2.AS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS
Tratou-se o capítulo anterior, de matéria referente às pessoas jurídicas em geral, agora neste, em breves palavras tratar-se-á de questões referentes à personalização, responsabilidade dos sócios, dissolução e classificação das sociedades empresárias. Também serão abordadas as sociedades irregulares e de fato.
As pessoas jurídicas, no âmbito do direito privado, podem se constituir de três maneiras diferentes: sociedades, fundações e associações, para este estudo, interessa somente a primeira classe, visto que serão principalmente sobre essas pessoas, que excepcionalmente se estenderão os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica.
Quanto às espécies de sociedades existentes no ordenamento jurídico brasileiro, existem duas: as sociedades empresárias e as sociedades simples.
A sociedade simples, "[...] explora atividades econômicas específicas (prestação de serviços de advocacia, por exemplo) e a sua disciplina jurídica se aplica subsidiariamente à das sociedades empresárias e às cooperativas." (COELHO, 2002, p.13)
Quanto às sociedades empresárias, estas se destinam a atividades econômicas em geral, ou seja, quando diversas pessoas se unem para realizar atividades que envolvam o aspecto econômico, visando lucro, a busca da riqueza, ter-se-á uma breve noção do conceito de sociedade empresária.
A sociedade empresária nasce da união de dois fatores: o primeiro é a condição desta ser uma pessoa jurídica, o segundo está ligado à atividade empresarial, ou seja, deve exercer uma atividade ligada ao empreendimento empresarial.
Alerta Fábio Ulhoa Coelho (2003, p. 109) que somente algumas espécies de pessoas jurídicas exploradoras de atividades definidas pelo direito como de natureza empresarial podem ser conceituadas como sociedades empresárias. Existem ainda pessoas jurídicas que são sempre empresárias, qualquer que seja o seu objeto, como as sociedades anônimas e em comanditas por ações.
"[...] a sociedade empresária pode ser considerada como a pessoa jurídica de direito privado não-estatal, que explora empresarialmente seu objeto social ou a forma de sociedade por ações." (COELHO, 2003, p.111)
Empresário não é o sócio ou integrante da empresa, mas sim esta última, pois é ela quem desenvolve a atividade econômica, os primeiros são melhor denominados de empreendedores, ou investidores.
2.1 A PERSONALIZAÇÃO DAS SOCIEDADES E SEUS EFEITOS
2.1.1 O início da personalização das sociedades empresárias
Os requisitos para a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado, já foram abordados no item 1.4 do primeiro capítulo deste trabalho. Cabe agora aqui tratar do início da personalização da sociedade empresária.
Suzy Koury, tratando da personalização da empresa explica que
[...] apesar de a personalidade jurídica não lhe dar vida, pois já a possui, tem personalidade moral, é através dela que ficará assegurada a continuidade e a coesão dessa célula social fundamental, além do que, ao reconhecê-la, o direito adequar-se-á a uma ordem de idéias mais racional, mais verdadeira, indo ao encontro da realidade social (KOURY, 2002, p.56).
O registro na Junta Comercial de seus atos constitutivos é o marco inicial da aquisição da personalidade jurídica pela sociedade empresária, pois este ato torna pública a sociedade e permite a qualquer interessado retirar informações sobre determinada pessoa jurídica.
Fábio Ulhoa Coelho explica que:
Mas, deve-se registrar uma certa impropriedade conceitual e lógica nessa sistemática. A rigor, desde o momento em que os sócios passam a atuar em conjunto, na exploração da atividade econômica, isto é, desde o contrato, ainda que verbal, de formação de sociedade, já se pode considerar existente a pessoa jurídica.
Em outros termos, a melhor sistemática de disciplina da matéria não é a legal, que identifica no registro o ato responsável pela personalização da sociedade empresária, mas a compreensão de que o encontro de vontade dos sócios já é suficiente para dar origem a uma nova pessoa, no sentido técnico de sujeito de direito personalizado (COELHO, 2002, p. 16, grifo do autor).
Disto conclui-se que quando duas ou mais pessoas se unem com ânimo de atuarem juntas, e praticam atos caracterizem os praticados por uma empresa, este simples encontro de esforços já é suficiente para caracterizar a existência da pessoa jurídica.
Embora não tendo os integrantes dessa sociedade formalizado o contrato social ou estatuto, e por conseqüência serem impedidos de registrar a sociedade empresária no órgão competente para tal, ela pode ser considerada existente. Mas, enquanto não regularizada a situação, o regime jurídicos destas sociedades irregulares, será o da sociedade em comum, onde os sócios são titulares em comum dos bens e das dívidas da sociedade, isto é, todos respondem solidaria e ilimitadamente por obrigações contraídas pela mesma, e esta ainda responde com seus bens por atos praticados por seus sócios, excluindo-se o que dispõe o artigo 990 do Código Civil.
2.1.2 O fim da personalização das sociedades empresárias
É um procedimento dissolutório que acaba com a personalização das sociedades empresárias, matéria tratada no item 2.1.5 deste capítulo, mas desde já deve ficar claro que a simples paralisação da empresa não caracteriza o fim de sua personalização, ou sua dissolução.
2.1.3 A responsabilidade dos sócios
Será feito aqui um breve comentário a respeito da responsabilidade dos sócios, visto que esta matéria também é tratada no item 2.2.3 deste trabalho.
A responsabilidade dos sócios poderá ser ilimitada e direta, ou ilimitada e subsidiária dependendo do caso.
No primeiro, poder-se-á fazer com que a execução recaia diretamente sobre o patrimônio do sócio, independentemente de ter ou não bens a sociedade, no segundo caso, deverão ser primeiro executados os bens da sociedade, e somente após, os do sócio.
Na prática temos que "[...] se a sociedade empresária irregular é pessoa jurídica, a responsabilidade dos sócios será ilimitada e subsidiária; se despersonalizada, ao contrário, será ilimitada e direta. " (COELHO, 2002, p. 17, grifo do autor)
Fábio Coelho, em seu Curso de direito comercial (2002, p. 17), sustenta a idéia de que em razão do direito vigente, a personalização ocorre no momento em que é feito o registro do ato constitutivo na Junta Comercial. E para haver coerência, o sistema legal deveria dar sustentação à responsabilidade ilimitada e direta. Ocorre que a lei trata de forma diferente os sócios da sociedade empresária enquanto não for regularizado o registro, quando atribui responsabilidade subsidiária à generalidade dos sócios, e direta somente ao que se apresentar como seu representante. E na sociedade regularmente registrada, a responsabilidade do sócio será sempre subsidiária, mesmo que esta seja ilimitada. Isto é, excluindo a do sócio representante de sociedade irregular, em todas as demais, a regra é a da subsidiariedade.
2.1.4 Os efeitos da personalização
Da personalização das sociedades empresárias decorre a separação do seu patrimônio do patrimônio do sócio integrante, aquelas adquirem obrigações e direitos próprios, e seus sócios limitam sua responsabilidade pelas obrigações sociais contraídas pela sociedade.
Coelho, ainda em seu Curso de Direito Comercial (2002, p. 7), ensina que há direitos, como o do Reino Unido, que associam a personalização da sociedade à limitação da responsabilidade dos sócios. Para tais sistemas, as sociedades onde os sócios respondem integralmente pelas obrigações sociais são despersonalizadas.
Diferente ocorre no Brasil, onde podem existir sociedades personalizadas que seus sócios respondem de forma ilimitada pelas obrigações sociais, ou uns respondem ilimitadamente e outros limitadamente.
Após adquirida a personalidade jurídica, com as separação das pessoas dos sócios da pessoa da sociedade, adquire esta última a autonomia patrimonial, princípio consagrado do direito societário e já estudado no item 1.6 do primeiro capítulo.
É este princípio, o norte teoria da personalização das sociedades empresárias, graças a ele as pessoas se lançam a fazer empreendimentos, por muitas vezes arriscados, os quais sem a segurança da autonomia patrimonial, diante do insucesso da atividade empresarial, poderiam levar o sócio-empreendedor, à ruína, diante da possibilidade de perda dos bens particulares arrecadados durante anos, ou mesmo uma vida inteira de trabalho.
Personalizada então a sociedade, separados o patrimônio dos sócios do patrimônio da sociedade, por conseqüência temos a autonomia patrimonial. E desta personalização ocorrerão alguns efeitos, os quais segundo Fábio Ulhoa Coelho (2002, p.14) são: a titularidade obrigacional, a titularidade processual e a responsabilidade patrimonial.
Quanto à titularidade obrigacional, decorrente da personalização da sociedade, esta última assume por completo direitos e obrigações decorrentes da exploração da atividade que exerce, afastando as pessoas dos sócios das relações com terceiros, quer sejam estas judiciais ou extrajudiciais.
Em outros termos, é a pessoa jurídica que celebra contratos comerciais, como por exemplo a compra e venda de máquinas para realizar sua atividade econômica, a contratação de funcionários, aluga imóveis para sede, etc. Os sócios encontram-se fora deste pólo de obrigações e direitos contraídos pela sociedade, mas administram-na através de atos praticados por pessoas naturais que são, como os do sócio-gerente.
Somente em "situações excepcionais, tratadas em normas específicas [...] estendem-se os efeitos da mesma relação à esfera subjetiva de quem agiu pela sociedade empresária." (COELHO, 2002, p. 15) Clássico exemplo disto é a responsabilização do gerente de sociedade limitada, por obrigações tributárias da sociedade, a qual sob seu comando deveria ter corretamente cumprido com suas obrigações fiscais.
Quanto ao segundo efeito, o da titularidade processual, "a personalização da sociedade empresária importa a definição da sua legitimidade para demandar e ser demandada em juízo." (COELHO, 2002, p.14) Será então a pessoa jurídica, a própria sociedade, a detentora de legitimidade ativa e passiva, para eventualmente propor ou responder às ações de diversas naturezas perante o judiciário.
Os sócios, no caso de ser proposta ação qualquer em face da sociedade, não terão legitimidade passiva ad causam para contestar a ação, como também não terão legitimidade ativa para demandar pela sociedade.
O derradeiro efeito, decorrente da personalização, é a responsabilidade patrimonial. Assim, somente os bens sociais respondem por obrigações contraídas pela sociedade, isto é, os bens que constituem e integram o patrimônio social, estes bens são a garantia dos credores por eventuais dívidas contraídas pela sociedade, pois como já vimos, o patrimônio do sócio não se confunde com o patrimônio desta última.
A questão da responsabilidade patrimonial, é bem explicada por Fábio Ulhoa Coelho:
Os bens integrantes do estabelecimento empresarial, e outros eventualmente atribuídos à pessoa jurídica, são de propriedade dela, e não dos seus membros. Não existe comunhão ou condomínio dos sócios relativamente aos bens sociais; sobre estes os componentes da sociedade empresária não exercem nenhum direito, de propriedade ou de outra natureza. É apenas a pessoa jurídica da sociedade a proprietária de tais bens. No patrimônio dos sócios encontra-se a participação societária, representada pelas quotas da sociedade limitada ou pelas ações da sociedade anônima. A participação societária, no entanto, não se confunde com o conjunto de bens titularizados pela sociedade, nem como uma sua parcela ideal. Trata-se, definitivamente, de patrimônios distintos, inconfundíveis e incomunicáveis os dos sócios e o da sociedade (COELHO, 2002, p. 15).
2.1.5 A dissolução das sociedades empresárias
Serão brevemente aqui tratadas as formas de dissolução das sociedades empresárias, não entrando na seara da causas determinantes dessas dissoluções, nem da liquidação e apuração de haveres, pois estes são assuntos complexos e extensos, e um breve relato sobre o tema constante neste subtítulo será suficiente para a compreensão exata deste trabalho.
A dissolução das sociedades poderá ocorrer de duas formas: judicial ou extrajudicial, o modo dependerá de como ocorrer o ato dissolutório.
Ocorre a dissolução judicial, quando o judiciário, em sentença proferida por juiz competente, em ação específica, determina que sejam dissolvidos os vínculos contratuais. Mas, "Se a dissolução operou-se por deliberação dos sócios registrada em ata, distrato (na extensão total) ou alteração contratual (na extensão parcial, será a hipótese de dissolução extrajudicial [...]" (COELHO, 2003, p. 167).
Ainda a dissolução poderá ser total ou parcial, a primeira implica na extinção por completo da sociedade, com a extinção de todos os vínculos contratuais, e a segunda ocorre com a dissolução de somente parte destes vínculos, permitindo que a sociedade continue a existir.
"Portanto, de acordo com a abrangência, tem-se dissolução total ou parcial. No Código Civil de 2002 a dissolução parcial é chamada de resolução da sociedade em relação a um sócio (arts. 1.028 a 1.032, 1.085 e 1.086)." (COELHO, 2003, p. 167, grifo do autor)
Temos ainda, após a dissolução, total ou parcial, a liquidação e a apuração de haveres. "À dissolução total seguem-se a liquidação e a partilha, enquanto à dissolução segue-se a apuração de haveres e o reembolso. Entre uma e outra forma de dissolução não há, nem pode haver, qualquer diferença de conteúdo econômico." (COELHO, 2003, p.173)
2.2 CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS
O Direito brasileiro contempla cinco espécies de sociedades empresárias. Merecem maior destaque as duas primeiras, pois a importância que estas exercem se deve a sua influência na economia brasileira, diretamente proporcional ao número de cada uma existente. As três restantes, não constituem um número expressivo, nem tem um impacto relevante sobre a economia.
As sociedades empresárias admitidas pelo ordenamento jurídico nacional são as seguintes:
1.Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada;
2.Sociedade Anônima;
3.Sociedade em nome Coletivo;
4.Sociedade em Comandita Ações;
5.Sociedade em Comandita Simples.
Não se admite outras formas de constituição de sociedades empresárias, senão estas, mas, existe ainda a Sociedade em conta de Participação, que não é considerada propriamente uma sociedade em função de suas peculiaridades.
"Com efeito, [a Sociedade em Conta de Participação] trata-se de uma conjugação de esforços despersonalizada, e, portanto, sujeita a regras muito específicas, que impossibilitam considerá-la no tratamento geral do tema." (COELHO, 2002, p. 23)
Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, também foi abolida do direito pátrio a Sociedade de Capital e Indústria.
Neste trabalho, não será tratada de cada uma das sociedades em seus pormenores, visto que não são elas em si o objeto de estudo, e sim a desconsideração de suas personalidades jurídicas.
Fábio Ulhoa Coelho, em seu Curso de Direito Comercial (2002), propõe três critérios de classificação das sociedades empresárias: 1) Sociedades de Pessoa ou de Capital; 2) Sociedades Contratuais e Institucionais e quanto à 3) Responsabilidade dos Sócios.
2.2.1 O primeiro critério: sociedades de pessoas ou de capital
Coelho (2002, p. 23), afirma que o primeiro critério de classificação (Sociedades de Pessoa ou de Capital), é o que leva em conta o grau de dependência da sociedade em relação às qualidades subjetivas dos sócios (classificação que repercute nas condições para a alienação da participação societária, penhorabilidade desta e conseqüências da morte de sócio), e que segundo este critério pode-se ter uma sociedade de pessoas ou de capitais.
Podem ser, de acordo com o que dispuser o contrato social, sociedades de pessoas ou de capital, as seguintes: A sociedade limitada, sociedade em nome coletivo e a sociedade em comandita simples.
Serão sempre constituídas na forma de sociedades de capital, as sociedades em comandita por ações e as sociedades anônimas.
Disto pode-se concluir que em determinadas sociedades empresárias é muito relevante a característica individual do sócio, suas qualidades subjetivas influem de maneira determinante no modo de atuação da sociedade, enquanto noutras, as características individuais do sócio não são relevantes, como por exemplo, em uma sociedade anônima.
Então, esse critério é determinante no que diz respeito à cessão da participação societária, pois,
[...] nas sociedades em que prepondera o fator subjetivo, a cessão a cessão da participação societária depende da anuência dos demais sócios. Como os atributos individuais do adquirente dessa participação podem interferir na realização do objeto social, é justo e racional que o seu ingresso na sociedade fique condicionado à aceitação dos outros sócios, cujos interesses podem ser afetados. Já em relação às sociedades de capital, a regra é a inversa, ou seja, o sócio pode alienar sua participação societária a quem quer que seja, independentemente da anuência dos demais, porque as características pessoais do adquirente não atrapalham, não têm como atrapalhar o desenvolvimento do negócio social (COELHO, 2002, p. 24, grifo nosso).
Existe ainda a questão da penhorabilidade das quotas de participação, questão de extrema importância, pois é diferente a situação nas sociedades de pessoas e nas de capital.
As quotas são impenhoráveis por dívida particular do sócio nas sociedades de pessoas, o que não ocorre no caso das sociedades de capital. Quanto ao primeiro caso a medida se justifica, pois caso fossem penhoradas as quotas de determinado sócio, após arrematadas, ocorreria uma mudança de titularidade onde o arrematante tomaria o lugar do sócio devedor, o que poderia ser prejudicial à sociedade.
Relevante também é a situação onde ocorre a morte do sócio. Nas sociedades de pessoas, quando morre um sócio, os remanescentes, se não concordarem, podem impedir o ingresso na sociedade, do sucessor ou sucessores do de cujus, através da dissolução parcial da sociedade.
Já não acontece o mesmo nas sociedades de capital, pois os sócios remanescentes não podem se opor ao ingresso do sucessor ou sucessores proprietários das quotas sociais, através da causa mortis.
Coelho define bem as sociedades de pessoas e as de capital, para ele
As sociedades de pessoas são aquelas em que a realização do objeto social depende mais dos atributos individuais dos sócios que da contribuição material que eles dão. As de capital são as sociedades em que essa contribuição material é mais importante que as características subjetivas dos sócios. A natureza da sociedade importa diferenças no tocante à alienação da participação societária (quotas ou ações), à sua penhorabilidade por dívida particular do sócio e à questão da sucessão por morte (COELHO, 2002, p. 24, grifo do autor).
2.2.2 O segundo critério: sociedades institucionais e contratuais
Podem ainda ser, de acordo com o segundo critério de classificação, serem as sociedades classificadas em Institucionais ou Contratuais.
As primeiras, as institucionais, podem se revestir na forma de sociedade anônima ou em comandita por ações. Nestas sociedades, o vínculo estabelecido entre os sócios não tem natureza contratual, elas se constituem através da emissão de um ato de manifestação de vontade por parte dos seus integrantes, o estatuto, que disciplinará suas relações sociais.
As sociedades contratuais podem tomar a forma de sociedade limitada, sociedade em nome coletivo ou sociedade em comandita simples. Estas sociedades são constituídas através de um contrato, denominado contrato social, elaborado entre os integrantes, os quais entre si, a partir daí, passam a ter tem um vínculo contratual.
A sociedade empresária é contratual se constituída por um contrato entre os sócios; e é institucional se constituída por um ato de vontade não contratual. A diferença diz respeito à aplicação, ou não, do regime do direito contratual às relações entre os sócios (COELHO, 2002, p. 27).
2.2.3 O terceiro critério: a responsabilidade dos sócios
As sociedades empresárias, sempre respondem ilimitadamente pelas obrigações que assumirem. Não se deve confundir, então, a responsabilidade das sociedades, com a responsabilidade dos sócios, como freqüentemente ocorre.
A responsabilidade dos sócios será limitada, ilimitada ou mista, em relação às sociedades, dependendo do caso, como será a seguir estudado.
O princípio da autonomia patrimonial impede, em regra, que se responsabilize o sócio por eventuais dívidas da sociedade, somente em casos excepcionais, e mesmo após ser totalmente exaurido o patrimônio da sociedade, poderá se cogitar em atingir o patrimônio do sócio para satisfazer as obrigações contraídas pela sociedade.
Portanto, deve-se ter em mente, que esta responsabilidade dos sócios em relação às sociedades "[...] é uma responsabilidade subsidiária, isto é, uma responsabilidade perante terceiros, pelos compromissos sociais, caso o patrimônio da sociedade seja insuficiente para satisfazer os compromissos assumidos por esta." (MARTINS, 1998, p. 220, grifo do autor)
O artigo 1.024 do Código Civil preceitua que os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade antes de serem executados os bens sociais, e o artigo 596 do Código de Processo Civil também nos traz regra clara neste sentido, quando também preceitua que tais bens do sócio, somente respondem por dívidas da sociedade nos casos previstos em lei.
Coelho (2003, p. 116) afirma que quando a lei classifica de solidária a responsabilidade dos membros da sociedade em nome coletivo, dos comanditados na comandita simples, dos diretores da comandita por ações e dos sócios da limitada em relação à integralização do capital social, a lei se refere às relações entre eles, o que quer dizer que se um sócio descumpre sua obrigação, esta pode ser exigida dos demais, se forem solidários.
Ainda continua o mesmo autor, explanando que
O direito brasileiro da atualidade não conhece nenhuma hipótese de limitação de responsabilidade pessoal. Assim, quando a sociedade estiver respondendo por obrigação sua, terá responsabilidade ilimitada; também o sócio, quando responder por ato seu, ainda que relacionado com a vida social, terá responsabilidade ilimitada. Somente se concebe, no presente estágio evolutivo do direito nacional, a limitação da responsabilidade subsidiária. Os sócios respondem, assim, pelas obrigações sociais, sempre de modo subsidiário, mas limitada ou ilimitadamente (COELHO, 2003, p. 117, grifo nosso).
Portanto, no que tange a responsabilidade dos sócios, como foi supramencionado, as sociedades classificam-se em ilimitada, limitada e mista.
Existe sociedade, onde após esgotado seu patrimônio, os credores poderão buscar, para satisfazer o restante de seu crédito, os bens particulares dos sócios de forma ilimitada. Esta é classificada como sociedade ilimitada, ou seja, os patrimônios de todos os sócios respondem de forma ilimitada pelas obrigações contraídas pela sociedade, o único exemplo desta sociedade no direito brasileiro é a sociedade em nome coletivo.
Quantos às sociedades classificadas como limitadas, nestas os sócios respondem pelas obrigações contraídas pela mesma de uma forma limitada ao total da quantia restante à integralização do capital social, observa-se que se totalmente integralizado pela parte do sócio seu capital social, sua responsabilidade é nenhuma, mas eventualmente poderá ele responder pela parte não integralizada pelo outro sócio, este é o caso das sociedades limitadas ou Ltda.
O mesmo não vale para as sociedades anônimas ou S/A, onde os acionistas somente respondem pelo que subscreveram e ainda não integralizaram, não tendo estes nenhuma responsabilidade pelo que o outro acionista susbcreveu e não integralizou. Estas são portanto as duas sociedades classificadas como limitadas: a Ltda e a S/A.
As sociedades classificadas como mistas são duas: a sociedade em comandita simples e a sociedade em comandita por ações, nelas a responsabilidade é limitada para uns sócios, e ilimitada para outros.
2.3 A SOCIEDADE IRREGULAR E A SOCIEDADE DE FATO
Rubens Requião (2003, p. 380) explica que a sociedade adquire personalidade jurídica por concessão da lei. E que isto se dá nos termos dos artigos 44 e 45 do Código Civil, este último dispõe sobre o começo da existência legal das pessoas jurídicas.
Muitas vezes ocorre confusão sobre o que seriam as sociedades de fato e as sociedades irregulares. Resumidamente podem ser consideradas sociedades irregulares ou de fato, aquelas que não tem seu registro arquivado no órgão competente, ou seja, o estatuto ou contrato social, este órgão seria a Junta Comercial. Mas convém aqui fazer uma distinção entre as sociedades irregulares e as de fato.
Fran Martins ensina que
No entanto, assinalam os autores que sociedades de fato são aquelas que existem eivadas de nulidades, apresentando-se ao público como se fossem sociedades sem, entretanto, possuírem as formalidades dessas. Irregulares são as sociedades que se constituem dentro das prescrições legais mas que deixam de cumprir as obrigações impostas por lei, embora conservem a personalidade. As sociedades de fato não possuem personalidade jurídica, apesar de autores as confundirem com irregulares [...] (MARTINS, 2001, p. 144, grifo do autor).
Importante é ressaltar que as sociedades empresárias que atuam sem o seu devido registro na Junta Comercial não estão sujeitas às regalias concedidas pela falência ou concordata, isto é, elas não podem fazer jus a este dois benefícios concedidos pela lei.
Ainda, a questão de maior relevância é o fato dessas sociedades ensejarem aos seus sócios responsabilidade ilimitada pelas obrigações por elas contraídas, a teor do artigo 990 do Código Civil.
Para os sócios representantes esta responsabilidade será direta, para os demais, subsidiária. Os livros comerciais dessas sociedades também não possuem eficácia probatória.
