No dia 19 de novembro de 2003 o Tribunal Superior do Trabalho fez publicar no DJU a Resolução nº 121/2003. A referida resolução tem o escopo de revisar, restaurar ou mesmo cancelar enunciados oriundos da Corte Superior Laboral de nosso país.
Dentre as principais mudanças podemos citar a alteração do Enunciado 338. Este verbete possuía a seguinte redação:
"338. A omissão injustificada por parte da empresa de cumprir determinação judicial de apresentação dos registros de horário (CLT, art. 74, § 2º) importa em presunção de veracidade da jornada de trabalho alegada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário."
Passando a ser lido da seguinte forma:
"338. Jornada. Registro. Ônus da prova – Nova redação – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário."
Assim, a apresentação dos registros de horário das empresas que contam com mais de 10 (dez) empregados, no decorrer de uma reclamação trabalhista que verse sobre horário suplementar, não deve mais ser condicionada a determinação judicial. Tornou-se, em verdade, uma obrigação da empresa reclamada, sob pena de presunção relativa do horário alegado na exordial.
Ao que nos parece o enunciado em questão fere a redação do art. 818 da CLT, que preceitua que a prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Vislumbramos também verdadeira violação ao princípio da verdade real, tão aclamado pela Justiça Laboral, posto que na falta de apresentação dos registros haverá a presunção relativa das alegações autorais.
Ora, é verdade que a presunção é meramente relativa, e que pode ser elidida por prova em contrário. Todavia, a redação do art. 818 é de uma clareza solar quando assevera que o ônus da prova cabe a quem alega. Neste caso caberia tão somente ao reclamante produzir as provas da sua jornada de trabalho, e não à reclamada comprovar a inverdade das assertivas autorais.
Estaríamos, desta maneira, caminhando no sentido inverso de um dispositivo legal, cuja origem encontra-se na vontade do legislador, que foi eleito através do voto popular para editar as leis que regem o nosso ordenamento jurídico. Assim, fácil é concluir que uma norma legal, cujo advento é regido pelos trâmites intrínsecos à espécie, não pode ser derrubada pelo entendimento de um Tribunal.
E se a empresa que possuir mais de 10 (dez) empregados não registrar os horários de seus colaboradores? No nosso ponto de vista caberá apenas a aplicação da multa prevista no art. 75 da CLT, não devendo a reclamada ser prejudicada no decorrer do processo trabalhista.
Ademais, encontramos na nova redação do verbete sumular transgressão à Lei Maior, vez que o inciso II do art. 5º reza que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Portanto, inexistindo em nossa legislação qualquer dispositivo que ordene a apresentação dos registros de ponto quando da proposição de reclamação trabalhista, não pode um enunciado requerer tal procedimento.
Deve-se ter em mente que o Judiciário tem sua atuação restrita aos comandos da Lei, não podendo, sob pena de desvio da atividade que lhe é própria, criar obrigações não admitidas ou não previstas pela legislação. A função de legislar cabe apenas, conforme disposto nos artigos 5º, II, e 48 c/c 22, I, da Constituição Federal, ao Congresso Nacional, e não aos órgãos judicantes.
Ante o esposado, conclui-se que a nova redação do Enunciado 338 do Colendo TST viola literalmente o art. 818 da CLT, bem como agride o princípio da verdade real e a própria Constituição Federal, não devendo, portanto, ser aplicado por aqueles que compõem a Justiça do Trabalho.
