2 O ENUNCIADO 533 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E O RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.378.557/RS
A escolha em abordar o verbete e o citado recurso que tutela a ordem normativa objetiva não é aleatória.
De fato, o enunciado 533 da súmula do Tribunal da Cidadania tem como precedente que o ampara o recurso especial repetitivo 1.378.557/RS.
A importância de ambos reside no fato de terem resolvido a celeuma a respeito da competência para apuração, por meio de procedimento administrativo, de faltas disciplinares e para aplicação das sanções delas decorrentes.
2.1 O verbete 533 da Súmula do Tribunal da Cidadania
O enunciado citado, aprovado em 10 de junho de 2015, pouco mais de um ano e meio depois do precedente que o sustenta, foi editado nos seguintes termos:
“Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado”.[30]
Logo, de sua simples leitura, é possível constatar duas conclusões: a obrigatoriedade de procedimento administrativo disciplinar para apurar faltas graves, médias e leves no âmbito da execução penal, e a indispensabilidade do acompanhamento de todo o procedimento por advogado particular constituído pela pessoa presa ou então por defensor público.
Assim, não restam mais dúvidas de que a apuração de faltas disciplinares de qualquer natureza deve ser realizada em procedimento administrativo disciplinar.
De fato, trata-se de consequência lógica decorrente do exercício do próprio poder disciplinar pela autoridade administrativa a que está subordinado o apenado, na forma do disposto nos artigos 47 e 48 da Lei de Execuções Penais[31].
Não bastasse, também se coaduna com o melhor raciocínio lógico o fato de que a classificação da falta disciplinar se dá com a constatação de que a conduta que se provou existente durante a instrução do procedimento administrativo melhor se subsume a apenas uma determinada fattispecie disciplinar, que será de natureza média, leve ou grave.
Em outros dizeres, apenas após constatada a existência de um proceder faltoso durante a instrução do PAD é que será possível verificar em qual dos tipos disciplinares taxativos a conduta se amoldará.
O contrário é que se mostra ilógico – instaurar procedimento disciplinar apenas para condutas faltosas potencialmente de natureza grave –, uma vez que não é possível presumir qual a gravidade da conduta antes mesmo de comprovar sua própria ocorrência e vislumbrar todas as circunstâncias de seu desenrolar.
Vê-se, pois, que somente com a conclusão da fase instrutória do procedimento é que será possível assegurar a ocorrência de falta disciplinar, vindo ela a ser classificada de acordo com sua natureza na decisão que encerra o procedimento, após parecer do colegiado disciplinar.
No que toca à segunda premissa estabelecida, a que exige a defesa técnica desempenhada por Defensor Público ou advogado particular constituído pela pessoa presa, tem sua razão de ser no fato de que, na prática, quando havia defesa técnica, esta era frequentemente desempenhada por servidores das unidades prisionais ou então por advogados por elas contratados e, em razão disso, não detinham a necessária isenção para assistir juridicamente o apenado, oferecendo-se plenitude de possibilidades de defesa.
Com efeito, alguém que está hierarquicamente subordinado à autoridade administrativa que solucionará o incidente disciplinar, ou que não tem estabilidade de vínculo com a administração pública, não tem a necessária independência funcional para exercer a firme resistência à pretensão disciplinar.
Enfim, é de se ressaltar, conforme já adiantado acima, que está pacificada a questão de que o procedimento administrativo para apuração de faltas disciplinares no curso de execução penal não está no espectro de abrangência do enunciado número cinco da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal – “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”[32] – , justamente porque esta tem sua aplicabilidade direcionada apenas aos procedimentos disciplinares que tenham por objeto lides de cunho civil, cujos desdobramentos não repercutirão na esfera do direito de liberdade do indivíduo.
2.2 O Recurso Especial Repetitivo 1.378.557
Conforme já adiantado, um dos principais julgados que serviram de base para a consolidação do enunciado sumular 533 do STJ foi o Recurso Especial nº 1.378.557[33]. Tal recurso, julgado no dia 23 de outubro de 2013, foi recebido como representativo de controvérsia, nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil, em razão da multiplicidade de processos questionando o mesmo tema que chegavam aos Tribunais Superiores.
Em razão da importância do aludido julgamento, passa-se a tratar da matéria que fora debatida e decidida.
Na origem, tratava-se de processo de execução penal da Comarca de Caxias do Sul/RS, através do qual era executada a pena de um reeducando.
No referido processo, noticiou-se que o apenado teria praticado uma falta grave decorrente de seu não retorno da saída temporária na data devida[34]. O juízo da execução penal designou audiência e, depois de ouvir o apenado, reconheceu que o caso se amoldava a uma prática de falta grave. Assim, o magistrado decretou a regressão do regime prisional, a perda dos dias remidos e a anotação, no prontuário do cidadão, do rebaixamento de conduta.
Irresignada, a defesa do apenado, desempenhada pela Defensoria Pública do Rio Grande do Sul, manejou recurso de agravo em execução. Ao julgar o reclamo, a Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), por maioria, houve por bem anular a decisão do juízo da execução penal, ao fundamento de que não se poderia reconhecer judicialmente a prática de uma falta grave no caso concreto em razão de não ter sido instaurado previamente o devido procedimento administrativo disciplinar, no âmbito da unidade prisional[35].
O Ministério Público do Rio Grande do Sul não concordou com a decisão proferida pelo Tribunal Gaúcho. Assim, manejou recurso especial, gerando, no âmbito do STJ, o REsp repetitivo que está sendo estudado.
Sustentou o Parquet que a decisão estadual violava os artigos 59, 118, I e §2º da LEP, bem como o art. 563 do CPP. Isso porque o apenado, na fase judicial, havia sido assistido pela Defensoria Pública, o que tornaria prescindível a instauração de um procedimento administrativo disciplinar para apurar o cometimento da falta grave.
O relator do aludido recurso foi o Ministro Marco Aurélio Bellizze, que destacou a importância de se solucionar a contenda, já que a Quinta e Sexta Turmas do STJ vinham proferindo decisões com entendimentos opostos sobre a matéria. Assim, o momento seria oportuno para a Terceira Seção do Tribunal, órgão fracionário que reúne as duas Turmas citadas, pacificar a questão.
Ao interpretar a Lei de Execução Penal, o Ministro relator firmou posição de que a atribuição de apurar a conduta faltosa do apenado, assim como a de realizar a subsunção do fato à norma, é da autoridade administrativa, ou seja, do Diretor do estabelecimento prisional. Assim, a ele compete verificar se a falta realmente encontra tipificação legal e, assim sendo, se a falta classifica-se como leve, média ou grave. Da mesma forma, ao Diretor da unidade prisional compete aplicar a sanção correspondente à falta.
Ressalvou o Ministro, entretanto, que se for reconhecido o cometimento de falta grave, determinadas consequências e sanções disciplinares, por determinação legal, serão de competência do juiz da execução penal, como a regressão de regime, a revogação da saída temporária, a perda de dias remidos, a conversão de pena restritiva de direitos em privativa de liberdade. Nesses casos, a autoridade administrativa representará ao juiz da execução penal para análise acerca da aplicação das sanções de competência judicial.
Por relevante, cita-se trecho da conclusão do Ministro relator:
“Somente se for reconhecida a prática de falta disciplinar de natureza grave pelo diretor do estabelecimento prisional, é que será comunicado ao juiz da execução penal para que aplique determinadas sanções, que o legislador, excepcionando a regra, entendeu por bem conferir caráter jurisdicional. Portanto,a competência do magistrado na execução da pena, em matéria disciplinar, revela-se limitada à aplicação de algumas sanções, podendo, ainda, quando provocado, efetuar apenas controle de legalidade dos atos e decisões proferidas pelo diretor do presídio, em conformidade com o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição (CF/1988, art. 5º, inciso XXXV). No tocante à formalização dessa sequência de atos concernentes à apuração da conduta faltosa do detento e aplicação da respectiva sanção, o art. 59 da Lei de Execução Penal é expresso ao determinar que: ‘Praticada a falta disciplinar, deverá ser instaurado o procedimento para a sua apuração, conforme regulamento, assegurado o direito de defesa’. Em segunda, o art. 60 possibilita à autoridade administrativa, na hipótese da prática de falta disciplinar, ‘decretar o isolamento preventivo do faltoso pelo prazo de até dez dias’, ressalvando-se a competência do juiz da execução penas apenas para determinar a inclusão do detento no regime disciplinar diferenciado. Da leitura desses artigos, não resta dúvida que a Lei de Execução Penal impõe a instauração de procedimento administrativo para apurar a prática de falta disciplinar pelo preso, cuja responsabilidade é da autoridade administrativa [...]. E mais, mesmo sendo a referida lei de execução penal do ano de 1984, portanto, anterior à Constituição Federal de 1988, ficou devidamente assegurado o direito de defesa do preso, que abrange não só a autodefesa, mas também a defesa técnica, a ser realizada por profissional devidamente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. Não por outro motivo o legislador disciplinou expressamente nos arts. 15, 16 e 83, §5º, da LEP, a obrigatoriedade de instalação da Defensoria Pública nos estabelecimentos penais, a fim de assegurar a defesa técnica daqueles que não possuírem recursos financeiros para constituir advogado [...] O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por sua vez, reconheceu a nulidade da decisão, por ausência de instauração do devido procedimento administrativo disciplinar, impondo-se, assim, a manutenção do acórdão recorrido, porquanto proferido em consonância com os ditames da legislação infraconstitucional ora analisada. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial, mantendo o acórdão recorrido em sua integralidade.”[36]
Os Ministros Assusete Magalhães, Rogerio Schietti Cruz, Moura Ribeiro, Regina Helena Costa, Marilza Maynard (Convocada do TJ/SE), Maria Thereza de Assis Moura e Sebastião Reis Júnior acompanharam o voto do relator, formando a necessária maioria.
Em sentido divergente foi o voto da Ministra Laurita Vaz, que proferiu entendimento no sentido da desnecessidade de se instaurar um procedimento administrativo prévio, quando é assegurado um procedimento judicial de apuração da falta grave, com a oitiva do preso e presença do advogado.
Desta forma, é de se repisar que o recurso em comento é o acórdão paradigma no enunciado sumular tratado no item anterior. Ostenta ele, por óbvio, maior extensão de premissas do que o verbete: enquanto este essencialmente assenta a indispensabilidade do PAD para apuração de faltas disciplinares, com a presença da defesa técnica desempenhada por advogado constituído pelo incidentado ou por Defensor Público, a decisão paradigma ainda detalha a divisão entre as competências administrativa e judicial ante a suposta prática de falta disciplinar, bem como expressamente assenta que a audiência de justificação do art. 118 da Lei de Execuções Penais não convalida a ausência ou deficiência do PAD.
Quanto à separação das atribuições administrativas e judiciais, deixa muito claro que cabe ao gestor da unidade prisional, por ser ele o titular do poder disciplinar (arts. 47 e 48 da LEP), apurar a falta disciplinar, respeitando o devido processo legal, classificá-la em leve, média ou grave mediante subsunção da conduta às normas penitenciárias e, ao final, aplicar as sanções cabíveis de acordo com a gravidade – advertência verbal, repreensão, suspensão de direitos e isolamento cubicular, estas duas últimas limitadas ao teto de 30 dias.
Nesse viés, colho elucidativo trecho do RESP 1.378.557/RS:
Dessa forma, constata-se que a Lei de Execução Penal não deixa dúvida ao estabelecer que todo o "processo" de apuração da falta disciplinar (investigação e subsunção), assim como a aplicação da respectiva punição, é realizado dentro da unidade penitenciária, cuja responsabilidade é do seu diretor, porquanto é quem detém o exercício do poder disciplinar.[37]
De outro lado, ao juiz, sempre, em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição, é relegada a tarefa de exercer o exame de legalidade e proporcionalidade do procedimento, qualquer que seja a natureza da falta praticada e reconhecida.
Além disso, em caso de reconhecimento de falta grave em PAD prévio e findo, aplicar as sanções da reserva de jurisdição – regime disciplinar diferenciado, cassação de saída temporária, regressão de regime, perda de até 1/3 dos dias remidos, revogação do trabalho externo, etc.
Saliente-se que a decisão proferida pela Terceira Seção do Tribunal da Cidadania não descaracteriza o viés preponderantemente jurisdicional da execução penal. Ocorre que agora há delimitação precisa de competências, mas mantém o Judiciário, em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, inciso XXXV, CRFB), o papel de dar a palavra final em relação a eventuais ilegalidades ocorridas no procedimento administrativo, situação que enseja sua nulidade e o retorno ao status quo ante, inclusive extirpando-se do boletim carcerário qualquer informação desvaforável ao apenado que decorra de PAD que venha a ser judicialmente invalidado.
Enfim, o acórdão ainda pontifica o fato de que a ausência ou a deficiência de procedimento administrativo prévio não é convalidada, de modo algum, pela realização da audiência prevista no art. 118 da Lei de Execuções Penais, porquanto ostentam diferentes finalidades, tendo a audiência judicial objeto mais restrito que os atos orais praticados no decorrer do procedimento administrativo disciplinar:
Dessarte, verifica-se que a defesa do sentenciado no procedimento administrativo disciplinar revela-se muito mais abrangente em relação à sua oitiva prevista no art. 118, § 2º, da LEP, que algumas decisões interpretam, sem base legal, tratar-se de audiência de justificação, tendo em vista que esta tem por finalidade tão somente a questão acerca da regressão de regime, a ser determinada ou não pelo juiz da execução.
Nota-se que os procedimentos não se confundem. Ora, se de um lado, o PAD visa apurar a ocorrência da própria falta grave, com observância do contraditório e da ampla defesa, bem como a aplicação de diversas sanções disciplinares pela autoridade administrativa; de outro, a oitiva do apenado tem como único objetivo a aplicação da sanção concernente à regressão de regime, exigindo-se, por óbvio, que já tenha sido reconhecida a falta grave pelo diretor do presídio.[38]
Aliás, discute-se se a realização da dita ‘audiência de justificação’ é obrigatória quando o prévio procedimento administrativo disciplinar concluir pela prática de falta de natureza grave.
Há julgado do Supremo Tribunal Federal pela imprescindibilidade da oitiva do reeducando em audiência de justificação:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. 1. OITIVA DO RECORRENTE E ASSISTÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR PARA A APURAÇÃO DA FALTA GRAVE. 2. FALTA GRAVE. REINÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO PARA O BENEFÍCIO DA PROGRESSÃO DE REGIME. 3. RECONHECIMENTO DA FALTA GRAVE SEM OITIVA DO RECORRENTE E DA ACUSAÇÃO EM JUÍZO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Não há falar em nulidade da fase administrativa do procedimento para apuração da falta grave atribuída ao Recorrente; evidência de sua oitiva no momento apropriado e da assistência da defesa técnica. 2. O Supremo Tribunal Federal assentou que o cometimento de falta grave impõe o reinício da contagem do prazo exigido para a obtenção do benefício da progressão de regime de cumprimento da pena. Precedentes. 3. Recurso ao qual se nega provimento. 4. Ordem concedida de ofício para cassar a decisão judicial do juízo da Vara das Execuções Criminais da Comarca de Presidente Prudente/SP que reconheceu a falta grave e “determinar que outra seja proferida após a oitiva do apenado em juízo e a manifestação das partes – Defesa e Ministério Público”. [39]
De outro lado, o Superior Tribunal de Justiça, no repisado julgado, sugere que só teria lugar a audiência do art. 118 da Lei de Execuções Penais para o caso de se aventar a hipótese de regressão de regime.
Contudo, ousamos divergir do Tribunal da Cidadania na medida de que os sucessivos decretos concessivos de indulto, ao especificarem o requisito objetivo para a concessão da clemência soberana, explicitamente exigem a realização de ‘audiência de justificação’ para que o reconhecimento de falta grave, devidamente homologado pelo Juízo, tenha o condão de obstar a declaração do direito extintivo.
Eis a literalidade do caput do art. 5º do Decreto 8.615/15:
Art. 5º A declaração do indulto e da comutação de penas previstos neste Decreto fica condicionada à inexistência de aplicação de sanção, reconhecida pelo juízo competente, em audiência de justificação, garantido o direito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, por falta disciplinar de natureza grave, prevista na Lei de Execução Penal, cometida nos doze meses de cumprimento da pena, contados retroativamente a 25 de dezembro de 2015. [40]
Com efeito, a estipulação das condições do indulto coletivo é de competência privativa do Chefe do Poder Executivo, do que se dessume que, uma vez exigida a realização de audiência de ‘justificação’ para que se possa denegar ao apenado direito subjetivo seu, não cabe ao Judiciário dar interpretação in malam partem ao dispositivo para fins de tornar dispensável a realização do ato oral mencionado.
Portanto, ainda que se defenda que a realização da audiência do art. 118 da Lei 7.210/84 é pressuposto apenas da aplicação, pelo juízo execucional, da sanção de regressão de regime, é certo que, nos casos que não for ela realizada e o apenado preencher os pressupostos objetivos para o indulto ou a comutação, tais direitos não poderão lhe ser denegados.
