Resumo: Trata da possibilidade da ampliação do pedido da coisa julgada pelo instituto da ação declaratória incidental. Relata o conceito da ação e a sua compatibilidade com a ação declaratória incidental. Faz uma breve explanação sobre o instituto da ação declaratória incidental, abordando temas como a sua história, sua noção, o interesse de agir, questões prejudiciais, a sua finalidade, a legitimidade das partes para propor a ação declaratória bem como o seu procedimento. Relata sobre a questão prejudicial e a questão preliminar e sua relação com a declaração incidente. Conclui enfatizando a eficácia e influência no âmbito da coisa julgada, possibilitando sua ampliação não o tornando mero incidente processual e sim, parte da sentença que fará coisa julgada tornando-a imutável para as partes.
Sumário: Introdução; 1. A ação, 1.1. A ação declaratória, 1.2. Compatibilidade procedimental entre a ação principal e a declaração incidente, 1.2.1. A ação declaratória incidental e o processo de execução, 1.2.2. A ação declaratória incidental e o processo cautelar, 1.2.3. A ação declaratória incidental e o procedimento sumário, 1.3. Conexão entre a causa principal e a declaração incidente no procedimento ordinário comum; 2. Ação declaratória incidental, 2.1. Origem histórica da ação declaratória incidental, 2.2. Noção de declaração incidente, 2.3. Natureza jurídica da ação declaratória incidental, 2.4. Finalidade da ação declaratória incidental, 2.5. O princípio da demanda e a declaração incidente, 2.6. Interesse de agir na ação declaratória incidental, 2.7. Legitimidade das partes, 2.8. A revelia do demandado e a declaração incidente, 2.9. Facultatividade da ação declaratória incidental, 2.10. Procedimento, 2.11. Momento adequado para a interposição da declaração incidente, 2.12. Sentença; 3. Questão preliminar e questão prejudicial, 3.1. Questão prejudicial que se preste a ação declaratória incidental; 4. A influência da ação declaratória incidental nos limites objetivos da coisa julgada; 5. Conclusão; 6. Referências bibliográficas.
INTRODUÇÃO
A ação declaratória incidental tornou-se tema de diversas doutrinas, teses, pareceres e monografias, antes mesmo do seu nascimento nas linhas processualísticas do nosso ordenamento jurídico.
Sendo adotado por inúmeros e renomados doutrinadores brasileiros recebendo diversas críticas, divergências doutrinárias e jurisprudenciais, o instituto realmente nos fascina devido a sua utilidade e praticidade com a justiça tendo em vista sua vasta aplicabilidade no âmbito processual, alargando o campo da decisão do juiz, ou seja, a parte das resoluções do juiz que integra o dispositivo da sentença e que fazem parte do ato jurisdicional stricto sensu do órgão judiciário.
O instituto da ação declaratória incidental foi inserido ao nosso ordenamento jurídico no ano de 1973 pela Lei nº 5.869 de 11 de janeiro de 1973 com retificações trazidas pela Lei nº 5.925 de 01 de outubro de 1973. A partir desta data, o referido instituto vem sendo utilizado largamente na ceara processualista, tendo em vista a sua aplicabilidade específica de ampliar o campo da coisa julgada. Não se pretendeu com ele aumentar o âmbito da discussão do processo, ou seja, permitir um debate mais largo entre as partes e sim tornar imutável a questão prejudicial existente naquele processo.
A possibilidade de ampliação do pedido pelas partes para que a questão prejudicial suscitada no bojo do processo não possa tornar-se objeto de uma nova ação futura, sem dúvida contribuiu para a justiça no que concerne ao princípio da economia processual, desafogando assim, inúmeros processos que poderiam ser promovidos, se não houvesse sido julgado através da ação declaratória incidental referente à questão prejudicial invocada por uma das partes no curso do processo principal.
Por fim, os artigos 5º, 325 e 470 do Código de Processo Civil regulam a possibilidade de impetração da ação declaratória incidental, observados os requisitos de admissibilidade, bem como o artigo 109, do mesmo estatuto processual, quando estabelece que o juiz da causa principal será também o competente da ação declaratória incidente.
1. A AÇÃO
Tema bastante controverso ao longo das décadas, a ação por si só, contrai conceitos e teorias de diversos doutrinadores no cenário jurídico mundial, produzindo polêmicas a respeito de qual seria a doutrina mais adequada para ser aceita 1. Apesar de produzir tamanha complexidade de atrair um conceito para si, não é o conceito em que devemos inserir tamanha atenção, e sim, a sua finalidade, tendo em vista a sua utilidade para solucionar conflitos existentes sem que haja o uso da própria força do indivíduo, podendo o Estado fazê-lo de maneira pacífica através do instituto abordado.
Diante da proibição do uso da autotutela, o Estado, como fonte soberana e independente, conferiu ao cidadão o direito de invocar a ação perante o mesmo em face da demonstração de uma pretensão insatisfeita diante de um litígio, para promover a solução deste. Desse modo, o próprio Estado interage para prestar a tutela jurisdicional para aquele que o direito lhe socorrer, promovendo o bem comum para a sociedade 2.
A tutela jurisdicional que o Estado conferir, segundo o provimento jurisdicional pretendido pelo autor, pode ocorrer por meio de decisão [ações de conhecimento], por meio de atos de execução [ações executivas] ou por meio de medidas cautelares ou preventivas [ações cautelares].
Conclui-se então, que a ação é o direito de pedir ao Estado, por meio do poder Judiciário, uma sentença, seja esta favorável ou não, mas uma sentença que decida a lide existente, ou previna o direito do interessado, ou force uma execução, ou determine alguma medida.
1.1. A AÇÃO DECLARATÓRIA
A ação declaratória tem sua aparição na época do sistema formulário, em Roma, quando se passou a utilizar uma forma de processo não condenatório, mas sim de declaratório de fato ou de direito.
Transcrevendo linhas enxertadas pelo ilustre processualista Adroaldo Furtado Fabrício, em sua obra Ação Declaratória Incidental, constatamos o seguinte:
Pode-se concluir que a ação declaratória teve sua origem remota nas praeijudicia romanos e nas actiones praeiudiciales para que evoluíram aqueles. Os procedimentos provocatórios ou de jactância constituíram retrocesso, suprindo menos satisfatoriamente a função jurisdicional de mera declaração do que aquele outro instituto, que se perdera com o declínio do Império e do direito romanos. O direito bárbaro não deu contribuição significativa à construção da ação declaratória em sua feição atual 3.
A ação declaratória aparece em uma codificação, na ordenação processual alemã de 1877 [no texto atual, artigo 256], inspirada no direito francês que utilizava um tipo de ação destinada ao reconhecimento de escritos e títulos 4. No Brasil, sob a influência de renomados doutrinadores brasileiros daquela época, tais como Rui Barbosa, quem primeiro entre nós tentou estabelecer as diferenças entre julgamentos meramente declaratórios e sentenças constitutivas; Mário Tibúrcio Gomes Carneiro, quem pela primeira vez tentou introduzir o instituto em nosso ordenamento jurídico; Costa Manso, que apresentou um projeto do Código de Processo Civil, na qual propôs a regularização do tema, conseguiram, influenciando os demais doutrinadores, ou estando presente na elaboração do Código de Processo Civil de 1939, contemplar o tema expressamente nos artigos 2º e 290 deste diploma legal, na qual os mesmos dispõem, respectivamente:
"O interesse do autor poderá limitar-se à declaração de existência ou inexistência de relação jurídica ou à autenticidade ou falsidade do documento".
"Na ação declaratória, a sentença que passar em julgado valerá como preceito, mas a execução do que houver sido declarado somente poderá promover-se em virtude de sentença condenatória" 5.
De uma maneira em geral, todas as sentenças, em sentido lato, são, em alguma medida declaratória, porque o elemento declaração está sempre presente, qualquer que seja a forma de tutela jurídica 6. A ação declaratória nada mais é que uma ação de conhecimento, que tem por objetivo uma declaração judicial quanto à determinada relação jurídica. Como o litígio se concentra exatamente na incerteza da relação jurídica, a declaração judicial torna certo aquilo que é incerto 7.
Depreende-se que a ação declaratória não pretende mais do que declarar a existência ou inexistência de uma relação jurídica. O fundamento legal da ação declaratória se apresenta no art. 4º do Código de Processo Civil, que diz: "O interesse do autor pode limitar-se à declaração: I - da existência ou da inexistência de relação jurídica; II - da autenticidade ou falsidade de documento".
José Frederico Marques é categórico em dizer que: "O interesse em pedir a declaratória deriva da incerteza existente sobre determinada relação jurídica e de necessitar o litigante que essa incerteza desapareça" 8.
As codificações atuais consagram o sistema da ação declaratória com a finalidade de se obter a declaração da existência ou inexistência de uma relação jurídica, bem como a declaração da autenticidade ou falsidade de um documento. Este instituto é aplicável em diversas relações jurídicas, podendo ser positiva ou negativa, bem como principal ou incidental.
1.2. COMPATIBILIDADE PROCEDIMENTAL ENTRE A AÇÃO PRINCIPAL E A DECLARAÇÃO INCIDENTE
A declaração incidente é um instituto próprio do processo de conhecimento e acha-se regulada como estágio ou fase do procedimento ordinário.
Não importa a natureza do processo principal, isto é, seja ele condenatório, constitutivo ou meramente declaratório, sempre será admissível o pedido de declaração incidente, se surgir à controvérsia em torno de alguma questão prejudicial, no curso do feito.
Com relação aos procedimentos especiais, sendo daqueles que, após a contestação, seguem o rito ordinário, nada impede a cumulação de ação declaratória incidente, uma vez que é precisamente por via de contestação que, em regra, se faz presente a situação definida no artigo 5º do Código de Processo Civil.
Em suma, a ação declaratória, seja na modalidade simplesmente declaratória, seja como declaratória incidental, seja, finalmente, como incidente de falsidade, é sempre uma ação que tramita no juízo cível, por meio de um processo de conhecimento 9.
1.2.1. A ação declaratória incidental e o processo de execução
Na execução forçada não há lugar para a declaração incidente, porque esta é forma de cumular pedidos sucessivos para julgamento numa mesma sentença. Não sendo o processo executivo processo de sentença, mas de realização material do direito do credor, impossível é o enxerto da pretensão declaratória em seu bojo.
No processo de execução, dadas as especificidades do objeto e as peculiaridades do rito não seria possível inserir o processamento da ação declaratória incidental. Não poderia harmonizar os passos de um e outro procedimento, pois, prejudicaria o processo de conhecimento em que importa a ação declaratória incidental, suprimindo-lhe e abreviando-lhe atos essenciais, para adequá-lo à celeridade do ato executório ou, ao contrário, o procedimento executório seria transformado em ordinário, a fim de possibilitar a marcha paralela da ação declaratória embutida, emperrando-se aquele e armando-se o executado de instrumento particularmente útil a alicantina forense 10.
Uma vez propostos os embargos do devedor, aparece uma ação de conhecimento, com ampla área de discussão, mormente nos casos de execução de títulos extrajudiciais, pois o que o autor dos embargos persegue é a desconstituição do título executivo e esta nada mais é do que uma ação e conhecimento negativa podendo discutir a respeito da liquidez, da exigibilidade e da regularidade da constituição da eficácia executiva do título.
Em vista disso, é perfeitamente possível o surgimento da questão prejudicial. Nada obstante, entende Adroaldo Furtado Fabrício que sua apreciação só poderia se dar incidenter tantum, porque o rito dos embargos é especial e não acumulável com o da declaração incidente. A seu ver, a cumulação de ritos heterogêneos conduz necessariamente ao rito ordinário, o qual não se pode impor aos embargos à execução 11.
Salienta-se esclarecer que os embargos caracterizam uma ação incidental, mas não ação declaratória incidental estabelecida no artigo 5º do Código de Processo Civil.
João Batista Lopes, entende ao contrário daquela afirmação, ou seja, nos embargos do executado é viável o pedido de declaratório incidental, já que é perfeitamente possível o surgimento de controvérsia sobre a existência de questão prejudicial de que dependa a sorte dos embargos 12. Desse modo, sendo os embargos ação típica de conhecimento, e sendo o rito ordinário aplicável subsidiariamente aos procedimentos especiais, nos termos do artigo 272, parágrafo único do Código de Processo Civil, não há intransponível barreira oposta à pretensão de acrescentar-se o pedido de declaração incidente aos embargos do devedor, senão vejamos:
Art. 272. O procedimento comum é ordinário ou sumário.
Parágrafo único. O procedimento especial e o procedimento sumário regem-se pelas disposições que Ihes são próprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as disposições gerais do procedimento ordinário.
Retomando as linhas de entendimento do ilustre processualista Adroaldo Furtado Fabrício, nos embargos de execução, realmente ocorre a prejudicialidade, porém, ainda que seja visualizada como ação de conhecimento ensartada no processo executivo, não comporta a demanda da declaratória incidente, tendo em vista sua incompatibilidade de rito, mesmo que neste procedimento se possa manifestar a prejudicialidade 13.
1.2.2. A ação declaratória incidental e o processo cautelar
Perante as ações cautelares, a inadmissibilidade da declaração incidente é inquestionável.
Além da inadequação dos ritos, há que se notar que as ações cautelares não pertencem ao processo de conhecimento. Não versam sobre a lide propriamente dita, e só visam satisfazer a pretensão de segurança. Nesse campo, naturalmente, não há onde incluir uma pretensão de solução de lide, típica de processo de conhecimento, como é a declaração incidente.
Nas medidas cautelares, João Batista Lopes, traça linhas caracterizando-as da seguinte maneira:
a) acessoriedade, uma vez que as ações cautelares sempre dependem do processo principal e existe, para garantir o resultado útil dele.
b) autonomia, mesmo dependente do processo principal, as ações cautelares apresentam autonomia, uma vez que a provisoriedade e a revogabilidade constituem, traços distintivos do processo de conhecimento, além disso, necessitam de ser revestidos de requisitos como o fumus boni iuris e o periculum in mora.
c) preventividade, porque procura assegurar a integridade do processo principal, evitando que a ação do tempo cause prejuízos de difícil ou incerta reparação.
d) sumariedade, já que o juiz não se deve aprofundar nos exames das questões de fato e de direito suscitado pelas partes, deve-se ater tão somente à verificação do fumus boni iuris e o periculum in mora.
e) provisoriedade, por não assumir caráter definitivo, uma vez que esta ação deverá ser substituída pela ação principal. Evidencia-se quando esta é concedida liminarmente.
f) instrumentalidade, tendo em vista que todo o processo se reveste de instrumentalidade, no sentido que visa assegurar a eficácia de outra providência jurisdicional, quer cognitiva, quer executória.
g) revogabilidade, pois, conforme dispõe o art. 807. do CPC: "As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas". Traduzindo, as medidas cautelares são concedidas em caráter de urgência, indicando para tanto situações que caracterizem essas circunstâncias, cessando o perigo, nada obsta que esta seja revogada ou modificada 14.
Assim, não há que se falar em admissibilidade de medidas cautelares em sede de ação declaratória, uma vez que, não se pode obter no processo cautelar, mais do que se poderia obter no principal.
1.2.3. A ação declaratória incidental e o procedimento sumário
A doutrina está pacífica em admitir que não há cabimento da ação declaratória incidental no procedimento sumário, tendo em vista que este procedimento é incompatível aquele.
Com a reforma processual ocorrida em 1995 e alterações da lei 10444/2002, fica expressamente vedada a interposição da ação declaratória incidental no procedimento sumário, conforme dispõe o artigo 280 do Código de Processo Civil: "No procedimento sumário não são admissíveis ação declaratória incidental e a intervenção de terceiro salvo a assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a intervenção fundada em contrato de seguro".
A admissão do pedido de declaratória incidente é incompatível com o procedimento sumário, uma vez que este procedimento é regulado pelo princípio da celeridade e economia processual. Aliás, ocorre a suscitação da questão prejudicial na própria contestação, ato que, no procedimento sumário ocorre no curso da audiência, imediatamente antes da conciliação e da produção de provas. Se ocorresse a admissão da ação declaratória incidental, importaria numa paralisação do processo, pois se deve abrir prazo para oferecimento de resposta para a parte contrária. Desse modo, estaria ferindo assim o princípio norteador do procedimento sumário que é o da celeridade 15.
1.3. CONEXÃO ENTRE A CAUSA PRINCIPAL E A DECLARAÇÃO INCIDENTE
A característica básica da declaração incidente consiste na força de provocar a reunião, num mesmo processo, de duas lides.
Antes do requerimento de declaração, é verdade que já existia as duas lides, mas em planos processuais diversos, pois só uma delas seria objeto da decisão de mérito, que, finalmente, viria a constituir a coisa julgada.
Após o ajuizamento da declaratória é que as duas lides, isto é, tanto a originária como a incidente, passam à categoria única de lides principais.
Não são, porém, duas lides simplesmente justapostas. Essa reunião sucessiva, permitida pela ação declaratória incidental, só é possível se entre elas existir o vínculo de prejudicialidade.
Há destarte, de ocorrer um ponto comum, que faça com que a solução da questão incidente venha forçosamente a refletir sobre o julgamento da ação principal ou primitiva.
Por isso, impõe-se tratar as duas ações como causas conexas. Aliás, a prejudicialidade é, na essência, uma forma especial de conexão.
O cúmulo de ações conexas está sempre presente, quer a iniciativa da declaração incidental seja do autor, quer seja do réu.
Sendo o pedido de declaração incidente formulado pelo autor, provoca uma cumulação de ações, que apenas se distingue da cumulação comum de ações por ser sucessiva ou superveniente.
Ao invés de serem conjuntamente oferecidos os pedidos, corporificados em petição única, apresentam-se eles espacial e temporalmente separados, de forma incidental no processo.
É o que dispõe o artigo 5º do Código de Processo Civil: " Se, no decurso do processo, se tornar litigiosa relação jurídica de cuja existência ou inexistência depender o julgamento da lide, qualquer das partes poderá requerer que o juiz a declare por sentença".
Neste mesmo diapasão, entende Orlando de Assis Corrêa:
A declaratória propriamente dita pressupõe um litígio entre as partes, devido à interpretação de um fato, ou uma relação jurídica, da qual resulte, ou possa resultar, prejuízo para uma das partes; a declaratória assim proposta não está sujeita a uma lide em andamento, e é proposta como ação principal. 16
Se, outrossim, é o réu da ação subordinada a pedir declaração incidente, fica bem claro o caráter reconvencional desse pedido e, portanto, ainda aí se trata de cumulação, que outra não é a figura identificável no simultaneus processus resultante da reconvenção, embora se verifique nesse caso, ao lado da nota da sucessividade já referida, a inversão da posição das partes.
Há, como se vê, sempre uma cumulação de ações conexas, de tal modo que, em hipótese alguma, pode-se pretender divisar na declaração incidente um mero incidente processual. Atente-se, porém em dizer que a declaratória incidental só será possível se a relação jurídica controvertida, que influa na decisão da causa principal, puder ser objeto de ação autônoma; só desta forma se justifica a declaratória, que embora originada de uma ação já existente, é por sua vez, uma ação com todos os requisitos e subordinada a todas as condições necessárias ao desenvolvimento válido de uma ação. 17
