A INEXISTÊNCIA OU FALTA DA CITAÇÃO E OS REMÉDIOS PROCESSUAIS
Rogério Tadeu Romano
I - As sentenças nenhumas
No título 60 das Ordenações Manuelinas, tinha-se o que se conhece como sentenças nenhumas.
Essas sentenças nenhumas, tidas como inexistentes, a que todo tempo poderiam ser revogadas.
Tais sentenças não seriam objeto da revista da justiça.
Seriam sentenças nenhumas as que se baseassem em corrupção do juiz e da falsa prova.
Pontes de Miranda cita Antonio da Gama para dizer sobre a aplicação geral do prazo de 30(trinta) anos para a orientação de a qualquer tempo. Estava-se, formando, o sentido da rescisória.
Para isso entendia-se que toda ação seria prescritível, sujeita à regra geral dos direitos pessoais.
Costumava-se dizer que as sentenças nulas(Ordenação, Livro 3º, Título 75), nunca, por tempo algum, passariam em julgado, mas, em todo tempo se pode repor contra elas, que são nenhumas e de nenhum efeito.
Por outro lado, tem-se que as sentenças nulas por direito, nunca em tempo algum passarão em julgado, mas em todo tempo se pode opor contra elas, que são nenhumas, podendo ser revogadas por ação ordinária(Ordenação Livro 3º Título, 75), a qual dura por trinta anos.
Veja-se o caso da sentença que se dá sem a citação do legitimado ou de todos os legitimados.
Pontes de Miranda corretamente nega a existência dessa sentença, preferindo chamá-la de nula . Para Liebman, citado por Dinamarco , há inexistência da sentença.
Data vênia, ouso discordar.
É certo que tal lição foi acolhida em decisão do Supremo Tribunal Federal, no RE 97.589, DJU de 3 de junho de 1983, que a par de endossara tese da inexistência da sentença, concluiu que uma sentença dada sem regular citação do réu é portadora de nulidade absoluta, insuscetível de ser sanada pelo trânsito em julgado, e que tal nulidade pode ser sanada, em sede de embargos de devedor(ação constitutiva negativa) ou de ação declaratória de nulidade absoluta e insanável.
Ora, citação consiste num ato formal, impostergável, no qual a parte ré é comunicada de que se lhe está sendo movido um processo e a partir da qual a relação triangular processual(autor, juiz, réu) deste se fecha, com os três sujeitos do processo.
Estamos no campo da ineficácia da sentença. Para tal disse Dinamarco que, dentre todas as soluções possíveis, o legislador optou pela da ineficácia da sentença dada sem a participação de todos os titulares da situação jurídica material. Haveria uma ineficácia absoluta para tal sentença, que carece de irradiação de efeitos aos terceiros legitimados, não-participantes do processo, como ainda fica sem produzir efeitos típicos em relação a eles.
Veja-se o modelo processual português
Aqui temos a revisão, que é um recurso extraordinário, entendido como recurso que só é cabível após o trânsito em julgado da decisão.
Para José Alberto dos Reis é instituto híbrido, um misto de recurso e de ação .
Aponto no artigo 771, alínea ¨e¨, do Código de Processo Civil exemplo de sentença ineficaz, já noticiada, no sentido de que ¨quando, tendo corrido a acção e a execução à revelia, por falta absoluta de intervenção do réu, se mostre que faltou a sua citação ou é nula a citação feita¨.
II – A subsistência da querela nullitatis insanabilis –
Independente da questão da ação declaratória de inexistência da relação processual, nos casos não ocorrência de citação para réu, onde há evidente divergência doutrinária e jurisprudencial entre a incidência da inexistência ou da ineficácia da sentença, tem-se o crescimento, nos tribunais, de discussões em torno da subsistência da querela nullitatis insanabilis, na defesa dos princípios constitucionais norteadores da Administração, como a legalidade e moralidade, dentre outros. Em caso importante julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1.015.133 – MT, a Relatora Eliana Calmon entendeu que em respeito a coisa julgada e à segurança jurídica, incabível a ação civil pública, que, pela via transversa, busca declarar nulo o titulo de domínio, rescindir o julgado na ação de desapropriação e condenar os particulares a devolverem valores recebidos em cumprimento a uma ordem judicial.
Cito importante leading case, no Recurso Especial nº 1.015.133 – MT, onde foi Relator para acórdão o Ministro Castro Meira. Dele retiro as seguintes conclusões:
a) O controle de nulidades processuais, em nosso sistema jurídico, comporta dois momentos distintos: o primeiro, de natureza incidental, é realizado no curso do processo, a requerimento das partes, ou de ofício, a depender do grau de nulidade. O segundo é feito após o transito em julgado, de modo excepcional, por meio de impugnações autônomas. As pretensões possíveis, visando ao reconhecimento de nulidades absolutas, são a querela nullitatis e a ação rescisória, cabíveis conforme o grau de nulidade no processo originário;
b) A nulidade absoluta insanável – por ausência dos pressupostos de inexistência – é vício que, por sua gravidade, pode ser reconhecido mesmo após o trânsito em julgado, mediante ação declaratória de inexistência da relação jurídica(o processo), não sujeita a prazo prescricional ou decadencial e fora das hipóteses previstas no artigo 485 do Código de Processo Civil(ação rescisória). A chamada querela nullitatis insanabilis é de competência do juízo monocrático, pois não se pretende a rescisão da coisa julgada, mas apenas o reconhecimento de que a relação processual e a sentença jamais existiram;
c) A doutrina e a jurisprudência são unânimes em afirmar que a ausência de citação ou a citação inválida configuram nulidade absoluta insanável por ausência de pressuposto de existência da relação processual, o que possibilita a declaração de sua inexistência por meio da ação querela nullitatis.
No caso em discussão, a União Federal não havia participado do feito e o simples fato com relação a que a área que estava sendo objeto de desapropriação lhe pertencia gerava dúvidas razoáveis quanto a uma das condições da ação, especificamente o interesse processual, pois provado o domínio federal, desapareceria a utilidade do processo, já que é impossível desapropriar o que é próprio.
Mas a conclusão que mais alerta ao pesquisador é a de que a pretensão querela nullitatis pode ser exercida e proclamada em qualquer tipo de processo e procedimento de conteúdo declaratório. A ação civil pública, por força do que dispõe o artigo 25, IV, ¨b¨, da Lei nº 8.625/93(Lei Orgânica do Ministério Público), pode ser utilizada como instrumento para a anulação ou declaração de nulidade de ato lesivo ao patrimônio público. Tal o entendimento da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ambas as Turmas.
Por fim, o respeitável acórdão, ora objeto de análise, reitera que há ausência de coisa julgada quando a sentença ofende abertamente o princípio constitucional da justa indenização. Será caso de coisa julgada inconstitucional.
Tal haveria e permitiria fosse esgrimada a querela nullitatis sempre que a sentença fixa indenização em desconformidade com a base fática dos autos ou quando há desrespeito explícito ao principio constitucional da ¨justa indenização¨, pois agride ao sistema jurídico a concessão de indenizações milionárias, onde os princípios da moralidade administrativa e da legalidade, norteadores da Administração Pública seriam afrontados.
No AC 406947 – PE, em que foi relator o Desembargador Federal Lázaro Guimarães, na Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, DJ de 3 de julho de 2007 , a questão da patologia da sentença viciada pela falta de citação foi discutida.
Ali foi entendido que a sentença proferida no Juízo Estadual, envolvendo causa de interesse da União Federal, ocorreu sem que houvesse citação das pessoas de direito público interessadas. Trata-se de uma sentença nenhuma.
A tese é a mesma já enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 96.374.(RTJ 110/210), reproduzindo entendimento do Plenário, no RE nº 97.589, onde se entendeu que a nulidade da decisão pode ser declarada em ação declaratória, independentemente de prazo para a propositura de ação rescisória.
A querela nullitatis insanabilis é o remédio voltado para a impugnação de erros graves cometidos no âmbito da jurisdição que não se sanam com a preclusão temporal e sobrevivem à formação da coisa julgada.
O remédio em discussão pode ser alegado quanto a vícios que, consoante a lição de Alexander dos Santos Macedo não se sanam com a preclusão temporal e sobrevivem à formação da coisa julgada. Essa a linha de Piero Calamandrei .
De há muito, o Superior Tribunal de Justiça, como se lê do julgamento do Recurso Especial nº 12.586 – SP, Relator Ministro Waldemar Zveiter, DJ de 4 de novembro de 1991 , consignou que a tese da querela nullitatis persiste no direito positivo brasileiro, o que implica em dizer que a nulidade da sentença pode ser declarada em ação declaratória de nulidade, eis que, sem a citação, o processo, vale falar a relação jurídica processual não se constitui nem validamente se desenvolve e nem por outro lado a sentença transita em julgado, podendo, a qualquer tempo, ser declarada nula, em ação com esse objetivo, ou, outrossim, em embargos à execução, se for o caso, artigo 741, I, do Código de Processo Civil.
A esse respeito disse o Ministro Moreira Alves:
"Ação Declaratória de nulidade de sentença por ser nula a citação do réu revel na ação em que ela foi proferida.
Para a hipótese prevista no artigo 741, I, do atual CPC – que é a da falta ou nulidade de citação, havendo revelia -, persiste no direito positivo brasileiro, a querela nulitatis, o que implica dizer que a nulidade da sentença nesse caso, pode ser declarada em ação declaratória de nulidade, independentemente do prazo para a propositura da ação rescisória, que, em rigor, não é cabível para essa hipótese" (in RTJ, vol. 110/116).
Faço menção à categorizada doutrina da lavra do eminente processualista e Ministro Alfredo Buzaid que lecionou, em voto:
"Um processo não se constitui nem se desenvolve validamente sem citação do réu, para que lhe seja assegurada a possibilidade de aduzir as razões que tem. Esta norma, enunciada no art. 214 do Código de Processo Civil, correspondente a um requisito fundamental para existência do processo (Liebman, Estudos sobre o processo civil, Bushatski, ed. 1976, com notas da Professora Ada Pelegrini Grinover, pág. 179).
Esta lição vem do direito tradicional – cf. ALEXANDRE GOMES, MANUAL PRÁTICO JUDICIAL, CIVIL E CRIMINAL, p. 1 e seguinte). MENDES DE CASTRO sustenta também que nulo é o processo que se fizer sem a citação da parte."
É tão importante o pressuposto da citação inicial para a constituição e desenvolvimento válida da relação jurídico processual, que a sua falta pode ser alegada em qualquer fase do processo, ou mediante ação ou embargos" (PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, vol. III, p. 274).
A lição do grande processualista é concluída no sentido de que há 2(dois) modos de se obter a declaração de nulidade do processo em que falta a citação inicial, ou a citação inicial for nula, desde que ocorreu a revelia: a) ou por embargos de devedor, a fim de desconstituir a eficácia do título executivo (Código de Processo Civil, art. 741, I); b) ou por ação declaratória, nomeadamente, se a sentença é desprovida de execução forçada, pois tal ação é meio idôneo para recusar os efeitos da sentença proferida em processo constituído nulamente, por força de citação inicial ou com a citação inicial nulamente feita, tendo ocorrido a revelia.
Na lição de Pontes de Miranda, a sentença proferida em processo, em que não houve citação, nem o réu compareceu, ou a citação foi nula e revel foi o réu, é sentença nula de pleno direito, e não é só rescindível. Daí porque o não citado pode pedir a decretação de nulidade, fora da ação rescisória, nos simples embargos de devedor; ou, antes, em actio nullitatis ou ainda em exceptio nullitatis .
Tal a linha de pensar exposta levando em conta argumento onde se diz que serão inexistentes também os processos a que tenha faltado pressuposto processual de existência e, por conseguinte, as sentenças de mérito nele proferidas. É o caso de falta de citação.
O que se estaria a preservar é o devido processo legal, sob o ângulo procedimental, enquanto garantia constitucional.
Ainda cito julgamento do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, no AC 499016/CE, Relator Desembargador Francisco Wildo, onde se deu a hipótese em que a sentença atacada se limitou a declarar a ineficácia da sentença proferida no processo de desapropriação para fins de reforma agrária sobre a área dos apelados, que não tinham sido sequer citados. Colho a ementa daquela decisão, na linha do já relatado:
¨ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA EM PROCESSO DE DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA. ÁREAS DE PROPRIETÁRIOS, ANTIGOS OCUPANTES, DETENTORES DE ESCRITURAS. NÃO CITAÇÃO(QUERELA NULLITATIS INSANABILIS). VÍCIO DE INEXISTÊNCIA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. AÇÃO RESCISÓRIA. DESNECESSIDADE.
1. A nulidade absoluta insanável é vício que, por sua gravidade, pode ser reconhecido mesmo após o trânsito em julgado, mediante simples ação declaratória de inexistência da relação jurídica(querela nullitatis insanabilis), não sujeita a prazo prescricional ou decadencial e fora das hipóteses taxativas do art. 485 do CPC(ação rescisória). Precedente do STJ. REsp nº 1199884, AC Un. da 2ª Turma do STJ, Rel. min. Eliana Calmon, DJU de 24.08.2010.
2. Hipótese em que a sentença atacada no apelo se limitou a declarar a ineficácia da sentença proferida no processo de desapropriação para fins de reforma agrária(nº 00.0044191 – 0/CE), sobre área dos apelados que não tinham sido sequer citados – inexistente, pois, em relação a eles – considerando válida a desapropriação de outras áreas atualmente utilizadas pelos assentados. Correção.
3. Apelação desprovida. Sentença mantida por seus próprios e judiciosos fundamentos.¨
Um processo onde não haja citação, pressuposto processual de existência da relação jurídica, é processo onde não há contraditório, processo viciado, que atenta contra a garantia constitucional do devido processo legal.
IIII – IMPUGNAÇÃO DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA
Decorrido o prazo de 15 (quinze) dias para pagamento voluntário ou cumprimento da obrigação pelo devedor, o exeqüente deve requerer expressamente a expedição de mandado de penhora e avaliação, especialmente se for de prestação pecuniária.
Tal previsão está expressa no artigo 475-J, em sua segunda parte: “caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no artigo 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.”
Isso ocorre consoante disse Humberto Theodoro Junior (Curso de Direito Processual Civil, volume II, (2008: p.56), porquanto compete ao credor preparar a atividade executiva com a competente memória de cálculo, com base na qual o devedor realizará o pagamento, e o órgão executivo procederá, à falta de adimplemento, à penhora dos bens a expropriar do devedor.
Deste modo, observa-se que o credor ao requerer o cumprimento da sentença, de forma subsidiária , se utilizará do disposto no artigo 614, II do CPC, que se coloca no Título II, Capítulo I, que trata das disposições gerais das diversas espécies de execução.
Nesse sentido, atenta-se para o fato de que o mandado a ser expedido não é pagamento, mas sim de penhora de bens.
Com isso, pode-se entender que o executado, com a alteração trazida pela Lei nº 11.232/2005, perdeu a sua prerrogativa de indicar bens à penhora. Todavia, deve ser lembrado o disposto no artigo 620: “Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor”. Ou seja, deve ser observado o Princípio da Menor Onerosidade do Devedor.
Portanto, depois de efetivada a penhora de bens, o devedor deve oferecer sua impugnação e, com base no artigo 475-L, incisos III e V, poderá alegar que a penhora e avaliação estão incorretas ou ainda que a execução se consubstancia, em verdadeiro excesso de execução, podendo com base no artigo 668 do CPC, requerer a substituição do bem penhorado ou a adequação da execução, desde que não importe prejuízo ao credor.
Ainda, cumpre salientar, que o credor tem o prazo de 6 (seis) meses para requerer o cumprimento da sentença cuja condenação tenha cunho pecuniário, sob pena da mesma ser arquivada, tudo isso disciplinado no parágrafo 5º do artigo 475-J do CPC.
Assim sendo, observa-se que o cumprimento da sentença ao privilegiar o cumprimento voluntário da obrigação, já impõe multa de dez por cento sobre o valor devido (art. 475-J), mas também concede ao credor no caso de não pagamento, requerer o cumprimento da obrigação, com a expedição de mandado, constando inclusive os bens do executado que deseja ver penhorado para satisfazer o crédito exeqüendo.
Caso haja sentença inexistente, nula, ineficaz, surgida de relação jurídica que não se formou por falta de citação surge a impugnação de cumprimento de sentença.
Para uns, tal como nos embargos de devedor, é ação. É a posição de Arruda Alvim e de Araquen de Assis.
Forma-se uma cediça maioria no sentido de ser forma de defesa. Wambier, Talamini, dentre outros.
É necessária a garantia da penhora para tal defesa? Necessário falar sobre sua necessidade e a concessão de efeito suspensivo.
Depois do advento das leis 11.232/05 e 11.382/06, passaram a haver regramentos diferentes para a admissibilidade e concessão de efeito suspensivo na impugnação ao cumprimento de sentença e nos embargos à execução:
(a) a garantia do juízo continuou sendo requisito de admissibilidade da nova impugnação ao cumprimento de sentença, e esta não tem, via de regra, efeito suspensivo, exceto se presentes alguns requisitos (um dos quais não é a garantia do juízo, já que o juízo já tinha que estar garantido para que a impugnação pudesse ser oposta); e
(b) a garantia do juízo deixou de ser requisito de admissibilidade para os embargos à execução, e estes não têm, via de regra, efeito suspensivo, exceto se presentes alguns requisitos (um dos quais é a garantia do juízo).
Em excelente abordagem, Ricardo Vick Fernandes(A impugnação ao cumprimento da sentença e a garantia da execução no projeto de novo Código de Processo Civil, exposto no Migalhas, em 21 de maio de 2016) acentuou:
“De acordo com a redação da Câmara dos Deputados, especificamente, “a apresentação de impugnação não impede a prática dos atos executivos, inclusive os de expropriação”, mas o juiz poderá conceder efeito suspensivo à impugnação desde que: (i) haja requerimento do interessado; (ii) haja garantia do juízo; (iii) sejam relevantes seus fundamentos; e (iv) o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação (PCPC-C, art. 539, §5º).
Como se vê, segundo esta versão do projeto, a garantia do juízo deixa de ser requisito de admissibilidade da impugnação para se tornar requisito para concessão do efeito suspensivo.
De qualquer forma, a versão da Câmara também determina que a atribuição de efeito suspensivo não impede a prática de novos atos de penhora nem a avaliação dos bens (PCPC-C, art. 539, §5º, parte final), bem como não impede o prosseguimento da execução, desde que o exequente preste caução (PCPC-C, art. 539, §8º).
A versão do Senado, por sua vez, estabelece que, para que seja concedido efeito suspensivo à impugnação (i) sejam relevantes seus fundamentos; e (ii) o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação (PCPC-S, art. 511, §2º).
Ou seja, de acordo com a versão do Senado, a garantia do juízo não consta do art. 511 nem como requisito nem de admissibilidade da impugnação ao cumprimento de sentença, nem da concessão de efeito suspensivo ao cumprimento de sentença. Com relação à possibilidade de prosseguimento da execução após a concessão de efeito suspensivo, há na redação do Senado a previsão de que isso será possível desde que o exequente preste caução (PCPC-S, art. 511, §3º).
Já para os embargos à execução, a redação da Câmara dos Deputados permite ao executado opô-los independentemente de penhora (PCPC-C, art. 930, caput), mas aos embargos, via de regra, não será atribuído efeito suspensivo, exceto se: (i) estiverem presentes os requisitos para a concessão da tutela antecipada; e (ii) a execução estiver garantida (PCPC-C, art. 935, caput e §1º). Há a previsão de que o efeito suspensivo não impede novos atos de penhora nem a avaliação dos bens (PCPC-C, art. 935, §5º). Sob esse aspecto, a redação da Câmara não se afastou substancialmente do que já previa a redação do Senado (PCPC-S, arts. 870, caput e 875, caput, §1º e §5º).
Assim, com base nas diferenças entre a situação atual e as propostas, pode-se dizer que se estaria facilitando a situação do devedor no cumprimento de sentença ou na execução? É importante lembrar que a consequência dessa maior facilidade ao devedor poderia corresponder a uma menor possibilidade de prestação de tutela jurisdicional ao credor, que tem direito de ver, tempestivamente, o resultado prático das atividades jurisdicionais executivas.
Segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial, mesmo no sistema atual, a apresentação de impugnação antes da penhora não significa necessariamente que ela será liminarmente indeferida, nem que a matéria ali tratada precluirá. Veja-se nesse sentido, o entendimento de ARAKEN DE ASSIS, fundado em decisão do Superior Tribunal de Justiça:
“A falta de penhora não é causa de imediato indeferimento da impugnação. Este fato posterga o juízo da admissibilidade da impugnação à oportuna e ulterior efetivação da penhora, oportunidade em que o juiz outorgará ou não efeito suspensivo à oposição (art. 475-M). Neste sentido, já decidiu a 3ª Turma do STJ que, apresentados antes da penhora, ‘se adia o processamento dos embargos, que devem aguardar esteja seguro o juízo’. Por identidade de motivos, a orientação se aplica à impugnação.” (Manual de Execução, 2010, p. 270)”
Adoto tais conclusões.
O prazo para impugnar o cumprimento da sentença é de 15 (quinze) dias, contados a partir da intimação do devedor na pessoa do seu advogado ou pessoalmente do auto de penhora e avaliação. Tal premissa está inserida no §1º do artigo 475-J do Código de Processo Civil brasileiro, conforme segue:
“Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.
§ 1º do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou por correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias.”
Entretanto, no artigo “As vias de Execução do Código de Processo Civil Brasileiro Reformado”, de autoria do jurisconsulto Humberto Theodoro Junior, o mesmo considera que o prazo conta-se do trânsito em julgado, uma vez que somente após o trânsito em julgado que a sentença se torna exeqüível. E, complementa, ao salientar que se o trânsito em julgado se der em grau de recurso, enquanto os autos não baixarem à origem, o prazo de 15 dias não correrá. Logo, somente voltará a ser contado a partir da intimação das partes, do retorno dos autos da superior instância.
Já para Athos Gusmão Carneiro e Araken de Assis a sentença somente se torna exeqüível se operada a coisa julgada, ou no caso de pendência de recurso que não tenha sido atribuído efeito suspensivo, começa a correr o prazo de 15 dias, ocorrendo isso independentemente da intimação.
Assim sendo, o prazo para oferecimento da impugnação no entendimento expresso pelos doutrinadores citados, passa a fluir com o trânsito em julgado, momento em que o devedor poderá cumprir sua obrigação voluntariamente, ou oferecer sua impugnação, desde que deposite em juízo o valo devido ou ofereça bem a penhora, suficiente para assegurar a futura execução.
Por conseguinte, deve-se fazer uma análise das matérias de defesa, e que são argüíveis na impugnação.
As matérias passíveis de impugnação que estão elencadas no artigo 475-L do Código de Processo Civil, são basicamente as mesmas anteriormente previstas para os embargos à execução de título judicial. Dispõe o artigo 475-L:
“Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre:
I - falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;
II - inexigibilidade do título;
III - penhora incorreta ou avaliação errônea;
IV - ilegitimidade das partes;
V - excesso de execução;
VI - qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença.
§ 1º Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.
§ 2º Quando o executado alegar que o exeqüente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar dessa impugnação.”
O inciso I, trata da falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia. Este inciso se refere à falta ou nulidade da citação no processo de conhecimento, que deu origem ao cumprimento de sentença.
Interessa-nos, para o presente, a falta ou nulidade da citação, se o processo correu a revelia.
O inciso I, trata da falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia. Este inciso se refere à falta ou nulidade da citação no processo de conhecimento, que deu origem ao cumprimento de sentença.
Deste modo, para Marcato (2008: p. 1604), a citação inexistente ou inválida na fase de conhecimento depende de reconhecimento judicial, porque enquanto não reconhecido esse vício, bens do executado podem ser constritos, avaliados e alienados judicialmente.
Portanto, a irregularidade na citação que pode ser argüida tanto na fase de conhecimento, quanto na executiva e como defesa na impugnação, tem efeito direito na eficácia da sentença, que se proferida à revelia do réu, que não foi regulamente citado, é absolutamente nula, podendo ser reconhecida sua invalidade, com a conseqüente desconstituição. (MARCATO. 2008: p.1605). isso porque se trata de pressuposto processual de existência e validade da relação jurídico processual, fundamento que deve constar obrigatoriamente de uma impugnação de sentença caso haja o vício de citação.
IV – O CASO DO ARTIGO 285 – A DO CPC DE 1973
O novo instituto do “julgamento das ações repetitivas”, previsto no art. 285-A do CPC, que assim prescreve: “Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. § 1.º Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação. § 2.º Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso”.
Inspirada na racionalização da atividade jurisdicional, o dispositivo pretendia, originariamente, abreviar o tempo de tramitação dos processos, com a reiteração de atos decisórios já elaborados para casos idênticos, permitindo a reprodução do teor de sentença anteriormente proferida pelo mesmo juízo.
A doutrina e a jurisprudência levaram o art. 285-A a ser interpretado de acordo com um sistema de precedentes. Assim, hoje já não é suficiente que a decisão a ser reproduzida espelhe apenas o entendimento do juízo sentenciante.
Mais do que isso, é preciso que esse entendimento possua, segundo o Superior Tribunal de Justiça (STJ), uma dupla conformidade, vale dizer, esteja em consonância com o entendimento do tribunal de origem e com a jurisprudência dos tribunais superiores (REsp. 1225227).
O Novo Código de Processo Civil (NCPC), por sua vez, prevê técnica de aceleração de procedimento semelhante. O art. 332 do NCPC corresponde, com muitas alterações, ao art. 285-A do CPC/73.
Veja-se a diferença entre esses dois dispositivos.
Há o entendimento de que a inspiração do art. 285-A do CPC/73 foi apenas abreviar o tempo do processo, passando a se afinar com o sistema de precedentes, por interpretação, apenas depois de sua aplicação.
Por sua vez, o art. 332 foi pensado para (i) racionalizar a atividade jurisdicional e (ii) com exceção da hipótese de improcedência liminar em razão da prescrição e da decadência, dar tratamento uniforme a demandas idênticas, com fundamento em precedentes obrigatórios oriundos das Cortes uniformizadoras da interpretação do direito constitucional (STF), do direito infraconstitucional federal (STJ) e do direito infraconstitucional local (tribunal de justiça).
Por esta hipótese, o julgamento de improcedência liminar pode ocorrer quando o pedido for contrário a (i) enunciado de súmula do STF ou do STJ; (ii) acórdão do STF ou do STJ proferido no julgamento de recursos repetitivos; (iii) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência e (iv) enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.
O instituto busca eliminar a possibilidade da propositura de ações que objetivem pronunciamentos sobre temas pacificados em decisões reiteradas do próprio juízo de primeiro grau ou dos tribunais, tomadas em “casos idênticos”.
O art. 285-A alude apenas às sentenças de “improcedência” tomadas em casos idênticos pelo juízo de primeiro grau. Isto quer dizer que não há referência expressa à possibilidade de se proferir decisão com base em súmula do tribunal - estadual ou de tribunal regional federal -, do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.
O art. 285-A confere ao juiz o poder de proferir sentença ante a mera apresentação da petição inicial, dispensando a citação, quando já houver sido proferida sentença de improcedência em outros casos idênticos.
Obviamente que isto somente é possível quando a matéria controvertida for unicamente de direito. Isto porque, envolvendo questão de fato, as particularidades do caso concreto poderão importar soluções diferentes, de modo que a conclusão lançada em um processo pode não servir para o outro.
Nesses casos, não há sequer espaço para pensar em agressão ao direito de defesa, mas apenas em violação ao direito de ação, aí compreendido como o direito de influir sobre o convencimento do juiz.
Porém, para se evitar violação ao direito de influir, confere-se ao autor o direito de interpor recurso de apelação, mostrando as dessemelhanças entre a sua situação concreta e a que foi definida na sentença que julgou o caso tomado como idêntico.
Se assim o juiz não agir estará em error in procedendo e haverá nulidade, cassação da sentença, devendo o processo voltar a estaca onde estava para reexame do mérito com avaliação dos fatos através de provas.
Vem a pergunta: se o juiz não cumprir as regras formais de citação do réu o que haverá? A sentença que proferir, sem que o réu apresente a defesa, por vício de nulidade, será nenhuma, cabendo portanto o ajuizamento de impugnação da sentença, já em sede de execução.
V- A DISCUSSÃO DA MATÉRIA POR EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
Pontes de Miranda(Dez anos de pareceres, (1975, p.127), no desenvolvimento de seu parecer, demonstrou ser justa a análise de algumas questões pelo julgador, por impulso do devedor, antes de garantido o juízo, e assim explicitou:
“No mencionado parecer, Pontes de Miranda (1975) quis deixar claro que a execução tem requisitos próprios, que podem e devem ser examinados pelo juiz antes da constriçao ao patrimônio do devedor, seja de oficio ou através de manifestação da parte.
Pontes de Miranda, um dos maiores juristas do Brasil, elaborou o parecer abordando três aspectos: primeiramente, ele tratou do titulo executivo como sendo requisito para toda e qualquer execução..
Posteriormente fala sobre a arguicao de falta de executoriedade do titulo executivo e quais os efeitos que isso causaria no processo; aborda, também, a existência de contraditório no processo de execução e, finalmente, fala das exceções no processo executivo..
O autor(obra citada), ao tratar da executividade dos títulos, explica que os extrajudiciais tem de estar revestidos dos requisitos legais, estando presentes num dos tipos fixados pelo legislador para, só assim, embasarem uma execução. Já os títulos judiciais são aqueles provenientes de sentenças judiciais condenatórias transitadas em julgado. Diz-se condenatórias, pois as sentenças declaratórias e constitutivas já tem um caráter satisfativo, o que dispensa que hajam quaisquer atos posteriores à sua prolacao para que seja efetivado o resultado, diferentemente das sentenças condenatórias.
Sobre a executividade, confira-se o que o jurista diz em seu livro especial de pareceres; “Para que haja executividade, é preciso que se repute titulo e instrumento da dívida ou que haja sentença com carga suficiente de executividade”(Pontes de Miranda, 1975, pág. 126).
Pontes de Miranda (obra citada), em seu parecer, nega a executoriedade dos títulos que embasam as execuções propostas contra a Companhia Mannesmann, sustentando a tese de que estes títulos poderiam ser atacados por uma exceção de pre-executividade, nos próprios autos da execução para que fossem contestados os requisitos básicos para sua existência, tudo num prazo de 24 horas. Instado a se manifestar sobre as nulidades alegadas, o juiz teria de decidir sobre a extinção ou não da execução, sendo certo que a primeira preocupação do magistrado, segundo o autor (1975), deveria ser com relação a constituição. Válida, regular e viável daquele processo judicial.
Pontes de Miranda defendia a existência de contraditório no processo de execução e, por essa razão, vislumbrou a hipótese de apresentação da exceção de pré-executividade, que seria uma espécie de defesa prévia oposta nos próprios autos da execução, ao invés do executado ter de defender-se por meio dos embargos de devedor, os quais exigiam a garantia prévia do juízo, como se previa na época.
Realmente seria uma violência censurável e inominável impor-se ao injustamente executado o dano, às vezes irreparável da penhora prévia, ou, o que é pior, denegar-lhe qualquer possibilidade de defesa se, acaso, não tivesse ele bens penhoráveis suficientes.
Não se vislumbra prazo para ajuizamento dessa hipótese de exceção. As matérias que podem ser apresentadas nesse meio de defesa não estão sujeitas à preclusão, sendo impossível fixar-lhe uma oportunidade para oposição.
Eis a exceção de pré-executividade, que tem por finalidade levar a conhecimento do juiz a falta de requisitos necessários á formação e desenvolvimento valido do processo de execução.
Enfatiza Sandro Gilbert Martins acerca da exceção de pré-executividade que a mesma é “defesa do executado que tem por objetivo impedir o início ou o prosseguimento dos atos executivos que não estão em conformidade com os ditames legais, não ensejando certeza (acertamento) sobre dada relação jurídica de direito material que através dela venha a ser eventualmente discutida”(A defesa do executado por meio de ações autônomas, pág. 90).
Alberto Carmiña Moreira acerca da natureza jurídica, chama a atenção no sentido de “ao tentar-se estabelecer a natureza jurídica da exceção de pré-executividade, a primeira idéia que vem à mente é a de que se apresenta como meio de defesa. Isso é verdadeiro, mas diz pouco, pois toda e qualquer atitude do devedor pode ser interpretada como meio de defensivo, expressão elástica que não explicita os contornos precisos do instituto”.[A defesa sem embargos do executado: exceções de pré-executividade, pág. 41).
As matérias passíveis de arguição por meio de exceção de pré-executividade são àquelas que envolvem questão de ordem pública, que podem ser arguidas em qualquer tempo e grau de jurisdição devendo ser conhecidas até de ofício pelo juiz.
Essas matérias são: pressupostos processuais de existência, validade e desenvolvimento regular de qualquer processo judicial, bem como as condições de ação, como a legitimidade das partes, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido. Da mesma forma, há de se referir aos pressupostos do processo de execução civil: certeza, liquidez e exigibilidade do titulo executivo, pois a execução será nula se não estiver permeada por um desses requisitos.
“ Em resumo as matérias que podem ser objeto da exceção são: os pressupostos processuais de existência: jurisdição, representação do auto por advogado, petição inicial e citação; pressupostos processuais de validade; juízo com competência, juiz imparcial e não impedido, capacidade e legitimidade processual, petição inicial e citações válidas; pressupostos processuais negativos; coisa julgada, litispendência e perempção; as condições da ação. Será ainda a via correta para atacar os defeitos inerentes ao titulo executivo, título que é condição da ação para o processo de execução.
Essa a lição deixada por Pontes de Miranda naquele caso emblemático.
Nesse contexto, doutrina e jurisprudência passaram a desenvolver um meio de defesa alternativo que se produzia nos próprios autos do processo de execução e se conduzia através de simples petição quando o executado podia questionar a execução utilizando-se de prova documental já previamente produzida..
A exceção de pré-executividade passou, assim, a ser amplamente utilizada na prática jurídica e aceita pelos Tribunais como um meio de defesa ao lado dos embargos à execução nos processos de execução, uma vez que deve ser revestido de liquidez, certeza e liquidez.
Algumas questões surgem com relação a prática da exceção de pré-executividade e a execução fiscal, como se lê de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
O STJ consolidou o entendimento acerca do cabimento da exceção de pré-executividade na execução fiscal. .Atualmente, é bastante enfático acerca da observância da não dilação probatória para efeito de cabimento da exceção de pré-executividade (EPE), entendendo-se como sendo a questão em que basta o mero exame da prova documental já carreada aos autos, ou seja, se mostra inadequada, quando o incidente envolve questão que necessita de produção probatória. A despeito, editou a Súmula n. 393 que diz que “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
Não apenas questões de ordem pública, mas igualmente, a prescrição e a decadência, assim como a inconstitucionalidade da lei, quando prescindem de dilação probatória, podem ser discutidas na via da Exceção de Pré-Executividade. Como é possível a averiguação da prescrição do título executivo com a simples análise da sua exigibilidade e da propositura da ação, entende o STJ que a EPE é instrumento hábil para alegar a prescrição do título que embasa a execução.
Outro ponto importante consiste na dispensa da penhora para efeito de interposição da exceção de pré-executividade, uma vez que esta está limitada às questões relativas aos pressupostos processuais; condições da ação; vícios do título e exigibilidade e prescrição manifesta.
Como para a propositura do processo ou fase executiva é imprescindível a presença do título executivo, líquido, certo e exigível, igualmente o STJ pronunciou-se pelo cabimento da Exceção de pré-executividade no que tange à observância da liquidez do título executivo fiscal, bem como os pressupostos e condições da ação executiva, desde que não haja dilação probatória, como ressaltado.
Questão interessante consiste na natureza da decisão que acolhe a exceção de pré-executividade, se é decisão interlocutória ou definitiva. Salientou o Superior Tribunal de Justiça que se por fim à execução, estaremos diante de sentença, cujo recurso será o de apelação, ao passo que se não extinguir a execução, estaremos diante de uma decisão interlocutória (CPC, 162, §§ 1º e 2º do CPC de 1973).
No REsp 1.104.900⁄ES, o STJ posicionou-se no sentido de que é possível o redirecionamento da execução fiscal proposta contra pessoa jurídica aos seus sócios, cujos nomes constem da CDA e que a alegação de ilegitimidade passiva do sócio em sede de exceção de pré-executividade não é possível, uma vez que seria necessária dilação probatória e esta via não é adequada para tal fim. Em tal caso, para discutir-se a presunção de legitimidade da CDA dever-se-ia valer-se dos Embargos do Devedor.
A falta de citação no processo de cognição pode ser objeto de manifestação em sede de exceção de pré-executividade.
