposta à consulta formulada pelo prefeito do Município de Cascavel, o EG. TCPR, decidiu, à unanimidade, conforme resolução n° 13509/97 – TC, em 06/11/97, nos termos do voto do Relator, Conselheiro Rafael Iatauro:
EMENTA: Consulta. Impossibilidade de terceirização de serviços públicos. Possibilidade de contratação de pessoal através de cooperativa, apenas para o desempenho de funções que não impliquem no exercício de prerrogativas públicas, ou seja, que sejam atividades acessórias ou complementares em relação ao serviço público. As demais funções deverão ser exercidas por servidores públicos legalmente investidos no cargo. (g.n.)
Nesse mesmo sentido, o EG. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO [81], pela 2ª Câmara, no processo nº 9046/026/00, julgou em 05/09/00, regulares a concorrência pública, os contratos e os termos de aditamento, bem como legais as despesas decorrentes, para a aquisição de leite fluído pasteurizado, onde se contratou a cooperativa de laticínios Campezina, admitindo, conseqüentemente, a participação de cooperativas em licitações, em r. acórdão publicado no DOE de 15/09/00.
Também pela 2ª Câmara, o EG. TCSP [82], prolatou o r. acórdão no proc. nº 18126/026/97, publicado no DOE de 25/11/98, admitindo a contratação de Cooperativa Médica de Anestesistas de São Paulo.
No âmbito federal, o TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO [83], em duas ocasiões, posicionou-se favoravelmente à participação de sociedades cooperativas em licitações. A primeira delas ocorreu no processo nº 4.908/95-3, enquanto que a segunda ocorreu no processo nº 011.968/1996-6, cuja interessada era a empresa Rondave Ltda, sendo relator o eminente Min. Walton Alencar, cujo voto foi no seguinte sentido:
Voto do Ministro Relator. Preliminarmente, conheço da representação, por preencher os requisitos de admissibilidade estabelecidos no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/93, c/c o art. 37-A, inciso VII, da Resolução 77/96/TCU. No mérito, com as devidas vênias, ante o que já foi apurado não vislumbro ilegalidades nos procedimentos adotados pela entidade.
O documento que não teria sido apresentado pela licitante vencedora (item a) foi encaminhado pela entidade e encontra-se juntado à fl. 110, estando de acordo com as exigências do edital. Em relação ao acatamento de preços inexeqüíveis, pela não observância do piso salarial (item b), procede a argumentação exposta no parecer jurídico, no sentido de que não é cabível exigir observância ao piso salarial, em razão de não existir vínculo empregatício entre a cooperativas e seus associados, haja vista a expressa disposição contida no art. 442, parágrafo único, da Consolidação das Leis Trabalhistas. Ademais, a execução plena do contrato comprova a improcedência das alegações de que os preços eram inexeqüíveis. (g.n.)
No Poder Judiciário, da mesma forma que no âmbito dos Tribunais de Contas, ressalvada a divergência no Estado de Minas Gerais e decisões isoladas em outros Estados, tem prevalecido o entendimento de que não pode haver vedação à participação das cooperativas nos certames licitatórios. Veja-se a seguir algumas das decisões que sustentam essa afirmação.
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO [84]:
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. COOPERATIVA. PARTICIPAÇÃO. PROIBIÇÃO.
1. As cooperativas não possuem empeço legal para a participação em licitação, como a de que trata o processo, sendo abusiva a restrição editalícia.
2. Eliminado o óbice em decorrência de liminar, não perde o objeto o mandamus, pois a Administração Pública agiu forçada por decisão judicial e não sponte sua.
3. Remessa legal improvida. (g.n.)
(Processo 200034000474678 - DF, 5ª T, Rel. Desembargador Federal João Batista Moreira, publ. DJU 25/10/02, p. 172) (g.n.)
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO [85]:
PROCESSO CIVIL. LIMINAR. LICITAÇÃO. POSSIBILIDADE. PARTICIPAÇÃO. COOPERATIVAS. ARTIGO 9º, LEI N.º 8.666/93.
1. As cooperativas não estão incluídas no rol das pessoas que estão impedidas de participar de licitações, nos termos do artigo 9º, da Lei n.º 8.666/93.
2. O artigo 9º, da Lei n.º 8.666/93 por conter regra de proibição, deve ser interpretado restritivamente, daí porque, o referido rol só poderá ser taxativo e não exemplificativo.
(AI 97.04.70232-9 – PR, 3ª T, Rel. Juíza Luíza Dias Cassales., publ. DJU 02/06/99, p. 682) (g.n.)
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO [86]:
ADMINISTRATIVO. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA LEGALIDADE. INOCORRÊNCIA.
As sociedades cooperativas podem ter por objeto a prestação de serviços e são empresas igualadas às demais em matéria trabalhista e previdenciária, ficando indemonstrado o fundamento da afirmação de que seus preços não componente "mais valia". (AMS – 199904010654739 – PR, 4ª T, Rel. Juiz Valdemar Capeletti, publ. DJU 16/02/2000, p. 201)
Em sentido inverso ao que vem sendo defendido pelos referidos Tribunais Regionais Federais, o Juízo da 2ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Porto Alegre [87] decidiu ser incabível a permanência de uma sociedade cooperativa num processo licitatório, cuja sentença se apresentou nos seguintes termos:
DEFIRO a liminar eis que é absolutamente flagrante a quebra de toda e qualquer isonomia entre os licitantes pelo fato de que a Cooperativa concorre no certame em posição de absoluta superioridade já que não arca com uma série de encargos trabalhistas, tendo ainda litigada sua carga impositiva consoante diversos dispositivos da Lei 5.764/71. Observo ainda que tanto o edital de licitação quanto a minuta de contrato referem-se a empregados, sendo que a CCOREGE é formada por cooperativados sem vínculo empregatício, pelo que na forma da Portaria 925/95, do Ministério do Trabalho, este por óbvio se evidenciará em relação a CEEE, o que desborda totalmente dos objetivos declarados na licitação.
Assiste ainda razão à impetrante – em sede de cognição sumária – no que diz com a forma de reajuste do contrato, diversa da estabelecida no edital e na minuta e muito mais favorável à Cooperativa e o fato mesmo e ser uma Cooperativa e não uma empresa, o que longe de ser mera questão semântica implica naturezas jurídicas diversas e por conseqüência regramentos positivos também diversos criando antinomia contundente face aos termos do edital.
Assim, pelas razões acima elencadas DEFIRO a liminar e determino a imediata suspensão do processo da Tomada de Preços nº CEEE/GCRPA/98/3227, ficando sustadas inclusive a assinatura do contrato objeto da licitação e a publicação do mesmo. (MS nº 00100140871, tendo como partes Liderança Limpeza e Conservação Ltda. versus Gerente de Coordenação Regional de Porto Alegre e Comissão Especial de Julgamento da CEEE) (g.n.)
Não obstante a diversidade de decisões quanto à matéria, quer-se aqui deixar seguro o entendimento de que a sociedade cooperativa não pode ser absolutamente alijada de procedimento licitatório, devendo ser avaliada sua habilitação e classificação de acordo com o raciocínio de ponderabilidade que também deverá revelar o interesse público traduzido pelo objeto da licitação, conforme as palavras do Juiz Jair Eduardo Santana.
Todavia, malgrado as posições aqui defendidas, vale deixar reafirmar que não comungamos com as cooperativas de trabalho que subcontratam não-associados, o que as transforma, via de regra, em "cooperativas de fachada", por detrás das quais se presta serviço em regime de subordinação, sem garantias trabalhistas. O objetivo é assegurar que as cooperativas contratadas sejam apenas aquelas que tenham se constituído e funcionem de acordo com os princípios do cooperativismo e com procedimentos previstos na lei.
