SUMÁRIO: 1.Da situação dos negros 2.Igualdade Material ou de Resultados e Formal ou Procedimental 2.1Ações Afirmativas 2.2 Do sujeito de direitos 3.Dos argumentos contrários e de suas respectivas improcedências 4.Amparo normativo 4.1As Quotas e os Direitos Humanos 4.2Considerações sobre a implantação da política de quotas 5.Outros argumentos 6. Conclusões 7.Referências
Abstract: The present study it has as objective to demonstrate the constitutionality of the politics of quotas for blacks in the universities, from the constitutional reading of the principle of the equality, of the international treated to human rights and a series of other devices constitutional and infraconstitutional, which not only support as also they stimulate the adoption of the measure. Remembering, also, of the historical debt of the Brazilian State with the blacks and of the necessity of the urgent enrollment of all the society in the solution of the problem of the racial relations in Brazil.
Resumo: O presente estudo tem como objetivo demonstrar a constitucionalidade da política de quotas para negros nas universidades, a partir da leitura constitucional do princípio da igualdade, dos tratados internacionais de direitos humanos e de uma série de outros dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, os quais não só amparam como também incentivam a adoção da medida. Lembrando, também, da dívida histórica do Estado brasileiro com os negros e da necessidade do urgente engajamento de toda a sociedade na equalização do problema das relações raciais no Brasil.
1. Da situação dos negros
Na primeira década do século 21, a população afrodescendente encontra-se alijada, como historicamente esteve, dos mais embrionários processos de inclusão social, a exemplo de escolas primárias e do mercado de trabalho. Em contrapartida, os estudos e pesquisas que objetivam diagnosticar a situação dos afrodescendentes, inclusive de órgãos governamentais, são unânimes em apontar a presença desses setores em grotões de pobreza com números vergonhosamente alarmantes. Temos, por exemplo, na síntese de indicadores sociais elaborada pelo IBGE em 20021, que a população parda e negra ocupada – pois sabe-se que o desemprego também atinge mais drasticamente a população negra - percebe rendimentos mensais médios em torno de 50% do que os rendimentos percebidos pelos brancos. Chegando, em Salvador, uma das capitais mais negras do país, senão a mais negra, à risível situação de um negro auferir rendimentos, em média, de R$ 421,00 ao passo que os brancos percebem, em média, R$ 1233,00.
Tais dados concorrem com a inclusão da discriminação racial na agenda de discussões da pseudodemocracia brasileira para a desconstrução de mitos de democracia racial, a partir do reconhecimento da discriminação existente nas relações sociais brasileiras, que por seu turno deve avançar para a superação da mesma como forma de implantação da igualdade e da instauração da saúde democrática.
Após o estabelecimento dos primeiros engenhos de açúcar, estimativamente, não muito antes de 1549 e não muito depois de 15502, deu-se início ao ultraje e ao vilipêndio dos negros, com a reificação e escravização de homens e mulheres que passaram a formar a força motriz do Brasil, passando a serem tratados como bem semovente pelas Ordenações Filipinas, o tratamento dispensado ao negro assumiu novas roupagens, mas nunca deixou de carregar no seu bojo grandes doses de perversidade, até desembocar, no início do século passado, em teses epistemologicamente insustentáveis, apoiadas em intelectuais como Buffon e De Pawn, os quais inventaram teses absurdas.
Uma dessas teses, defendida no I Congresso Internacional de Raças, realizado em julho de 1911 – "Sur les métis au Brésil" afirmava "o Brasil mestiço de hoje tem no branqueamento em um século sua perspectiva, saída e solução"(Lacerda, 1911).3 Tais aberrações já foram superadas, ou pelo menos estão sendo, como pode-se inferir da leitura da Declaração da Conferência contra Discriminação Racial, Xenofobia e Intolerâncias Correlatas realizada em Durban:
"Qualquer doutrina de superioridade racial é cientificamente falsa, moralmente condenável, socialmente injusta e perigosa, e deve ser rejeitada juntamente com as teorias que tentam determinar a existência de raças humanas distintas".4
O racismo, o preconceito, a discriminação racial carecem de medidas urgentes, heterodoxas ou não, nos mais variados campos da atividade humana, como expediente de extirpação dessas chagas da sociedade, posto que são verdadeiros óbices a uma questão prioritária no processo democrático: a igualdade. Dentre tais medidas, vislumbramos a reformulação dos conteúdos de livro didáticos que devem contar mais do que conta a historiografia oficial, fomento a pesquisas que informem o papel de entidades, líderes e lendas negras no imaginário e na vida das populações associadas com a valorização de uma cultura que embora muito presente em nosso país encontra-se marginalizada, como foi com o Código Penal que criminalizou a capoeira. No seio dessas medidas temos as chamadas ações afirmativas, que por seu turno, tem como espécie a política de cotas nas universidades objeto do presente trabalho.
2. Igualdade Material ou de Resultados e Formal ou Procedimental
Os indivíduos humanos, como membros de uma mesma categoria que são, reclamam tratamento igual. Assim, sempre que o tratamento for desigual os desfavorecidos necessitarão de políticas compensatórias para que todos possam ter a mesma coisa, ou seja, as mesmas condições de acesso a oportunidades de desenvolvimento.
O princípio da igualdade é um velho conhecido da humanidade o qual remonta aos tempos de Aristóteles, muito embora nem sempre vivenciamos o mesmo. Foi somente no Século das Luzes que houve uma radicalização do mesmo e a decisão política de se colocar
ele como sustentáculo da sociedade liberal burguesa.
O constitucionalismo clássico pautado em Montesquieu, Locke e Rousseau prevê a necessidade do Estado assegurar o "process regarding quality" e "procedural due process of law", uma vez que "a sociedade os faz perdê-la (a igualdade), e eles não se tornam de novo iguais senão através das leis"5. O Brasil, na ordem constitucional vigente, encontra-se em estágio mais avançado, a saber, o promocional da igualdade, e não meramente processual.
Quando surge a sociedade de classes, canonizando juridicamente o princípio liberal da igualdade de todos os cidadãos, este contudo não logra nem o pretende a anulação completa das desigualdades. Apenas não a contempla, firmando assim uma igualdade formal que se limita a desconhecer as desigualdades reais.6 Não podemos deixar de reconhecer a veracidade do pensamento de Machado Neto, posto que as desigualdades originadas no regime combatido pela burguesia reclamavam um combate por meio da proclamação da igualdade, o que, fora de toda dúvida, foi um grande avanço. Entretanto, o Novo Regime não criou mecanismos para obstar o surgimento de desigualdades de natureza diversa daquelas encontradas.
José Afonso da Silva(JAS) preleciona em seu clássico Manual de Direito Constitucional: "O direito de igualdade não tem merecido tantos discursos como a liberdade(...). É que um regime de igualdade contraria seus interesses e dá a liberdade sentido material que não se harmoniza com o domínio de classe em que assenta a democracia liberal burguesa."7 Contudo, é chegada a hora de dedicarmos os aludidos discursos, sucedidos, é claro, das necessárias ações acreditando na práxis como critério da verdade e impedindo toda e qualquer decisão ou atitude vocacionada ao sobrestamento do processo de implementação da igualdade positivada no caput do artigo 5º de nossa Constituição Federal advindo da C de 91 e repetido por todas Cs posteriores, que por seu turno deriva da 9ª Emenda a C americana de 1791.
Logo, os imperativos formais de igualdade, para lograrem êxito na sua missão, necessitam de adequação aos critérios materiais ou reais, pois o princípio da igualdade impõe em determinados casos um tratamento diferenciado entre os homens exatamente para estabelecer, no plano do fundamental, a igualdade.8
Até porque, do que adiantaria contarmos com o mais avançado sistema de proteção dos direitos e da igualdade, se esse sistema não comportasse medidas promocionais e não se efetivasse, ou assim, não pudesse ser feita? Ou melhor, não poderíamos denominar tal sistema de avançado. O Estado Social de Direito cuidou de dar um passo a mais na luta pela garantia da igualdade jurídica, desconstruindo a noção dogmática liberal de realização da igualdade apenas com a consideração genérica do indivíduo. A supremacia da Constituição reside no seu processo de reforma, dizia Nelson Sampaio, e, também, acrescento, na sua efetividade.
A proclamação oitocentista de igualdade carrega no seu bojo toda a historicidade do Direito, posto que, aquele momento de evolução do conceito, utilizou-o a fim de aniquilar as desigualdades oriundas do Regime Feudal. Nossas Constituições, desde a Imperial à vigente cuidaram de dar guarida ao princípio da isonomia e combinar o uso das acepções formal e material, posto que restou provado a ineficácia do uso do princípio isonômico apenas em seu caráter proibitivo e, por conseguinte, o novo momento histórico, pós-moderno, incitou a evolução do conceito, sendo que a atual Constituição preocupou-se em amparar as igualdades formal e material.
Princípio este que dirige-se tanto à sociedade - função normativa – quanto aos legisladores – função informativa – e aos operadores do Direito – função interpretativa. Resultando que o legislador está obrigado a tratar os desiguais desigualmente posto que além do caráter principiológico a igualdade no Direito brasileiro assume feições programáticas de redução das desigualdades sociais. Como podemos perceber da leitura do seguinte artigo:
"Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;"
Na implementação da igualdade racial existe o risco de cometer inconstitucionalidade de duas maneiras, conforme o ensinamento de JAS. A primeira, outorgando benefício legítimo a pessoas ou grupos em igual situação. Neste caso, a declaração de inconstitucionalidade deve se dar caso - a - caso pois não se pode retirar direitos conferidos legitimamente, e mais, atentar que pessoas são iguais em um aspecto e diferentes em outro, por exemplo, há pessoas iguais em sua condição econômica – pobre - mas distintas no que tange a critérios de diferenciação racial - negros e não negros - a justificar plenamente, pois, o critério racial de discrimine.
A segunda possibilidade de se cometer inconstitucionalidade é a imposição de uma obrigação, dever, ônus, sanção, ou qualquer sacrifício a pessoas ou grupo de pessoas, discriminando-as em face de outros na mesma situação que, assim, permaneceram em condições mais favoráveis.
Nesta segunda hipótese, a declaração de inconstitucionalidade pode ser feita via Ação Declaratória de Inconstitucionalidade – ADIN – ou casuisticamente. Respaldando as quotas temos o fato de não haver igualdade entre um negro pobre e um branco pobre. Frise-se que não se trata de impedir que haja ações afirmativas, ou quotas para tal grupo marginalizado, nem muito menos, impedir a existência de políticas universalistas -colorblind -, mas, tão - só, propor políticas que levem em conta o racismo, posto que a experiência histórica no Brasil e em outros Estados mostra a inépcia de políticas universalistas para o combate do racismo. Ademais, notamos a improcedência da equiparação dos negros e brancos pobres no momento em que a sociedade propõe-se a combater o racismo mais incisivamente, pois a nossa sociedade fundamenta uma série de privilégios na exclusão racial, é o caso do ensino superior, logo, o fundamento do combate aos privilégios que engendra desigualdades também deve ser racial, uma vez que não pretendemos ver a perpetuação de iniquidades.
Ademais, "... toda distinção, exclusão, restrição ou preferência que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o exercício em igualdades de condições, dos direitos humanos e liberdades fundamentais, tratamento igual em situações diferentes e tratamento diferente em situações iguais" (Piovesan) vedada pela nossa Carta Magna não se verifica no caso da política de quotas como podemos asseverar na leitura da Convenção de todas formas de racismo assinada e ratificada pelo Brasil ainda na década de sessenta:
"não serão consideradas discriminação racial as medidas especiais tomadas com o único objetivo de assegurar o progresso adequado de certos grupos raciais ou étnicos ou de indivíduos que necessitem de proteção que possa ser necessária para proporcionar a tais grupos ou indivíduos igual gozo ou exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que tais medidas não conduzam, em conseqüência a manutenção de direitos separados para diferentes grupos raciais e não prossigam após terem sido alcançados os seus objetivos".
Conclui-se que a Constituição Federal(CF) não veda Ações Afirmativas(AA) e, logicamente, nem suas espécies, da qual as cotas são uma delas, ao contrário, ela autoriza e motiva as AA como expediente para alcançar um dos objetivos da República Federativa do Brasil. Até porque, "os princípios constitucionais mencionados anteriormente (igualdade e suas acepções) são vocacionados a combater toda e qualquer disfunção social originária de preconceitos e discriminações incrustados no imaginário coletivo, vale dizer, os preconceitos e discriminações de fundo histórico e cultural. Não se trata de princípios de aplicação seletiva, bons para curar certos males, mas inadaptados a remediar outros"9
Assim, aos opositores que fundamentam seu entendimento, ou pelo menos julgam fundamentar, em uma acepção meramente formal do princípio isonômico já esgotada e atrelada a um modelo estatal igualmente esgotado - o modelo liberal burguês de estado neutro e que ignora as desigualdades - a imperatividade do ato de compulsar os manuais e tratados jurídicos que debruçam-se sobre a matéria, além de é claro aguçar a visão e aumentar as horas de observação da sociedade na qual está inserido. Para que não aleguem vício em medida constitucional que não carece sequer de diploma jurídico para ser implementada pelo Poder Público ou pela iniciativa privada. Sobrestando, destarte, a própria realização da concretude da CF mediante medida necessária e que guarda profunda correlação lógica com o fator de discrimine, com o objetivo a que se propõe e com o próprio texto constitucional.
2.1 Ações Afirmativas
As iniciativas governamentais adotadas para solucionar problemas sociais ou econômicos (políticas públicas) e as medidas privadas ou governamentais de caráter compulsório, facultativo ou voluntário que visam a eliminação ou a mitigação de desigualdades históricas contra grupos e suas respectivas conseqüências, notadamente no trabalho e na educação são estratégias para consecução dos fins estatais positivados e ganham o nome de AA.
Fora de qualquer dúvida, a igualdade de oportunidades é um dos pilares de toda e qualquer sociedade democrática. E para atingir tal fim cumpre-nos observar as duas fases da isonomia, a saber a igualização e a desigualização. Felizmente, como nos mostra Marco Aurélio "se passou de uma igualização estática, meramente negativa, no que se proibia a discriminação, para uma igualização eficaz, dinâmica, já que os verbos "construir", "garantir", "erradicar" e "promover" implicam, em si, mudança de óptica, ao denotar "ação"10. Não basta não discriminar como fez a lei 7716 (lei Caó).
Aqui vemos surgir a necessidade da desigualização como instrumento para o alcance da isonomia e, neste momento, a ninguém é facultado o direito de invocar igualizações por acreditar que as desigualizações foram aquelas, pois não se trata de violar princípio de isonomia, ao revés temos a realização dos mesmos, ou seja, a própria realização do direito. A violência com que são tratados os negros nas várias instâncias sociais não será superada pela simples declaração da igualdade ou com a proibição da exclusão, ela só virá se as medidas vierem combinadas com políticas compensatórias que catalisem o processo de igualização de oportunidades como verdadeiro direito dos negros. Martin Luther King já dizia que a lei não fará com que os brancos amem os negros, mas permitirá que não viole seus direitos.
Nesse sentido, forçoso se faz a adoção de AA, as quais surgiram na Inglaterra em 1935 – lei trabalhista – inspirada no centenário conceito legal de equidade (equity)11, e aplicada em outros Estados como Índia (anos 40) e Estados Unidos (anos 50 e 60)12. Já contamos com ações afirmativas para os negros em alguns setores da Administração Pública, além da proposta do, então deputado federal, senador Paulo Paim do Fundo Nacional para o desenvolvimento de AA – FNDAA e o Estatuto da Igualdade Racial. Vale ressaltar que as medidas de inclusão propostas pela sociedade negra organizada, como é do conhecimento daqueles que se informam minimamente, não se esgota com as AA, muito menos com as cotas. São exemplos de AA, também, sistemas de preferências, bônus e incentivos fiscais, que devem ser implementadas consoante as necessidades locais, assim como as quotas.
Convém lembrar, que as AA devem vir acompanhadas de medidas para garantir a permanência dos ingressandos negros na faculdade, pois de nada adiantará permitir o acesso sem possibilitar a subsistência mínima na Academia, e de reformas que (re)pensem a Universidade como um todo, pois o conhecimento é produzido por e para pessoas conforme seus respectivos interesses.
2.2 Do sujeito de direitos
Em Direito, não interessam as indefinições com as quais os conflitos não podem ser dirimidos. Para a implementação de quotas de inserção do negro no ensino superior, forçoso se faz a definição do sujeito de direitos, ou seja, aqueles que poderão ser beneficiados com a política de quotas. Os opositores à medida alegam a inexistência de raças como a Moderna Biologia atesta, bem como, o fato dos estudos mais recentes mostrarem que a origem da espécie humana deu-se no continente africano e, portanto, toda a humanidade é afrodescendente.
Tais afirmações são irrefutáveis se levarmos em conta, exclusivamente a acepção biológica do conceito, contudo, dificilmente, obteremos êxito nessa empreitada posto que, faz décadas que houve o esvaziamento do conteúdo biológico de raças distintas, restando apenas o seu conteúdo sócio-político, esse sim causa geratriz de uma série de efeitos deletérios para as sociedades humanas.
Com efeito, o termo raça é introduzido na literatura mais especializada em inícios do século XIX, por Georges Cuvier, inaugurando a existência de heranças físicas permanentes entre os vários grupos humanos13. Ao lado de Cuvier, haviam outros que pugnavam por teses deterministas e levavam a cabo doutrinas como a frenologia e a antropometria. A partir das quais respaldavam teoricamente movimentos de exclusão e subjugação.
Achavam eles que a desigualdade vinha associada com a inferioridade e, assim, justificavam a hierarquização social.14 Posteriormente, a humanidade desconstruiu tais leituras e, por conseguinte, deslegitimou a hierarquização pautada em doutrinas de hierarquização social. Entretanto, as seqüelas de tais entendimentos hegemônicos, ditos científicos, até menos de um século cuidou de contaminar a sociedade brasileira, que por sua vez, utilizou tais teorias como fundamentação ideológica para a promoção de privilégios e desigualdades.
Agora a população afetada negativamente pelo processo de escravização e por seus sucedâneos no decorrer da história brasileira, cientes de sua identidade e da necessidade de políticas compensatórias das desigualdades raciais, devem figurar como sujeito de direitos da medida afirmativa, haja vista que raça é um conceito sócio – político, criado para legitimar um tipo de exploração característico da primeira fase do capitalismo – a escravidão.
À época utilizou-se uma visão eurocêntrica para poder explicar o processo escravagista. Com a abolição da escravatura, essa justificação ideológica ( a existência e a hierarquização de raças) perdura como forma de justificar as novas relações sociais que então surgiram. Biologicamente, "qualquer doutrina de superioridade racial é cientificamente falsa, moralmente condenável, socialmente injusta e perigosa, e deve ser rejeitada juntamente com as teorias que tentam determinar a existência de raças humanas distintas". 15
A definição pragmática para implementação da medida está longe de não ter base lógica razoável, pois apesar de ter o seu conteúdo biológico esvaziado o seu teor sócio – político continua a nortear situações vexatórias na vida pública e privada. O sujeito de direitos são os negros oriundos de escola pública, porque concordamos com o entendimento de Joaquim Barbosa e, vamos além, ao preenchermos a lacuna deixada na sua seguinte afirmação: "Entre nós fala-se exclusivamente de sistema de cotas, mas esse é um sistema que, a não ser que venha amarrado a um outro critério inquestionavelmente objetivo, deve ser objeto de uma utilização marcadamente marginal."16. Situação análoga temos com a comunidade judaica, que faz parte da espécie/raça humana, no julgamento do Habeas Corpus 15155/STJ que teve como relator o min. Gilson Dipp, em que teve a comunidade judaica figurando como raça.
"Não há ilegalidade na decisão que ressalta a condenação do paciente por delito contra a comunidade judaica, não se podendo abstrair o racismo de tal comportamento, pois não há que se fazer diferenciação entre as figuras da prática, da incitação ou do induzimento, para fins de configuração do racismo."
O fundamento do privilégio deve ser usado como fundamento do discrimine para combater práticas e doutrinas racistas, e suas conseqüências em todas as suas formas de manifestação, inclusive, na exclusão do ensino superior.
O conceito político de raça não é um dado, mas um construído, por isso os documentos multilaterais, inclusive, A Declaração Universal dos Direitos do Homem adotam conceito amplo de racismo, alcançando a discriminação fulcrada em origem étnica/racial. Assim temos que o elemento raça, que é definido pela sociedade serve para motivar comportamentos pautados na destruição do outro que representa o que a idéia racista quer combater, por exemplo a posição social que alguns supostamente deveriam ocupar.
