Notas
[1] O texto analisado é o aprovado pela comissão especial da Câmara dos Deputados. É importante lembrar que o Anteprojeto original tramitou, primeiro, no Senado Federal, onde aprovado e enviado à Câmara dos Deputados, onde, então, foi aprovado com uma série de modificações o texto que ora se analisa. Frise-se, contudo, que não se cuida do texto final da lei, que vem sendo analisado de forma fracionada pelo plenário da Câmara dos Deputados e sofrendo algumas alterações. Assim, para que fique claro, o texto analisado é aquele constante do PL n. 8.046, de 2010, aprovado pela Comissão Especial da Câmara dos Deputados em outubro de 2013.
[2] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 341.
[3] Ibidem, p. 11-12
[4] Ibidem, p. 59
[5] Ibidem, p. 75-76
[6] Ibidem, p. 11
[7] Ibidem, p. 45-47
[8] Ibidem, p. 47-48.
[9] Na Itália, o processo civil não se aplica ao direito administrativo, tributário ou constitucional.
[10] Ibidem, p. 50.
[11] Ibidem, p. 313
[12] Essa é uma posição de Dinamarco, mas diversos autores afirmam que a teoria geral do processo civil não é a mesma teoria geral do processo penal.
[13] Ibidem, p. 59
[14] Ibidem, p. 76
[15] Conceito utilizado por Dinamarco ao longo de toda obra
[16] Ibidem, p. 66
[17] Ibidem, p. 314
[18] Ibidem, p. 314
[19] Ibidem, p. 315 e p. 91-95
[20] Ibidem, p. 108-112
[21] Ibidem, p. 179
[22] Ibidem, p. 315.
[23] Ibidem, p. 315.
[24] Ibidem, p.316
[25] Ibidem, p. 137-148
[26] Ao falar do escopo jurídico e técnica processual, Dinamarco faz uso de lição de Cappelletti para afirmar que "a instrumentalidade é a porta-mestra para o ingresso de valores no sistema processual." Ibidem, p. 219
[27] Ibidem, p. 316
[28] Ibidem, p. 317
[29] Frise-se que essa é a posição extraída do texto, com a qual não concordamos e que será objeto de crítica no Capítulo 2 deste trabalho.
[30] Ibidem, p. 164
[31] Ibidem, p. 172.
[32] Ibidem, p. 173
[33] Ibidem, p. 219.
[34] Ibidem, p. 318
[35] Ibidem, p. 319
[36] Ibidem, p. 274-282
[37] Ibidem, p. 293
[38] Ou seja, no atendimento a todos os escopos: jurídico, social e político. Ibidem, p. 319-320 .
[39] Ibidem, p. 320
[40] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. V. II. 5a ed. São Paulo: Malheiros. p. 23-25
[41] PASSOS, J. J. Calmon de. Instrumentalidade do Processo e Devido Processo Legal. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. 1, n°. 1, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>.
[42] DINAMARCO. A instrumentalidade .... p. 82
[43] Ibidem, p. 219.
[44] PASSOS, J. J. Calmon de. Instrumentalidade ... p.12-13
[45] NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed. São Paulo: RT, 2004. p. 509-510.
[46] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 113 citando SCHMIT, Carl. Legalidad y legitimidade. Madrid: Aguilar, 1971. Trad. De José Díaz García.
[47] SILVA, José Afonso da. Curso ... p. 112-113
[48] Ibidem, p. 116
[49] SILVA, José Afonso da. Curso ... p. 121.
[50] ALVARO DE OLIVEIRA. Carlos Alberto. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. In Leituras complementares de Processo Civil. Org. Fredie Didier Jr. 6. Ed. Salvador: JusPodvim, 2008. p. 367.368.
[51] DINAMARCO. A instrumentalidade .... p. 196.
[52] Ibidem, p. 199.
[53] Ibidem, p. 82
[54] SILVA, José Afonso da. Curso ... p. 121
[55] MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil: Volume IV. Campinas: Millennium, 1999. p. 343
[56] No original: "La cosa juzgada es el atributo de la jurisdición. Ninguna outra actividad del orden jurídico tiene la virtude de reunir los caracteres arriba mencionados: la irrevisibilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad. Ni la legislácion ni la administración pueden expedir actos com estas modalides, ya que, por su própria natureza, las leyes se derogan con otras leyes y los actos administrativos se revocan o modifican com otros actos." COUTURE, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civil. 3. ed. Buenos Aires: Depalma, 1993. p. 411-412.
[57] DINAMARCO. A instrumentalidade .... p. 92.
[58] DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. Revista de Processo, Rio de Janeiro, v. 28, p.9-38, jun. 2003.
[59] DINAMARCO. A instrumentalidade .... p. 167.
[60] Ibidem, p. 95.
[61] Utiliza-se aqui a expressão "Constitucionalimo Contemporâneo" no sentido cunhado pelo professor Lênio Streck: uma referência "a construção de um direito democraticamente produzido, sob o signo de uma Constituição normativa e da integridade da Jurisdição." O conceito, então, abarca o "o movimento que desagou nas Constituções do segundo pós-guerra e que ainda está presente em nosso contexto atual (...)". Trechos contidos em STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 37.
[62] STRECK, op. cit., p. 59
[63] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal. 10. ed. São Paulo: RT, 2010. p.38.
[64] NERY JUNIOR, op. cit., p. 79.
[65] RODRIGUES, Horácio Wanderlei; LAMY, Eduardo de Avelar. Teoria geral do processo. 3. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p. 57.
[66] Vários obras podem ser citadas como representantes desse debate teórico havido: HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Safe, 1991. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes, Robert Alexy, MULLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. São Paulo: RT, 2011, DWORKIN, Ronaldo. Levando os direitos a sério. 3. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010. No Brasil, em que o debate quanto à Constituição é muito mais recente, podem ser citadas: SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2012 e STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
[67] HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Safe, 1991. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes.
[68] É claro que o reconhecimento da normatividade da Constituição não se deu com um ruptura imediata. Tanto que "(...) na Constituição Imperial de Weimar (...) as numerosas garantias sociais pormenorizadas prometiam mais do que podiam cumprir e permaneceram como simples princípios programáticos.", conforme PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 67. Tradução de Antônio Francisco Sousa.
[69] BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidade Externado de Colombia. Tradução de Carlos Bernal Pulido. p. 47.
[70] SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 45.
[71] DWORKIN, Ronald. Levando dos direitos a sério. 3. ed. São Paulo: Wmf Martins Fontes, 2010. p. 39-46. Trradução de Nelson Boeira.
[72] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2001.
[73] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 215.
[74] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 180.
[75] SILVA, Virgílio Afonso da. Ob. Cit.. p. 252.
[76] DINAMARCO. A instrumentalidade ..., p. 42.
[77] STRECK. Ob. Cit., p. 38.
[78] Ibidem, p. 39.
[79] O texto analisado é o aprovado pela comissão especial da Câmara dos Deputados. É importante lembrar que o Anteprojeto original tramitou, primeiro, no Senado Federal, onde aprovado e enviado à Câmara dos Deputados, onde, então, foi aprovado com uma série de modificações o texto que ora se analisa. Frise-se, contudo, que não se cuida do texto final da lei, que vem sendo analisado de forma fracionada pelo plenário da Câmara dos Deputados e sofrendo algumas alterações. Assim, para que fique claro, o texto analisado é aquele constante do PL n. 8.046, de 2010, aprovado pela Comissão Especial da Câmara dos Deputados em outubro de 2013.
[80] DINAMARCO. A instrumentalidade ..., p. 306-307.
[81] Art. 166. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.
§ 1° A composição e a organização do centro serão definidas pelo respectivo tribunal, observadas as normas do Conselho Nacional de Justiça.
§ 2° Em casos excepcionais, as audiências ou sessões de conciliação e mediação poderão realizar- se nos próprios juízos, desde que conduzidas por conciliadores e mediadores. § 3° O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não tiver havido vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.
§ 4° O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que tiver havido vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.
[82] Art. 168. Os tribunais manterão cadastro de conciliadores e mediadores e das câmaras privadas de conciliação e mediação, que conterá o registro dos habilitados, com indicação de sua área profissional.
§ 1° Preenchendo os requisitos exigidos pelo Conselho Nacional de Justiça e pelo tribunal, entre os quais, necessariamente, está a capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada ou pelo próprio tribunal, conforme parâmetro curricular mínimo definido pelo Conselho Nacional de Justiça, o conciliador ou o mediador, com o respectivo certificado, poderá requerer sua inscrição no cadastro do tribunal.
§ 2° Efetivado o registro, que poderá ser precedido de concurso público, o tribunal remeterá ao diretor do foro da comarca, seção ou subseção judiciária onde atuará o conciliador ou o mediador os dados necessários para que seu nome passe a constar da respectiva lista, para efeito de distribuição alternada e aleatória, observado o princípio da igualdade dentro da mesma área de atuação profissional.
§ 3° Do credenciamento das câmaras e do cadastro de conciliadores e mediadores constarão todos os dados relevantes para a sua atuação, tais como o número de causas de que participou, o sucesso ou insucesso da atividade, a matéria sobre a qual versou a controvérsia, bem como outros dados que o tribunal julgar relevantes.
§ 4° Os dados colhidos na forma do § 3° serão classificados sistematicamente pelo tribunal, que os publicará, ao menos anualmente, para conhecimento da população e fins estatísticos, e para o fim de avaliação da conciliação, da mediação, das câmaras privadas de conciliação e de mediação, dos conciliadores e dos mediadores.
§ 5° Os conciliadores e mediadores cadastrados na forma do caput, se advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que exerçam suas funções.
§ 6° O tribunal poderá optar pela criação de quadro próprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por concurso público de provas e títulos, observadas as disposições deste Capítulo.
[83] Em paralelo com a Lei da Arbitragem, n. 9.307/96, segundo a qual as partes envolvidas podem escolher o árbitro (artigo 9°).
[84] DINAMARCO. A instrumentalidade ..., p. 282.
[85] SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil: Processo Cautelar (Tutela de Urgência). 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 10.
[86] Ibidem. p. 10-13.
[87] Ibidem. p.16-17.
[88] Como exemplo, cite-se precedente do Tribunal de Justiça de Santa Catarina: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE SEPARAÇÃO. PEDIDO DE AFASTAMENTO DO CÔNJUGE VARÃO DA ADMINISTRAÇÃO DA EMPRESA PERTENCENTE AO CASAL LITIGANTE. MEDIDA DE NATUREZA EMINENTEMENTE CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DO PLEITO NO ÂMBITO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA NA AÇÃO PRINCIPAL. NÃO CONHECIMENTO. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE ALIMENTOS PROVISÓRIOS. NECESSIDADE DE PERCEPÇÃO DA VERBA NÃO DEMONSTRADA. RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2010.014493-2, de Lages, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 23-07-2012)
[89] DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 91.
[90] DINAMARCO. A instrumentalidade ..., p.307.
[91] Para Dinamarco, a instrumentalidade é a abertura do processo aos valores.
[92] Para aprofundar a questão: TASSINARI, Clarissa. Ativismo judicial: uma análise da atuação do Judiciário nas experiências brasileira e norte-americana. 2012. 139 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Departamento de Programa de Pós-graduação em Direito, Unisinos, São Leopoldo, 2012.
[93] A completa compreensão de toda a crítica de Lênio Streck demanda um aprofundamento teórico inadequado para este trabalho. Contudo, as obras seguintes devem ser consultadas para aprofundamento na temática: STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. 639 p. e STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 420.
[94] DINAMARCO. A instrumentalidade ..., p. 81.
[95] OLIVEIRA, Ramon. Principais alterações no Novo Código de Processo Civil, com ênfase no foro, prazos, datas e a repercussão nos contratos. 2016. Disponível em: <http://uniaojuridica.blogspot.com.br/2015/05/principais-alteracoes-no-novo-codigo-de.html>.
