2. AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL
Se no curso do processo, tornar-se litigiosa relação jurídica de cuja existência ou inexistência depender o julgamento da lide, qualquer das partes poderá requerer que o juiz a declare por sentença, conforme artigo 5º do Código de Processo Civil.
A ação declaratória incidental é a que tem por objeto obter a declaração da existência ou inexistência de uma relação jurídica, ou da autenticidade ou falsidade, de um documento quando desta relação, no curso de uma lide surgir questão controvertida que dependa do julgamento desta e que as partes desejem torná-la imutável por força de sentença, fazendo coisa julgada 18.
É o que dispõe o artigo 325 do Código de Processo Civil:
Art. 325. Contestando o réu o direito que constitui fundamento do pedido, o autor poderá requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que sobre ele o juiz profira sentença incidente, se da declaração da existência ou da inexistência do direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide (art. 5º).
O instituto é realmente complexo, suscitando dúvidas e divergências jurisprudenciais e doutrinárias. Por outro ângulo, atente-se ao fato de que a ação declaratória incidental é uma outra ação, que pode ser proposta por qualquer das partes de uma ação já em andamento, no mesmo processo e geralmente sem a suspensão da ação principal.
Destarte, sendo uma ação declaratória, o bem da vida que constitui seu objeto é a certeza jurídica quanto à existência, inexistência ou ao modo de existir de uma relação jurídica.
Assim, a ação declaratória incidental tem por finalidade recair sobre outro direito, outra relação jurídica, conforme os termos do art. 5º do Código de Processo Civil. Daí, se no curso do processo, se tornar litigiosa relação jurídica de cuja existência ou inexistência depender o julgamento da lide, qualquer das partes poderá requerer que o Juiz a declare por sentença, fazendo coisa julgada desta, para posteriormente não ser mais objeto de uma ação independente.
Em outros termos, a ação declaratória incidental deve recair sobre uma questão prejudicial, isto é, sobre relação jurídica que, sem fundamentar diretamente o pedido, todavia, condiciona o direito invocado pelo autor.
Por outro lado, a decisão deve recair sobre questão que possa influir no processo e trazer gravame a uma das partes, visto que toda decisão interlocutória está sujeita a agravo de instrumento.
Portanto, por ser questão incidente, traduz sempre dúvidas ou controvérsia que o Juiz deve resolver através de ato decisório. Na ação declaratória incidental, se a dúvida ou controvérsia tiver por objeto ato de mero expediente ou ordinatório, não haverá questão incidente.
As razões para a existência da declaratória incidental são precípuamente calcadas no princípio da economia processual. Por este princípio, devemos procurar o máximo de benefícios com o mínimo de esforço, e, se pudermos juntar dois ou mais pedidos num só requerimento, ou se puder o julgador, numa só decisão dirimir duas ou mais questões, isto deve ser feito, para proteger os interesses da parte e do próprio Estado, monopolizador da prestação jurisdicional 19.
2.1. ORIGEM HISTÓRICA DA AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL
A declaração incidental, que até o Código de Processo Civil de 1939, não merecia referência expressa em nossa legislação formal, e que agora encontra regulamentação nos artigos 5º, 325 e 470 do vigente Estatuto Processual. Não é novidade na história do direito, pelo menos no que se refere à ação declaratória e as questões controvertidas.
O direito romano, a propósito da matéria, conhecia os praejudicios e as actiones praejudiciales, que sem dúvida, são as fontes do instituto atual da ação declaratória incidental.
O direito germânico ou bárbaro, que prevaleceu durante algum tempo após a queda do império romano, porém, em nada contribuiu para a construção da ação declaratória incidental.
É de se ressaltar, que realmente foram as fontes romanas as inspiradoras desse instituto, conforme lembra o ilustre professor Adroaldo Furtado Fabrício:
Os conceitos de Prejudicialidade e Coisa julgada hoje dominantes estão muito próximos aos que vigiam no direito romano, e sua relaboração, após os desvios e deformações ocorridos ao longo da Idade Média, só foi possível a partir da classificação e depuração das idéias romanas, devidas principalmente aos estudos de Chiovenda 20.
É neste diapasão que, justamente a partir dos conceitos de questão prejudicial e coisa julgada dentro da sistemática do direito processual moderno, como no romano, que se faz necessário o instituto da ação declaratória incidental.
Nos tempos mais recentes, essa ação encontra base em elaboração originária da doutrina francesa. Porém, a consagração legislativa, ocorreu em primeiro lugar na Alemanha, cujo exemplo foi, em seguida, observado por diversas outras legislações européias, como a austríaca e a italiana 21.
Daí, pode-se afirmar que a declaração incidental não é, mesmo no direito brasileiro, uma novidade introduzida pelo Código de 1973, tendo em vista que, houve consagrados doutrinadores que lutaram para introduzi-lo desde à época da promulgação do Código de Processo Civil de 1939 22.
Pelo menos para o réu sempre existiu a possibilidade de pleitear a declaração incidental por via da reconvenção, e para ambas as partes, havia também um tipo especial de declaratória incidental em torno da autenticidade de documentos, que era o incidente de falsidade.
Na verdade, o que fez o Código de 1973 foi regulamentar, particularizadamente, o instituto e ampliar o seu direito de provocar o incidente processual, agora outorgado também para o autor da lide.
Hoje, a disciplina resplandece em nosso diploma processual de forma mais acentuada, diversos doutrinadores recitam o referido instituto em inúmeras obras jurídicas, bem como a numerosa jurisprudência que se encontra em revistas especializadas sobre este assunto.
2.2. Noção de declaração Incidente
O processo judicial de composição de litígios é semelhante ao processo de conduta humana em geral. Tanto num como noutro, o agente, diante da realidade, primeiro conhece, depois delibera e, finalmente age.
Na prestação jurisdicional, o juiz tem de conhecer o conflito de interesse, isto é, a pretensão de um e a resistência de outro para fazer o confronto da lide com as normas do ordenamento jurídico e assim, definir a vontade concreta da lei, fazendo-a atuar materialmente se for preciso, diante da situação litigiosa.
A ação declaratória incidental, como o próprio nome sugere, é ação proposta durante o processo de conhecimento quando se questionar ponto de cuja solução dependa o julgamento da questão principal, conforme descreve o artigo 5º do Código de Processo Civil.
Em outras palavras, sua finalidade é a de resolver no curso do processo de cognição, questão prejudicial vinculada à relação jurídica de cuja existência vai depender o julgamento da lide.
Às vezes, o conflito desaparece com a simples definição da vontade concreta da lei; outras vezes, há necessidade de atuação prática para tornar o querer jurisdicional em realidade material.
Na lição de Adroaldo Furtado Fabrício, o eminente processualista, nos ensina que:
[...] a declaração de existência ou inexistência de relação jurídica acha-se presente em toda sentença, em maior grau nas que se proferem em processo de conhecimento. A ação meramente declaratória distingue-se das demais apenas em que a declaração pedida é pura e simples, não acrescida ou qualificada por algum outro elemento. A ação declaratória exige o processo em fonte autônoma de bem da vida, que vem a ser, no caso, a certeza jurídica da relação 23.
Desse modo, enquanto o juiz apenas delibera no plano ideal da certeza jurídica, o processo é de Conhecimento.
Quando, porém, entra a aplicar a sanção contra a parte vencida para alterar a situação fática e pô-la de acordo com a situação jurídica idealmente definida, o processo é então de Execução.
No plano do processo de Conhecimento que ora é o que nos interessa, o fim da prestação jurisdicional é uma sentença que bem definida a posição jurídica diante da lide, proclame qual das partes goza do amparo da lei.
Com isso, elimina-se o conflito de pretensão contestada e se necessário, define-se a sanção a ser imposta ao sucumbente.
O objetivo máximo do processo de conhecimento é a coisa julgada, com que se elimina a lide e se estabelece uma solução definitiva, imutável e indiscutível, tanto para as partes como para o próprio Estado que, pela voz do juiz, proferiu a sentença.
No curso do processo, várias são as questões ou pontos controvertidos, na qual o juiz tem de apreciar para chegar à meta da solução da lide, que constitui o mérito da causa, sobre o qual incidirá toda a autoridade da coisa julgada.
O objetivo da decisão final no processo de conhecimento, não é apenas o de julgar a controvérsia, mas também de fazê-lo de modo indiscutível e imutável a coisa julgada 24.
A indiscutibilidade e imutabilidade do pronunciamento jurisdicional, caracterizadoras da coisa julgada, não cobrem, todavia, o processo como um todo. É apenas a resposta ao pedido do autor, contida no dispositivo da sentença, que adquire tal feitio, uma vez ultrapassado a possibilidade de impugnação recursal ao ato decisório do magistrado.
Os fatos e os motivos que conduziram o juiz à declaração do direito da parte, embora relevantes para a fixação do resultado do processo, não se incluem na área de indiscutibilidade perene criada pela sentença transitada em julgado, bem como a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentalmente no processo, não argüida por ação declaratória incidental.
Nesta direção, dispõe textualmente o art. 469. do Código do Processo Civil:
Art. 469. Não fazem coisa julgada:
I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença;
II - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamentos da sentença;
III - a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentalmente no processo.
Isto quer dizer que, embora a relação jurídica litigiosa tenha encontrado uma solução definitiva naquele processo e por isso, não possa mais ser discutida em outros processos entre iguais partes, o mesmo não se passa com aquilo que serviu de motivo para o julgamento da causa.
Assim, desde que não se tenha modificado o resultado do processo encerrado, nada impede que, em outros litígios, os mesmos fatos e motivos sejam reapreciados e até mesmo venham a ser reconhecidos de maneira diferente e com eficácia diversa.
Pode ocorrer que uma das partes pretenda, desde logo, ver definitivamente resolvida a questão prejudicial com força de coisa julgada, evitando discussões futuras. Assim sendo, a ação declaratória incidental define-se como uma ação e não apenas como mero incidente processual proposto pelo autor ou pelo réu, em processo pendente, visando a ampliação do âmbito da coisa julgada material 25.
O instituto da ação declaratória incidental, previsto no art. 470. e regulado nos artigos 5º e 325, todos do Código de Processo Civil, foi concebido justamente em face dessa circunstância, ou seja, da inocorrência normal de coisa julgada sobre o pronunciamento jurisdicional acerca da questão prejudicial.
Com a declaratória incidental, amplia-se a área do pedido e, conseqüentemente, do dispositivo da sentença para colocar sob o manto da coisa julgada aquilo que seria simples motivo ou precedente da conclusão do decisório. Portanto, trata-se de medida de economia processual, hoje largamente adotada.
2.3. Natureza Jurídica da Ação Declaratória Incidental
O nosso direito prevê, a formulação de pedido novo por via incidental, pois um pedido abre a relação processual; e o outro pedido, no curso do processo, vem provocar a declaração incidente, como nova questão de mérito.
Daí, o consenso doutrinário de que a declaração incidente configura outra ação, que vem cumular-se supervenientemente àquela de inicio proposto.
Com efeito, não se pode cogitar, na espécie de mera ampliação de pedido, por parte do autor, o que na realidade ocorre, é o acréscimo de pedido novo.
Desse modo, surge com o pedido de declaração incidente, uma nova pretensão ao lado da pretensão principal, ambas na busca da definitividade da coisa julgada.
No direito alemão, para o réu, é a de conceituar a declaração incidente como reconvenção e para o autor como a de ampliação do pedido, salientando que esta fixação não é pacífica na doutrina. Já o Código de Processo Civil austríaco definiu a declaratória incidental, tanto de iniciativa do autor como do réu, como pedido de declaração, conceituando-a como ação e de natureza declaratória 26.
No direito processual brasileiro apresentam-se diversas posições doutrinárias, mas a doutrina dominante estabelece que a ação declaratória incidental ou declaração incidente não constitui mero incidente processual, nem se confunde com a reconvenção quando proposta pelo réu.
Nesta mesma linha de raciocínio entende Adroaldo Furtado Fabrício: "a ação declaratória incidental do réu é substancialmente indistinguível da reconvenção 27".
Por outro lado, Moacyr Amaral Santos Verbete entende que, sendo a reconvenção a ação do réu, contra o autor, no mesmo feito e juízo em que é demandado, a ação declaratória, quando promovida pelo réu, sempre assumirá a natureza de uma reconvenção, pois trata-se de um caso especial de reconvenção 28.
Não se pode, todavia, pensar que toda reconvenção seja ação declaratória incidental do réu. É que a declaração incidente reclama requisitos próprios e recai sobre área litigiosa muito mais restrita do que a da reconvenção.
É de salientar que a reconvenção pode ser de natureza constitutiva ou condenatória, o que, em princípio, não ocorre com a ação declaratória incidental. Esta, portanto, não se confunde inteiramente com aquela, já que é apenas um tipo das múltiplas feições que podem assumir as ações reconvencionais.
A natureza reconvencional da declaração incidente do réu sempre foi reconhecida por processualistas renomados. Tanto assim que, mesmo antes da regulamentação expressa do Código de 1973, já se defendia a existência do direito brasileiro da ação declaratória incidente do réu, exercitável pela via da reconvenção, sempre que se buscasse atingir a coisa julgada sobre existência ou inexistência de relação jurídica subordinante ou prejudicial, em face da pretensão do autor.
Em suma, seja a ação do autor seja do réu, desde a propositura da ação declaratória incidente, há processo cumulativo e o órgão judicante passa a defrontar-se com duas ações, em cada uma delas corresponde um pedido perfeitamente individualizado.
Nessa outra ação provocada incidentalmente sempre será de natureza declaratória, por sua própria índole e destinação. Desse modo, a ação declaratória incidental é uma ação, de natureza jurídica declaratória, que se desenvolverá no mesmo processo da ação principal, seja esta requerida pelo autor ou pelo réu.
Costuma-se falar em ação principal e ação incidental no caso em exame. Não há, porém, acessoriedade propriamente entre as duas ações.
O pedido de declaração incidente é veiculado por outra ação que, em princípio, seria proponível separadamente, mas que por conveniência da parte e economia processual vem a ser processada nos mesmos autos da causa anteriormente ajuizada.
2.4. Finalidade da Ação Declaratória Incidental
A finalidade do processo é a composição da lide, mediante definição e atuação da vontade concreta da lei. Para o julgador, a lide se revela através do pedido formulado pelo autor, em face do réu.
Esse pedido apresenta-se como o mérito da causa. E a sentença, com que o Juiz prestará a tutela jurisdicional, consistirá no acolhimento ou na rejeição, no todo ou em parte do pedido formulado pelo autor, conforme estabelece o artigo 459, do Código de Processo Civil: "O Juiz proferirá a sentença, acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, o pedido formulado pelo autor. Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito, o Juiz decidirá em forma concisa".
O artigo 5º do Código de Processo Civil traz bem claro que o objeto da declaração incidente é sempre relação jurídica, nunca simples fato jurídico, mero motivo de decidir ou norma jurídica abstrata.
A declaração incidental pressupõe, além de tudo, que a relação dê origem a uma questão nova, que seja comum a outra lide, diversa da principal. A um só tempo, a questão prejudicial tem, portanto, que influir na solução da ação em curso e se apresentar com aptidão para ser objeto de ação declaratória autônoma.
Em tese, qualquer relação jurídica, desde que consiga reunir as características mencionadas pode autorizar a declaração incidente.
Em melhor entendimento, Celso Agrícola Barbi diz que:
Com ela se evita, pela formação da coisa julgada sobre a questão prejudicial que esta venha a ser objeto de nova discussão, provas e decisão, em demandas futuras entre as mesmas partes e que tenham como objeto ou como prejudicial à mesma questão. Com seu uso, evita-se também o risco de decisões contrárias sobre a mesma questão nas sucessivas demandas, o que, se não é vedado, pelo menos não é desejável, pois acarreta desprestígio para a justiça, pelo menos aos olhos dos leigos, não conhecedores dos problemas técnicos dos processos. 29
A ação declaratória incidental, assim como se dá com a ação de reconvenção, comporta objeto que, normalmente, deveria ser deduzido em processo próprio. A sua cumulação superveniente dentro dos mesmos autos em que corre a ação principal, todavia inspira-se, fundamentalmente, no princípio de economia; e secundariamente, na preocupação de segurança e valorização dos decisórios judiciais.
Dessa maneira, com a propositura da ação declaratória incidente e com o estabelecimento da coisa julgada sobre o que nela se decidir, evita-se a renovação de discussão sobre a mesma prejudicial em outras demandas futuras entre as mesmas partes e, o risco de decisões conflitantes em processos diversos sobre uma só questão.
Sua função precípua é a de atender aos princípios da brevidade e economia, resolvendo num mesmo processo com autoridade de coisa julgada, duas lides em vez de uma apenas, ambas como lides principais.
2.5. O PRINCÍPIO DA DEMANDA E A DECLARAÇÃO INCIDENTE
Por força do princípio da demanda, que funciona como penhor da imparcialidade dos órgãos judicantes frente ao conflito de interesses a dirimir destaca o artigo 2º do Código de Processo Civil que: "nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando à parte ou interessado a requerer, nos casos e forma legais".
Uma vez que a declaração incidente é ação, em sentido técnico, somente será possível quando houver provocação de uma das partes do processo principal e desejem que a questão prejudicial surgida no processo pendente se torne imutável por força de coisa julgada.
Os artigos 5º, 325 e 470 do Código de Processo Civil não deixam margem à dúvida. Só haverá declaração incidente a requerimento de um dos litigantes. Impossível, pois é a interposição da declaração ex officio, na espécie.
2.6. INTERESSE DE AGIR NA AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL
Por interesse de agir ou interesse processual como condição de admissibilidade de qualquer ação, entende-se a necessidade de intervenção da jurisdição para eliminar uma situação concreta de controvérsia jurídica, isto é, uma lide. Não havendo interesse processual, o processo será julgado sem julgamento de mérito, pois se trata de condições da ação, conforme está consubstanciada no artigo 267, inciso VI do Código de Processo Civil.
O interesse de agir se subdivide em necessidade e adequação. A necessidade da tutela repousa na impossibilidade de obter a satisfação do alegado direito sem a intervenção do Estado. Ou simplesmente porque a parte contrária se nega a satisfazê-lo, sendo vedado ao autor o uso da autotutela, ou porque a própria lei exige que determinados direitos só possam ser exercidos mediante prévia declaração judicial. Já a adequação é a relação existente entre a situação lamentada pelo autor ao vir em juízo e o provimento jurisdicional solicitado. O provimento deve ser apto a corrigir o mal de que o autor se queixa.
A sua natureza se reveste de facultatividade, pois há a possibilidade do autor escolher a tutela pertinente que melhor lhe aprouver no caso concreto.
Em face da declaratória incidente, o interesse de agir surge a partir do momento em que, no curso do processo pendente, uma nova relação jurídica material que possa funcionar como prejudicial, for controvertida entre as partes.
Mas, não se contenta o requisito do interesse processual apenas com essa litigiosidade superveniente. A admissibilidade da declaração incidente liga-se, ainda, a alguma utilidade prática e efetiva que a ação incidental possa realmente proporcionar a quem a requer.
Sua função real é evitar a reabertura da mesma controvérsia em outras ações em que possa influir a controvertida prejudicial. Se portanto, a matéria, embora prejudicial, só tem relação com a questão principal já deduzida em juízo, é de acolher-se à lição de que, segundo a qual não haverá mais na hipótese necessidade de tutela jurisdicional declaratória, ou seja, faltará o interesse de agir. Isso se deve porque, mesmo com o conhecimento incidenter tantum da questão prejudicial, a parte será satisfeita em sua pretensão à tutela jurídica, posto que não haverá oportunidade para a questão preliminar ser suscitada em outras causas futuras.
Em melhor entendimento, tomemos o seguinte exemplo: Imagine-se a situação em que alguém, sustentando ser filho de certa pessoa, requer em juízo em desfavor desta, alimento, lastreada na relação de parentesco. Ao responder à ação, o réu, entre outras defesas possíveis, afirma não ser pai do autor, motivo suficiente para excluir a pretensão alimentícia. Nos limites em que a demanda foi exposta, a coisa julgada apenas abrangerá a decisão sobre o dever ou não de o réu prestar alimentos ao autor, todo o resto constituirá fundamento para a decisão mas, conforme descreve o artigo 469 do Código de Processo Civil, não transitará em julgado. A inusitada discussão, porém, inserida pelo réu a respeito do parentesco impõe nova preocupação ao autor que, reflexamente, pode ter por discutidas futuramente novas pretensões decorrentes daquela situação, ou seja, o estado de filiação. Desse modo, no curso da demanda pode surgir o interesse do autor, como também poderia acontecer o mesmo em relação ao réu, em ampliar o âmbito do decisum judicial, abrangendo também a análise da relação de parentesco e impedindo com isso discussões futuras em juízo, sobre esta situação jurídica 30.
Desse modo, para que o autor ou o réu possa provocar a causa prejudicial, não basta então, o surgimento de uma questão prejudicial. É necessário haver um interesse de agir específico, diverso do interesse de agir na causa principal. Entende-se que este interesse de agir específico na ação declaratória incidental nasce da controvérsia estabelecida entre as partes acerca da existência ou inexistência da relação jurídica subordinante, ou seja, a questão prejudicial 31.
Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart entendem que é preciso atentar-se para alguns requisitos específicos no interesse de agir, como:
a) existência da questão prejudicial, sem o qual não há utilidade alguma para a impetração da ação declaratória incidental;
b) que esta questão prejudicial se apresente antes da sentença de 1º grau, sob pena de não mais poder ser oferecida no processo, devendo então constituir-se de matéria autônoma em processo distinto daquele;
c) que o juiz da ação principal seja absolutamente competente para julgar a ação declaratória incidental, conforme disposto do artigo 470 do CPC; e,
d) que o procedimento autorize a utilização da medida, conforme teor do artigo 292, inciso III do Código de Processo Civil, uma vez que, a ação declaratória incidental não é cabível em todos os procedimentos, como exemplo, a impossibilidade de impetração deste no procedimento sumário, por haver incompatibilidade de procedimentos, é o que dispõe o artigo 280, inciso I, do Código de Processo Civil 32.
Por fim, João Batista Lopes examinado minuciosamente o assunto abordado, destaca que:
Não existe interesse de agir quando se pede a declaração de relação jurídica futura ou pretérita. Mas poderá existir, se se tratar de desenvolvimento futuro de relação jurídica já existente ou quando, relativamente à relação jurídica pretérita, se questionar sobre seus efeitos no presente 33.
2.7. LEGITIMIDADE DAS PARTES
Qualquer das partes da ação principal, isto é, tanto o autor como o réu, tem legitimidade para propor a ação declaratória incidental, segundo o artigo 5º do Código de Processo Civil, desde que observado os requisitos para propô-la de maneira correta e em tempo hábil.
O conceito de partes, na relação jurídica processual, devem-se incluir os litisconsortes, os oponentes e opostos, quando à ação principal se liga uma oposição de terceiro.
Terceiro estranho à relação processual em curso, porém não tem a faculdade legal de requerer declaração incidente, nem pode ser convocado para responder passivamente por esse tipo de ação.
O assistente, não sendo parte, também não pode pedir declaração incidente, mas se é assistente na ação principal, conservará essa qualidade processual perante a declaração incidente.
Nesta mesma linha de raciocínio entende Christino Almeida do Valle:
Na demanda declarativa incidental somente podem ser partes pessoas que o são no litígio pendente. O assistente, equiparado ao litisconsorte, não pode ser parte na demanda declarativa incidental, porque há de receber o processo na situação e limites de eficácia em que se acha. Salvo razão própria. A propositura da ação declarativa incidental há de satisfazer, se suscitada, pelo autor, o que se exigiria à petição, se pelo réu, o que se exigiria à reconvenção 34.
Quando for o caso de litisconsórcio não unitário, é perfeitamente possível que um só ou alguns apenas dos litisconsortes figurem como partes da ação declaratória incidental, tanto ativa como passivamente.
Quanto à relação jurídica material subordinante não é preciso que envolva diretamente a partes da ação principal, basta que vincule uma delas e que de seu efeito decorra um prejuízo para a relação principal. Não é obrigatório, que ambas as partes da ação principal sejam também legítimas para a ação autônoma que, eventualmente, pudesse ser proposta sobre a questão prejudicial.
2.8. A REVELIA DO DEMANDADO E A DECLARAÇÃO INCIDENTE
Pressuposto da declaratória incidental é o surgimento da litigiosidade da questão prejudicial no curso do processo, o que à primeira vista, tornaria inviável a propositura dessa ação, quando o réu não contestar a ação e cair em revelia.
A ação declaratória incidental aparece quando surge, no curso da ação principal, controvérsia sobre relação jurídica, ou seja, questão prejudicial de cuja existência ou inexistência, depende obrigatoriamente o julgamento desta.
É de clareza solar que o réu sendo revel na ação principal, reputar-se-ão os fatos verdadeiros afirmados pelo autor da ação principal. É o que descreve o artigo 319 do Código de Processo Civil: "Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor".
Nesta mesma linha de raciocínio entende os doutrinadores da ceara processualística brasileira que, seria absolutamente incabível o pedido da ação declaratória incidental, uma vez que, o interesse de agir nesta ação, nasceu justamente da controvérsia sobre a existência ou inexistência da relação jurídica processual. Desse modo, não sendo contestados os fatos alegados na inicial, não seria possível discutir o incidente por não haver questão prejudicial levantada em matéria de contestação não promovida pelo Réu. Não obstante, tal impossibilidade de promover a ação declaratória incidental num processo em que o réu torna-se revel, não ocorre sempre, pelo menos em caráter absoluto. Este é o entendimento de diversos autores consagrados, sustentando que há que se fazer distinção entre revelia e efeito da revelia, pois em certos casos ocorre a primeira 35.
Tanto assim, que o artigo 321, do Código de Processo Civil cogita da necessidade de nova citação do réu, quando o autor propuser a ação declaratória incidental após a revelia, senão vejamos:
Art. 321. Ainda que ocorra revelia, o autor não poderá alterar o pedido, ou a causa de pedir, nem demandar declaração incidente, salvo promovendo nova citação do réu, a quem será assegurado o direito de responder no prazo de 15 (quinze) dias.
As doutrinas, na exegese desse dispositivo legal encontraram pelo menos três hipóteses em que a revelia não impede a declaração incidental, a saber:
a) quando o revel foi citado por edital ou com hora certa e o curador especial, pelo fato da ação se tratar de direitos indisponíveis, provocou a litigiosidade superveniente;
b) quando, além do réu revel, existem litisconsortes passivos que contestaram a ação, surgindo neste caso, alguma questão prejudicial em que provoque a facultatividade do autor a impetrar com a ação declaratória incidental; e,
c) quando, dois processos conexos são reunidos para instrução e julgamento conjunto, sendo que o réu é revel num e não o é em outro, e a questão prejudicial suscitada naquele em que não há revelia, deverá também produzir efeito sobre o sujeito à revelia.
O ilustre processualista João Batista Lopes entende que não é a ocorrência da revelia que afasta a possibilidade da ação declaratória incidental, mas sim a inexistência de controvérsia sobre questão prejudicial, pois sempre que se tornar litigiosa a relação jurídica de que depende a sorte da ação principal [ainda que a controvérsia provenha de contestação apresentada por curador especial ou por um dos litisconsortes] a declaração será plenamente cabível 36.
Daí pode-se concluir que em regra, a ação declaratória incidental pressupõe contestação do réu, donde deve-se ter origem a controvérsia superveniente sobre a questão prejudicial.
Mas há casos excepcionais em que sem embargo da revelia, ainda assim será configurável a questão prejudicial, autorizativa da ação declaratória incidental.
Nessas hipóteses especiais, uma vez proposta a declaratória incidental, terá de ser renovada a citação pessoal do revel por via adequada, nos termos do art. 321. do CPC.
Por fim, insta salientar que em processo que ocorra nulidade de citação, seja por falta da citação da inicial ou a citação da inicial foi nulamente feita, a jurisprudência tem se firmado no sentido que o caminho jurídico a ser percorrido, seja por declaratória incidental ou por embargos do devedor, a fim de desconstituir a eficácia do título executivo.
2.9. FACULTATIVIDADE DA AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL
Havendo pedido novo, vinculado por conexão de prejudicialidade ao pedido inaugural do processo, a propositura da ação declaratória, in casu, gera cúmulo de duas ações principais e potencialmente entre si.
Nada de acessoriedade há nesse cúmulo, já que ambas as pretensões representam pedidos aptos a, isoladamente, constituírem objeto principal de um processo, e que apenas incidentalmente, em atenção principalmente, aos interesses da economia e da harmonização de julgados, se submetem a simultaneus processus, exatamente como pode ocorrer em outras modalidades de conexão.
Dessa inexistência de acessoriedade ou de subordinação entre as duas ações conexas, reunidas por forças da ação declaratória incidental, decorre que o cúmulo de ações, na espécie, nunca é obrigatório.
Mesmo quando reunidos os pressupostos da ação declaratória incidental, nenhum empecilho existe para que a parte proponha a declaração por via de ação própria, fora do processo originário.
E isto será possível em qualquer tempo, tanto concomitantemente com o processo pendente, como após o seu julgamento, visto que sobre a questão prejudicial não incide a coisa julgada, sem a propositura da declaração incidente.
Há então faculdade, e não obrigatoriedade de dar-se ao pedido declaratório a forma incidental dos artigos 5º e 470, do Código de Processo Civil.
2.10 Procedimento
O procedimento na ação declaratória é o comum, ou seja, o procedimento ordinário. Há, porém, de se observar às regras dos artigos 282 e seguintes do Código de Processo Civil.
São também aplicáveis ao referido instituto no que se refere a emenda da inicial e os casos de indeferimento da petição inicial constantes, respectivamente nos artigos 284 e 295 do Código de Processo Civil.
A ação declaratória incidental, de acordo com posições doutrinárias a respeito do tema abordado, deve conter os seguintes requisitos:
a) Existência de questão prejudicial autônoma, entendida como aqueles prejudicialidade que poderia ser objeto de processo independente, não se confundindo com o objeto do processo principal.
b) Controvérsia sobre a existência ou inexistência da relação jurídica, conforme declara o artigo 5º do Código de Processo Civil, uma vez que, com a existência da controvérsia é que se terá a oportunidade do réu de contestar, alegando toda a matéria útil em sua defesa.
c) Existência de processo de cognição ampla, pois ao artigo 896, do Código de Processo Civil, a título de exemplo, a contestação ao pedido de consignação em pagamento poderá versar sobre a existência ou inexistência de recusa ou mora em receber, que poderá ser objeto de ação autônoma.
d) Competência absoluta, assim definida nos termos dos artigos 109, 111 e 470 do Código de Processo Civil. Desse modo, analisando os artigos em tela, conclui-se que só é admissível à ação declaratória incidental, se o juiz for competente em razão da matéria ou hierarquia principal, pois se o mesmo for incompetente, deverá e poderá examinar a questão prejudicial, mas apenas incidentemente.
No que concerne sobre incompetência absoluta, a jurisprudência firma-se nos seguintes termos:
DECLARATÓRIA INCIDENTAL – Descabimento – Incompetência absoluta do juiz da ação principal para sua apreciação – Simultaneus processus, portanto inadmissível – Inépcia decretada por impossibilidade jurídica do pedido – Aplicação do art. 295, I, c/c o parágrafo único, III, e inteligência dos arts. 109. e 470 do Código de Processo Civil.
Comentando este último artigo, escreve Celso Agrícola Barbi (Comentários ao Código de Processo Civil, v. 1, n. 623, p. 475, 3ª ed., Forense4, Rio de Janeiro, 1983): " 623. Declaratória Incidental – no caso da declaração incidente, observa-se, que, de modo expresso, o artigo 580 só admite seja ela requerida quando o juiz da ação principal for competente para ela em razão da matéria. Vale dizer, sob o aspecto da competência, o requisito para ela poder ser requerida é apenas o de ser o juiz da ação principal competente também para ela em razão da matéria. A incompetência em razão do território ou do valor não impede o pedido de declaração incidental porque o juiz da ação principal passa a ser competente para a demanda reconvencional, por força do artigo 109".
Ora, por esses dois dispositivos se vê que, embora não aludam eles "a competência em razão das pessoas – como ocorre com referência aos litígios entre a União e os Estados, em que é competente para processa-las e julga-las somente esta Corte -, a regra do art. 470, conjugada com a do art. 109, ambos do Código de Processo Civil, diz respeito à competência absoluta, como é a competência em razão da matéria, contraposta em razão do território. Ou do valor que são relativas.
Assim, sendo a competência em razão das pessoas competência absoluta, só será possível a propositura da ação declaratória incidente se o juiz da ação principal for também competente para ela em razão das pessoas. Isso se explica pelo fato de que, como acentua Adroaldo Furtado Fabrício (A ação declaratória Incidental, n. 70, p. 152, Forense, Rio de Janeiro, 1976), no caso de o juiz competente para a ação principal ser absolutamente incompetente para a ação declaratória incidente, "impossível se faz o simultaneus processus, desde que aos dois pedidos correspondem competências absolutas de diferentes juízes, excluída, assim, a prorrogação de qualquer delas" 37.
Ademais, salienta-se esclarecer que, em se tratando de competência em razão do valor e do território, não constitui requisito para a ação declaratória incidental.
Sendo a declaração incidente outra ação, a par daquela que já se acha em curso, recomenda-se a boa técnica que sua propositura se faça através de petição que contenha os elementos e preencha os requisitos da petição inicial ou reconvencional, atentando-se para o fato de que esta petição poderá ser rejeitada liminarmente nos casos em que determinam o indeferimento da inicial, bem como esteja ausente algum dos pressupostos de admissibilidade do pedido da ação declaratória incidental 38.
Ademais, é necessário salientar que da sentença que julga a ação declaratória incidental juntamente com a ação principal caberá apelação. Porém, sendo a declaratória incidental rejeitada no bojo do processo principal, caberá o agravo de instrumento, uma vez que o instituto da ação declaratória incidental utiliza-se da base procedimental da ação principal e sua rejeição liminar não extingue o processo portanto, o recurso cabível neste procedimento será o de agravo 39.
2.11. Momento Adequado para a Interposição da Declaração Incidente
O momento adequado para a interposição da ação declaratória incidental, está inserido no nosso Estatuto Processual Civil, apenas para a interposição por parte do autor, sendo, portanto exigida de posicionamentos doutrinários para a melhor solução desta disciplina no que concerne à interposição pela parte contrária.
Para o autor, o art. 325. do Código de Processo Civil contém regra expressa. Surgindo a questão prejudicial com a contestação, o autor terá dez dias para requerer a declaração incidente.
A contagem do prazo se faz a partir do momento em que se der a sua intimação dos termos da resposta do réu.
Para o réu, não há no Código de Processo Civil ou em qualquer lei brasileira regra expressa. Como, todavia, a declaração incidente, por posicionamento majoritário de doutrinadores ou por iniciativa do demandado, equivale ao mesmo procedimento de uma reconvenção, cumpre-lhe requerê-la no prazo de resposta isto é, no prazo de contestação.
Às vezes, a questão prejudicial surge na reconvenção, em que uma outra ação com questões diferentes, pode-se instalar entre as partes.
Diante da reconvenção, o autor primitivo se transforma em réu [reconvindo], e assim, terá oportunidade de requerer a declaração incidente quando oferecer sua contestação. É o que explica o artigo 316 do Código de Processo Civil: "Oferecida à reconvenção, o autor reconvindo será intimado, na pessoa do seu procurador, para contestá-la no prazo de 15 (quinze) dias".
Já o seu originário, passando a autor [reconvinte], poderá interpor a ação declaratória incidental no prazo de dez dias que se seguirem à intimação da contestação à ação reconvencional.
O certo porém, é que a declaração incidente, tanto para o autor como para o réu, é parcela da fase postulatória do procedimento. Superada essa fase, inviabiliza-se a pretensão de cumular-se o pedido do artigo 5º do Código de Processo Civil. Opera-se então, a preclusão definitiva, pois os prazos, na espécie, são fatais e peremptórios, ou seja, trata-se de um prazo decadencial de dez dias para a propositura da ação declaratória incidental. Decorrido o prazo, só em processo apartado poderia ele ainda pleitear declaração a respeito da questão prejudicial suscitada 40.
Insta salientar que, se a ação declaratória incidental foi ajuizada pelo réu, antes de iniciado o prazo de dez dias, deve o magistrado aguardar o seu começo para pronunciar-se quanto a sua admissibilidade. Assim sendo, não há razão para rejeitá-la, in limine, e ressalvar à parte a possibilidade de tornar a apresentá-la no prazo estabelecido pelo Código de Processo Civil.
2.12. Sentença
A sentença proferida da ação declaratória incidental interposta no curso do processo principal terá o cunho meramente declaratório, acolhendo ou rejeitando o pedido formulado pelo autor desta.
Dúvidas permeiam quanto à suspensão da causa principal para o julgamento da declaratória incidental.
Diante do assunto em tela, Adroaldo Furtado Fabrício entende que:
Ressalvada sempre a hipótese do artigo 265, inciso IV, alínea c, do código de processo civil, o saneamento, a audiência e a instrução em geral de ambas as ações – principal e incidental – serão conjuntos, como impõe o regime de processo simultâneo a que estão submetidos 41.
Com relação ao julgamento de mérito, não se pode cindir a decisão dos diversos pedidos cumulados. Da cumulação de pedidos decorre a cumulação de julgados, razão pela qual o julgamento da ação principal e da declaração incidente deve ser feito sempre simultaneamente pelo juiz da instância inferior.
No caso de declaratória sobre questão de estado, entende-se que deverá haver suspensão da causa principal, para aguardar-se o julgamento do incidente. Eis o teor do artigo 265, inciso IV, alínea c, do Código de Processo Civil: "Suspende-se o processo: [...] IV - quando a sentença de mérito: [...] c) tiver por pressuposto o julgamento de questão de estado, requerido como declaração incidente[...].
Diante da letra da lei, chega-se mesmo a entender que o legislador quer que, na sua área de incidência, haja duas sentenças separadas, no tempo e no espaço, sendo uma para a declaração incidente e outra para o processo principal, depois de cessada a suspensão provocada pelo ajuizamento da primeira.
Mesmo havendo maioria esmagadora sobre o assunto em tela, em que haja somente uma só instrução e uma só sentença para ambas as ações, em conformidade com o princípio da economia processual, doutrinadores renomados, como Orlando de Assis Correa, entende-se que:
Mesmo o princípio da economia processual, defendido pelos processualistas que advogam a união das duas ações num só processo, não pode prevalecer; a instrução dos dois sempre será necessária prova na principal, exatamente por força da prejudicialidade existente naquela. 42
Entende este, que a ação declaratória incidental, por ser uma ação nova e independente, a sua prova nem sempre estará ligada ou subordinada a ação principal. Com os processos separados, o magistrado teria a tranqüilidade de julgar o objeto da declaratória incidental, tornando mais simples a controvérsia existente, pela eliminação de uma questão importante, e de cuja decisão depende, essencialmente, o teor da sentença da ação principal. 43
O eminente processualista apóia-se no artigo 265, inciso IV, alínea a, do Código de Processo Civil, na qual dispõe que suspenderá o processo quando a sentença de mérito depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência de relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente. Trata-se, pois de prejudicialidade externa, ou seja, aquela que se verifica em outro processo.
Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart, processualistas, concluem acerca do assunto, exemplificando de maneira sucinta a necessidade de sua suspensão ou não da ação principal, sob o seguinte prisma:
Não há razão para a suspensão da tramitação da ação originária, na medida em que a questão prejudicial, a ser examinada na ação incidente, também é questão posta na "ação principal".
Em sendo necessário, far-se-á a instrução da demanda incidental em audiência, seguindo-se o seu julgamento. O Código de Processo Civil alude a uma sentença incidente (art. 325. do CPC), fazendo supro que o juiz proferirá sentença, em relação à ação declaratória incidental, em momento anterior à sentença que examinar a ação principal. A solução efetivamente tem lógica, na medida em que a questão prejudicial é etapa necessária para o conhecimento da ação principal, motivo pelo qual eventualmente, o acolhimento da ação declaratória incidental (ou mesmo sua rejeição) poderá logicamente implicar a improcedência da ação principal. Porém, não se pode negar que eventualmente ambas as ações sejam julgadas concomitantemente (especialmente no caso em que a demanda incidental, tal como a demanda principal, dependa de instrução em audiência, a qual, em princípio, e por economia processual, deverá realizar-se para a colheita de provas de ambas as demandas). Nesse caso, em estando ambas as ações "maduras" para o julgamento concomitantemente, apenas uma sentença deverá ser prolatada, examinando-se em primeiro lugar, a ação declaratória incidental e, posteriormente, se houver ainda utilidade, diante do exame que se fez da questão prejudicial, a ação principal 44.
A prejudicialidade está associada à suspensão do processo. Resta somente dissipar quando esta suspensão será aplicada.
É de se ressaltar que, as prejudiciais como questões de mérito que antecedem, logicamente devem influir, podem ser internas ou externas.
A prejudicial é interna quando submetida à apreciação do mesmo juiz que vai julgar a causa principal. É externa, quando objeto de outro processo pendente.
Se a prejudicial é interna, isto é, proposta no bojo dos mesmos autos em que a lide principal deve ser julgada, não há que se cogitar de suspensão do processo, pois seu julgamento será apenas um capítulo da sentença da causa, havendo portanto, a desnecessidade e inconveniência de se determinar a sua suspensão, já que a mesma ocorre no mesmo processo. Trata-se neste caso, o artigo 265, inciso IV, alínea c, do Código de Processo Civil 45.
Só há razão para suspensão do processo, de que cogita o art. 265, inciso IV, alínea c, se a declaração incidente tiver sido requerida em outro processo e nunca na mesma causa. Apenas a prejudicial externa justifica a suspensão do processo.
Se a prejudicialidade é externa, facilmente se compreende a sua suspensão, pois a temporária paralisação do processo assegura a almejada prevenção de julgados dissonantes conjugada com a economia processual.
Em se tratando de prejudicialidade interna, isto é, manifestando no mesmo processo, esses objetivos estão ipso facto garantidos, a sentença única que se proferisse economizaria atos desnecessários e talvez repetidos, bem como o tempo que seria reduzido.
No que concerne ao momento do início da suspensão do processo, João Batista Lopes profere o seguinte pensamento: "De um modo em geral, pode-se dizer que a suspensão do processo se verifica a partir da ocorrência do fato que lhe deu causa, já que o despacho do juiz é meramente declaratório e não constitutivo" 46.
