Muito se tem falado sobre o SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS, regulamentado pelo Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013, no âmbito das aquisições realizadas pelo Setor Público. Os debates principais giram, também, em torno da figura da “carona”.
O Estado, como responsável pela concretização de Políticas Públicas e também pelos impactos aos administrados – Serviços Públicos -, detém a responsabilidade advinda da Gestão. Inclui-se, portanto, nesta seara, as licitações que são atividades inerentes ao Poder Público. Especialmente, quando é sabido que as compras públicas, advindas da licitação, representam uma parcela considerável do Produto Interno Bruto.
O Tribunal de Contas da União - TCU vem, no desempenho de suas funções, desde então, reescrevendo seus ditames com elevado grau de ortodoxia sobre o assunto, em especial quando requestiona o instituto da “carona” que foi remodelado pelo diploma legal já citado.[1]
Recentemente, no voto do Ministro Bruno Dantas[2], jungiu-se novamente às sombras o instituto da “adesão tardia” ou “carona”, levantando também a excepcionalidade do uso, ou pior, fomentando uma dúvida sobre a constitucionalidade ou a legalidade do artefato.
“De minha parte, estou convicto que, em futuro muito próximo, esta Corte deverá voltar se debruçar sobre o exame da constitucionalidade do dispositivo regulamentar que permite a utilização da ata de registro de preços por órgão não participante, também conhecida como "adesão tardia", ou mais simplesmente, "carona", atualmente o art. 22 do Decreto 7.892/2013.”
O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, na mesma linha retratou:
“A Fiscalização concluiu pela irregularidade da matéria, face à ilegalidade que destacou em seu circunstanciado Relatório de fls. 100/104, em razão de a aquisição ser decorrente da Ata de Registro de Preços do Pregão Eletrônico nº 01/2009, realizado pelo BNDE, expediente denominado “carona”, procedimento combatido por este Tribunal de Contas por afrontar os princípios da legalidade, isonomia, economicidade, competitividade e vinculação ao instrumento convocatório, com manifestação da respectiva Diretoria Técnica de Divisão às fls. 105/106. Ademais, o órgão instrutivo faz menção à julgado desta Corte de Contas que afasta a possibilidade da utilização do “carona” nas circunstancias em análise”.[3]
Em outra situação, o mesmo TCE/SP já havia reiterado[4]:
Segundo MARÇAL JUSTEN FILHO, a prática da "carona" é inválida porque frustra o princípio da obrigatoriedade da licitação, configurando dispensa de licitação sem previsão legislativa. Não cabe invocar a existência de uma licitação anterior, eis que tal licitação tinha finalidade e limite definidos no edital. (“TCU restringe a utilização de "carona" no sistema de registro de preços”, texto disponível na internet: http://www.justenfilho.com.br/midia/15.pdf)
De acordo com PAULO SÉRGIO MONTEIRO, a figura do "carona" produz a elevação dos quantitativos originalmente previstos sem a redução do preço unitário pago pela Administração, revelando-se tal prática danosa aos cofres públicos, atingindo as raias da improbidade administrativa (O Carona no Sistema de Registro de Preços. ILC – Informativo de Licitações e Contratos, nº 167. Curitiba: Zênite jan. 2008).
Segundo RAMON ALVES DE MELLO, “a figura do carona afeta ainda o princípio da competitividade, quando obsta a livre concorrência prevista no artigo 170, inciso IV da Constituição Federal, já que privilegia determinado fornecedor, desigualando-os dos demais, pura e simplesmente por ter sido contemplado em uma Ata de Registro de Preços, em uma licitação realizada por certo órgão da Administração Pública. Passando desta forma praticamente dominar parcela de mercado local, regional ou até mesmo nacional, em prejuízo de sociedades empresárias melhor localizadas que poderiam vir a ofertar preços até mesmo inferiores a outros órgãos tendo em vistas as condições locais, de entrega, de pagamento, e outras”.
Certamente que quaisquer instrumentos disponíveis para utilização pelo gestor público podem, a depender do seu uso, representar afronta a princípios ou distorções da “mens legis”. Certo é que o uso indiscriminado da “carona” poderia ocasionar prejuízos ao erário em escala teratológica.
Todavia, a “adesão tardia” a registro de preços não é, de pronto, ilegal nem inconstitucional.[5] Muitos órgãos públicos têm, todavia, evitado utilizar a figura da “carona” por acreditar na irregularidade da prática e em uma possível responsabilização pelo Tribunal de Contas da União.
Uma lástima.
Ao revés, a “carona” revela-se como um instrumento eficaz e veloz de aperfeiçoamento de gestão. Abrir mão do uso da “carona” pode-se revelar atentório à consecução da eficiência e da efetividade.
Em primeiro lugar, não creio que haja dúvida sobre o que retrata o diploma regulamentador. Assim, o TCU andou acertado, alhures, ao reconhecer o instituto, mas sensibilizando quanto ao seu uso:
“Especificamente no caso dos "caronas", é imprescindível a demonstração da vantajosidade do preço e da adequação do objeto da ARP às reais necessidades da entidade.”[6]
“adesão à ata de registro de preços sem a efetiva demonstração da vantajosidade da contratação, bem assim da compatibilidade às reais necessidades do órgão, o que não se coaduna com o art. 22 do Decreto 7.892/2013 e com o item 9.3.3 do Acórdão 1233/2012 – Plenário.”[7]
Por sua vez, ao discorrer sobre a “carona”, Jorge U. Jacoby Fernandes exalta a busca pela proposta mais vantajosa[8]:
“O carona no processo de licitação é um órgão que antes de proceder à contratação direta sem licitação ou a licitação verifica já possuir, em outro órgão público, da mesma esfera ou de outra, o produto desejado em condições de vantagem de oferta sobre o mercado já comprovadas. Permite-se ao carona que diante da prévia licitação do objeto semelhante por outros órgãos, com acatamento das mesmas regras que aplicaria em seu procedimento, reduzir os custos operacionais de uma ação seletiva. É precisamente nesse ponto que são olvidados pressupostos fundamentais da licitação enquanto processo: a finalidade não é servir aos licitantes, mas ao interesse público; a observância da isonomia não é para distribuir demandas uniformemente entre os fornecedores, mas para ampliar a competição visando a busca de proposta mais vantajosa.”
Relembro a máxima do Ministro Teori Zavascki, na Reclamação 2.645 elucida que não se admite que seja negada aplicação, pura simplesmente, a preceito normativo “sem antes declarar formalmente a sua inconstitucionalidade”. Ora, se o texto continua válido (em todas as suas dimensões), aplicável pois.
Este entendimento da “ilegalidade” ou mesmo “inconstitucionalidade” da “carona” é ainda imaturo. O sistema normativo ou mesmo legislativo retrata limites semânticos. Ora, se o gestor público pratica atos sob a guarida da ética/moral e na observância da lei, não poderia “sponte propria” afastar a aplicabilidade de um diploma normativo porque seu uso pervertido e desvirtuado ocasionaria prejuízos.
Para tanto existe um sistema de controle.
Calha trazer o entendimento do TCU[9], pela Ministra Ana Arraes, firmemente esposado:
“Fixados os limites pelo Decreto 7.892/2013, por determinação desta Corte, diga-se de passagem, não verifico ilegalidade no instituto do carona. Ao contrário, esse instituto está em harmonia com os princípios do art. 37, caput, da Constituição Federal, em especial com o da eficiência, bem como com o do devido procedimento licitatório, previsto no inciso XXI desse mesmo dispositivo constitucional, uma vez que os procedimentos de contratação deverão ser realizados, obrigatoriamente, nos termos das Leis 8.666/93 e/ou 10.520/2002.”
Percebe-se que no sistema brasileiro busca-se fundamentalmente o combate à corrupção. Louvável. Insta, todavia, indagar: estará no combate à corrupção a solução de todos os males?
Em segundo lugar, entende-se que o planejamento deve ter um local de destaque na gestão. Um sistema bem planejado é menos suscetível aos embates da erva daninha chamada corrupção.
Na contratação derivada de um planejamento sólido, verificada a vantajosidade, a aderência da solução, entre outros, poderá o gestor valer-se da “carona” para atender ao aspecto teleológico do serviço público.
O ativismo (im)posto em alguns julgados (ainda que inconsciente), por mais coerente que possa parecer, tem que ser pronunciado e admitido com cautela. O gestor público agindo conforme a lei não deve se sentir ameaçado.
Por enquanto o uso da “carona” está liberado. Assim como do Uber.
REFERÊNCIAS:
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 1988.
______. Decreto nº 3.931, de 19 de setembro de 2001. Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 20 set 2001. Disponível em http://www.planalto.gov.br
______. Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013. Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 23 jan 2013. Disponível em <http://www.planalto.gov.br>.
______. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 22 jun 1993. Disponível em <http://www.planalto.gov.br>.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2011.
FERNANDES, J. U. Jacoby. Carona em Sistema de Registro de Preços: uma opção inteligente para redução de custos e controle. O Pregoeiro, v. 3, out. 2007 — Disponível em: http://www.jacoby. pro.br/Carona.pdf.
[1] O Decreto nº 7.892/2013 revogou o já existente Decreto nº 3.931/2001.
[2] Tribunal de Contas da União. AC-1297-19/15-P
[3] TC 673/007/11 (Corpo de Auditores), relatado pelo auditor Josué Romero, julgado em 17/02/2014.
[4] TC 041726/026/08
[5] O Efeito “Carona” no Sistema de Registro de Preços, Luiz Antonio Miranda Amorim Silva. Procurador Federal.
[6] Tribunal de Contas da União. Acórdão 1202/2014 - Plenário | Relatora: Ana Arraes.
[7] Tribunal de Contas da União. Acórdão 3137/2014 - Plenário | Relator: Augusto Sherman
[8] FERNANDES, J. U. Jacoby. Carona em Sistema de Registro de Preços: uma opção inteligente para redução de custos e controle. O Pregoeiro, v. 3, out. 2007 - Disponível em: http://www.jacoby. pro.br/Carona.pdf.
