PUBLICIDADE ENGANOSA
Através do artigo 37, § 1º, CDC, o legislador proíbe a publicidade enganosa e a define como: "... qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitária, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços".
Segundo Cláudia Lima Marques:
"Note-se que o artigo 37 do CDC não se preocupa com a vontade daquele que faz veicular a mensagem publicitária. Não perquire da sua culpa ou dolo, proíbe apenas o resultado: que a publicidade induza o consumidor a formar esta falsa noção da realidade. Basta que a informação publicitária, por ser falsa, inteira ou parcialmente, ou por omitir dados importantes, leve o consumidor ao erro, para ser caracterizada como publicidade proibida, publicidade enganosa" 33.
Ao analisar detalhadamente a redação do parágrafo primeiro do artigo 37 do CDC, são encontrado seis aspectos que preocuparam o legislador, no que se refere à publicidade enganosa. São esses:
A técnica enganosa - meio que vai ser utilizado para a informação ou comunicação de caráter publicitário;
O vício da mensagem - o caráter de falsidade ou enganosidade que for veiculado;
A extensão do vício - o que foi informado/comunicado, foi parcialmente ou inteiramente viciado;
A conduta do agente - a intenção deste, ou seja, o modo pelo qual causou o efeito ilícito;
O efeito da conduta - indução em erro;
O objeto do engano - em qual característica do produto/serviço, houve a ilicitude da publicidade.
Ao analisar o Caráter Publicitário, tem-se inicialmente que delimitar se o que vai ser anunciado trata-se apenas de uma informação ou de uma comunicação de caráter publicitário. Para isto os profissionais da publicidade utilizam-se de métodos, suportes e meios.
O método consiste desde uma simples informação até uma campanha publicitária como um todo. Podemos citar como exemplo, a distribuição de um panfleto com diversos produtos e seus respectivos preços, pode ser considerada já uma campanha publicitária, ao ser distribuído em meio ao alvo que se quer atingir. Recente peça publicitária 34, a BCP, companhia telefônica, faz uma ironia numa recente matéria publicitária veiculada através da televisão, quando aparece pessoas gordas/obesas fazendo exercícios meio desconsolados em um spa, quando aparece numa faixa escrito: "como emagrecer comendo chocolate", e na outra faixa que é erguida também acima do muro do spa e diz: "ligue para mim agora e eu digo como. nº 0000 0000", ou seja, no caso de um panfleto anunciasse em um spa que sabia como comer chocolate e emagrecer, ter-se-á uma clientela em potencial, produzindo uma excelente campanha publicitária através apenas de um panfleto.
Já o suporte, trata-se apenas do veículo a ser utilizado para que o anúncio chegue ao seu destinatário final, o consumidor. O meio reflete no formato da mensagem, ou seja, tomando por exemplo um jornal impresso pode ter um anúncio ostensivo ou publicidade redacional 35. Concluindo que tanto através do meio, suporte ou método pode se encontrar o caráter enganoso da publicidade.
Para decifrar o Potencial Enganoso da publicidade, Adalberto Pasqualoto, é feliz ao citar em sua obra a questão da reserva mental, que apesar de não ser previsto explicitamente no ordenamento consumerista brasileiro, entende-se a intenção do legislador brasileiro, é o que defende Nelson Nery Júnior: "... a reserva mental tem por essência a intenção de enganar, mas não necessariamente o objetivo de prejudicar (o que é próprio do dolo), derivando daí as modalidades de reserva mental inocente e reserva mental ilícita". 36
É o que o legislador quis dizer no trecho que reza que a publicidade será enganosa quando for por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor.
A falsidade na mensagem publicitária é assim considerada quando o que foi afirmado não consiste na verdadeira realidade, podendo a mensagem ser falsa e não enganosa e também ela pode ser verdadeira e enganosa. Deve-se estar atento à fantasia publicitária entendendo que existe um limite de tolerância para as mensagens otimistas, exageradas e as humorísticas. No entanto, no caso da omissão de algum dado, que seja de extrema relevância para o ato da compra, torna uma publicidade de mensagem verdadeira sendo falsa por omissão inteira ou parcialmente. Trata-se da publicidade enganosa por omissão.
Paro o Código de Proteção e Defesa do Consumidor só é necessário que a publicidade enganosa induza o consumidor a erro para caracterizá-la. O que se busca então é a capacidade de induzir a erro, não sendo exigido que o consumidor sofra algum dano/prejuízo para se enquadrar como publicidade enganosa.
Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, acrescenta que:
"Trata-se, como se percebe, de juízo in abstracto e não in concreto. Na caracterização de uma publicidade enganosa o dano do consumidor é um mero plus (com implicações próprias, notadamente na área penal). ‘Capacidade de indução em erro’ quer dizer ‘tendência ao induzir o erro’. Por isso mesmo, não é imprescindível o depoimento de consumidores no sentido de que foram, efetivamente enganados". 37
O Erro Potencial, pode estar vinculado a qualquer informação sobre sua natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem e preço. Mesmo um dado que não tenha tanta relevância que foi publicado, pode induzir o consumidor ao erro. O Código do Consumidor, procurou ir além da intenção do anunciante, ou seja, a previsão que o código faz rente a publicidade talvez nem passou na hipótese do produtor de determinado anúncio. O erro real, consumado, é um mero exaurimento, que para fins de caracterização da enganosidade é irrelevante 38.
A Lei 8.137/90, Lei dos crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as relações de Consumo, também tratou desta indução do consumidor a erro através do artigo 7º, inciso VII, que traz uma sanção mais severa referente ao dano publicitário individual: "é crime contra as relações de consumo induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de indicação ou afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade de bem ou serviço, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária".
Como já dito não se faz necessário que haja um dano para pra refletir o que está prescrito no § 1º do artigo 37 do CDC, o que se faz necessário é apenas a indução ao erro que o anúncio provocou, como coloca Robert Pitofsky: " o que importa não são os efeitos reais da publicidade, mas ao contrário, sua capacidade de afetar decisões de compra" 39.
No que se refere a enganosidade negativa, ou comumente mais conhecida Publicidade Enganosa por omissão, deve-se ter em mente que a publicidade não vincula todos os dados do produto ou serviço. Sabe-se que a publicidade lida com espaços reduzidos e caríssimos, não sendo viável para os anunciantes que neste, se pretenda fazer uma descrição na íntegra do produto ou serviço. O principal aspecto que interessa ao anunciante é individualizar o produto/serviço deixando de lado o aspecto descritivo. Até aí não há enganosidade por omissão, há sim omissão quando deixa de veicular um dado essencial. O que torna relevante é descrever o que se entende por dado essencial. Paulo Vasconcelos Jacobina compartilhando o entendimento com Benjamin, afirma que " dado essencial é aquele dado que tem o poder de fazer com que o consumidor não materialize o negócio de consumo, caso o conheça".
No mesmo sentido Fábio Ulhoa entende que "a enganosidade por omissão, nesse sentido, se caracteriza na hipótese de se revelar de tal forma importante o dado omitido que tal consumidor-padrão deixaria de concretizar o negócio se dele soubesse anteriormente". 40
Nesse sentido, deve-se estar atento em situações que mesmo sendo verdadeira a mensagem, esta pode ser falsa inteira ou parcialmente, ou seja, a mensagem é perfeita em quase todos aspectos, porém a falta de um dado necessário que comprometeria a suposta venda.
Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin, entende e ainda cita exemplo:
"O Código nutre pela publicidade enganosa por omissão a mesma antipatia que manifesta pela publicidade enganosa comissiva. A enganosidade por omissão consiste na preterição de qualificações necessárias a uma afirmação, na preterição de fatos materiais ou na informação inadequada (...) O bom exemplo, tirado do mercado brasileiro, é o anúncio, feito pela Philips, de um televisor stereo, o primeiro a ser comercializado no País. Só que o anunciante deixou de informar ao consumidor que tal qualidade especial - que o distinguia de seus similares - só era alcançável com a aquisição, à parte, de uma peça específica. Ora, o dado relevante para aquela aquisição - e por isso essencial - era exatamente a sua qualidade de sonoridade stereo". 41
Deve ser entendido é que o dado omitido tem que ser essencial (art. 37, § 3o., CDC) à busca da pactuação do negócio jurídico; o fato omitido é tão relevante que o seu conhecimento anterior levaria o consumidor a não efetivar o contrato. De toda forma, a enganosidade por omissão representa conduta reprovada pelo Código por constituir uma afronta aos deveres de lealdade, transparência, identificação, veracidade e informação, que devem ser honrados pelo anunciante em face do consumidor.
Particularmente a omissão de informações essenciais sobre os produtos anunciados reflete numa agressão ao direito fundamental do consumidor, que é vulnerável e hipossuficiente, é necessário então uma correta e suficientemente precisa informação ao destinatário das mensagens publicitárias, com vistas a possibilitar ao mesmo consumidor o livre juízo de conveniência de adquirir, ou não, produtos e serviços. 42
PUBLICIDADE ABUSIVA
Como a publicidade enganosa, a publicidade abusiva também esta prevista no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Seção III, artigo 37, § 2º, que assim prescreve: "É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança."
De acordo com o princípio da correção, estudado anteriormente, a publicidade além de verdadeira tem de ser correta, ou seja, a publicidade tem de respeitar os valores sociais e éticos morais. Segundo Antônio Carlos Alencar, em matéria publicada ao site Jus navigandi:
"O direito, enquanto conjunto de normas destinadas a disciplinar o convívio do homem em sociedade, porque visa ao bem-comum e ao alcance do que é justo e correto, abriga valores fundamentais de eqüidade, de justiça, além de se inspirar nos mais áureos postulados da ética e da moral. É a definição de Celso: "O direito é a realização prática do bem comum e da distribuição igual da justiça": Jus est ars boni et aequi. Conseguintemente, a fonte primária do direito, a lei, é a expressão de valores indisponíveis para a sociedade, como se visualiza no preâmbulo da Constituição Federal. Essa consideração dos ideais consagrados no preâmbulo da Carta Magna deita raízes na própria idéia de poder constituinte (como aquele que registra as regras invioláveis de uma ordenação social) e de Constituição, em sentido material, como a expressão das forças e dos princípios basilares de uma comunidade humana. Os meios de comunicação e a publicidade devem ajustar-se a esses parâmetros superiores, aos valores éticos e sociais da pessoa e da família (art. 221, IV, Constituição Federal de 1988). Assim, fica vedada a difusão de mensagens publicitárias ofensivas a esses cânones. Eis a origem da proibição da publicidade considerada abusiva, que é aquela que incite a violência, a discriminação, a exploração do medo, que corrompa a integridade infantil ou os valores ambientais, ou que ameace a saúde e a segurança (art. 37, § 2o., CDC)" 43.
Deve-se não apenas se preocupar com a mensagem que está sendo transmitida, mais também como está sendo veiculada, isto é, a forma como vai ser passada a publicidade aos consumidores, como a mente deste público alvo vai reagir. É importante que seja lembrado mais uma vez que a publicidade é uma arma perigosa.
Muitas das vezes esta técnica de despertar o lado compulsivo consumista das pessoas, não respeita os valores éticos, morais e culturais para ‘empurrar’ serviços e produtos, e mais grave ainda aproveita da inocência das crianças e de pessoas com baixa capacidade crítica.
A intenção do legislador foi diminuir dentro do possível estas abusividades. Através do código foram elencados determinados valores que de maneira alguma devem ser contrariados, chegando inclusive à esfera criminal se possível.
O que vem mais uma vez a ser discutido é a questão do protecionismo ao consumidor versus a liberdade de comunicação e expressão do pensamento. Em relação a hierarquia de normas todos são previstos na Carta Magna, em prol do consumidor, o artigo 220, II, e § 4º da Constituição Federal Brasileira, trata especificamente da proteção contra a abusividade da publicidade. Ademais, deve-se destacar que não estamos lidando com a liberdade de comunicação e expressão de pensamento, mais sim com uma caracterizada técnica de venda. Paulo Vasconcelos Jacobina quanto ao controle da abusividade da publicidade, acrescenta que:
"O controle da abusividade da publicidade decorre, aliás, de imposição constitucional, constante no artigo 220, II, e § 4º da Lei Maior. Ali, exige-se que a lei estabeleça os meios que garantam a possibilidade, à pessoa e à família, de se defenderem da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meioambiente. Outrossim, o § 4º restringe a propaganda dos produtos ali elencados (tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias) e o art. 221. garante que programação das emissoras de rádio e televisão atenderá ao princípio do respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família. Tudo isso, combinado com o princípio da defesa do consumidor, previsto em diversas passagens da Constituição (ver art. 5º, XXXII, e art. 170, V), dão a necessária fundamentação a tal controle. É preciso lembrar que não existe, no estado de Direito, liberdade fora ou acima do direito. A liberdade é sempre exercida dentro dos limites jurídicos. Se a publicidade não pode se conter dentro dos limites do ordenamento jurídico democrático, há algo errado com a publicidade, não com o ordenamento jurídico". 44
O que já foi prescrito no código, mas que é gravemente já respaldado na Carta Magna (art. 3º, IV, da Lei Maior, de que é objetivo fundamental da República Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, inclusive de cunho religioso, de orientação sexual, política ou profissional), é a condenação a discriminação, que obteve uma ênfase a título de publicidade através do CDC vedando a publicidade que discrimina o ser humano de qualquer modo ou maneira.
Um outro aspecto é a questão da publicidade que incite à violência. Podemos citar alguns tipos como a violência do homem contra outro homem, homem contra animais e a própria violência do homem contra bens, inclusive públicos. Tem-se violência como agressividade. Diariamente aparecem anúncios publicitários ligados a agressões, lutas, morte e guerra. Fábio Ulhoa cita o exemplo:
"um fabricante de armas não pode promover o seu produto reforçando a ideologia da violência como solução de conflitos sociais, ainda que uma publicidade com esse caráter dirigida a certos segmentos da população pudesse representar, no seu caso específico, uma solução satisfatória do ponto de vista psicológico". 45
Há ainda previsão quanto às publicidades que exploram o medo e a superstição. É vedado a publicidade que para vender seu produto ou serviço se utilize do medo e da superstição do consumidor. A intenção do legislador foi com a preocupação de que a publicidade veiculada crie um estado de pânico no consumidor para que este num estado de insanidade influenciado pelo anúncio adquira tal produto. Outro aspecto precavido pelo código, é impedir que a publicidade explore algum temor pré-existente, resultante de alguma catástrofe, epidemia natural etc.. Jacobina faz uma ressalva:
"É óbvio, no entanto, que determinados produtos têm, por natureza, a destinação de prevenir ou remediar situações calamitosas ou decorrentes de fenômenos que podem incutir medo. Cintos de segurança, coletes salva-vidas, ou até mesmo preservativos, em tempos de AIDS. Demonstrar os riscos a que estão expostos os consumidores que não utilizam esses produtos não é explorar o medo, desde que não se ultrapasse as fronteiras do educacional". 46
No que se refere à exploração da superstição, é necessário que o anunciante afirme que o produto/serviço possui algo mágico, miraculoso ou até mesmo sobrenatural, o que não é verdade.
A questão ambiental tão discutida em diversos ramos jurídicos, também está prevista no que concerne à publicidade, sendo considerado abusivo o meio publicitário que de uma forma ou de outra agrida o meio ambiente.
Intrínseco no princípio da não abusividade, há o princípio da não ofensividade da publicidade. Manifestado no final do § 2º do artigo 37 do CDC, é notório que a publicidade capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à saúde ou à segurança, é vedada sendo assim considerada abusiva. Benjamin lembra ainda que o Código de Auto-regulamentação Publicitária traz disposição semelhante em seu art. 33. De extrema relevância afirmar que quando se trata de uma criança vítima de abusividade a gravidade é ainda maior.
Todos somos vulneráveis como consumidor, as crianças além de vulneráveis são hipossuficientes em grau maior. Deve-se estar atento para o fato de que atualmente um dos principais alvos das empresas são as crianças. Os anúncios aproveitam-se da imaturidade, inocência e ignorância das crianças que de modo direto ou indiretamente acabam iludidos pela mensagem publicitária.
Uma das técnicas é a utilização das próprias crianças em comerciais para melhor persuadir, pois estas possuem os mesmos referenciais, a mesma espontaneidade, numa mesma sintonia. Antônio Herman de Vasconcelos Benjamin, se manifesta entendendo que:
"... tal modalidade publicitária não pode exortar diretamente a criança a comprar um produto ou serviço; não deve encorajar a criança a persuadir seus pais ou qualquer outro adulto (...); não pode explorar a confiança especial que a criança tem em seus pais, professores etc.; as crianças que aparecem nos anúncios não podem se comportar de modo inconsistente com o comportamento natural de outras da mesma idade". 47
A publicidade de cigarros vem sendo a grande causadora de repercussões, em vista da ameaça à saúde pública. Inicialmente foi tentado disciplinar a publicidade tabagista através da Lei Murad, Lei nº 9.294 de 15 de setembro de 1996 (no anexo). A lei teve o intuito de tornar em vigor o art. 220, § 4º, da Constituição Federal. Porém, apesar da intenção a Lei Murad só veio a legalizar os abusos das empresas fabricantes de cigarro, que apenas obtiveram restrição no horário de veiculação de seus anúncios. Estes horários que foram permitidos, com certeza não existiria melhor para atingir os consumidores em potencial, ou seja os jovens. O que é mais reflexo do lobby da indústria do fumo, do que preocupação com o bem-estar da população. Agrava-se mais ainda no caso dos jovens, consumidores em potencial, que são iludidos e estimulados com as belas paisagens e os prazeres de consumir o cigarro, através de anúncios de alto poder persuasivo e de falsidade, desde que sobejamente conhecidos os males causados pelo hábito de fumar.
Depois de tantas polêmicas devido à Lei Murad, em 27 de setembro de 2000, o Congresso Nacional aprovou a Lei 10.167(no anexo), a Lei Serra. Apesar de muitas resistências dos mais variados tipos a Lei veio para limitar as excessivas liberdades que a Lei Murad permitia, especificamente os artigos 2º, 3º e 9º, acrescentando ainda um novo artigo o 3º - B.
Nos estudos de Antônio Herman Benjamin:
"... a nova redação do art. 9º da Lei Murad, o anunciante sujeita-se a triplo regime jurídico de proteção do interesse público. São três óticas diferenciadas, mas relacionadas, que levam em conta a existência de bens jurídicos distintos":
-como o consumidor, real ou potencial, do produto (CDC);
-como usuário do espaço público (legislação de telecomunicações);
-como pessoa humana e família (Lei nº9.294/96).
ou seja, um anúncio, ainda que em conformidade com os parâmetros da Lei nº 9.294/96, pode a vir ser considerado enganoso ou abusivo, por desrespeito ao CDC e ao espírito da norma constitucional. De outra parte, o dispositivo legal quer dizer que uma conduta ilícita pode dar ensejo a mais de uma atuação do poder de polícia, tantos quantos forem às esferas de valores jurídicos legalmente tutelados. Por um mesmo ato, o infrator pode ser punido por violação dos deveres do CDC, na legislação de telecomunicações e da Lei Murad, nem caracterize bis in idem" 48.
A publicidade é uma arma que tem o poder de influenciar pensamentos, valores, comportamentos e modificar condutas. Deve ser controlada quanto ao seu eventual caráter abusivo, sob pena de ameaça à própria sociedade e aos valores que são o alicerce dela, aos quais os anunciantes devem respeitar, em nome da própria estabilidade jurídico-social vigente, tutelada pela Lei Maior, sob pena de responsabilidade.
