Os ditames legais que estabelecem a execução do regime prisional imposta pelo Estado-Juiz são estatuídos sob a égide da Lei nº 7.210/84, e sobre a temática abordada, mais precisamente, no art. 118, §2º, da referida norma, deverão ser assegurados os princípios basilares esculpidos na Constituição Federal de 1988, tais como, a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal.
Desta feita, o art. 118, abaixo transcrito, ressalta, no seu §2º, quando da ocorrência do Inciso I, tiver o apenado praticado fato tido como crime doloso ou cometer falta grave, no cumprimento de sua pena, ou ainda, sofrer condenação por crime anterior, cuja soma da pena ultrapasse a beneficie progressiva, deverá haver a ouvida prévia do condenado para que possa se defender das imputações trazidas, vejamos:
"Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:
I – pratica fato definido como crime doloso ou falta grave;
II – sofrer condenação por crime anterior, cuja pena, somada ao restante de pena em execução, torne incabível o regime (art.111).
§1º O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.
§2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado."
Despiciendo se faz ressaltar a necessidade imperiosa de que em todo processo, tanto judicial como administrativo, é garantido pela Carta Magna de 1988, em seu art. 5º, LV, os princípios da ampla defesa e do contraditório, ao passo que, suprimindo tais assertivas, é certo que se estará ceifando a Lex Máxima, rompendo com todos os pilares de orientação e sustentação do direito pátrio.
Neste ímpeto, não se vale o magistrado no poder de sua jurisdicionalização, que é o da Vara de Execuções Penais, a regressão cautelar do regime prisional de qualquer apenado, quando de sua execução, antes de uma prévia ouvida deste, inclusive, justificando, por todos os meios em direito admitidos, em consonância com a Novel Carta Republicana, assegurando-os a tutelarem os seus direitos defensivos sobre cada caso em análise, e não uma medida extremada de aprisiona-los ao regime anterior, geralmente fechado.
Realmente, mesmo ante a uma necessidade urgente, os Juízes executores não deverão chamar a atenção do art. 118 da LEP, com fito no perigo da demora da prestação jurisdicional, o periculum in mora, e a fumaça do bom direito, fumus boni iuris, a fim de tomarem uma decisão cautelar extremada, pois mesmo assim, estar-se-iam ferindo o princípio do devido processo legal elencado na Constituição Federal de 1988.
Imperiosos são os princípios como pilares de sustentação, inclusive, preceitos norteadores no direito pátrio, que devem ser assegurados e vislumbrados a todo o instante, e não poderão ser, de maneira alguma, suprimidos ao bel prazer dos interesses diversos, ou até mesmo omissos em decisões desmotivadas, tomando pulso na Magna Carta vigente, art. 5º, LIV e LV, demasiadamente abordados pela doutrina, obstruindo o real objetivo da Lei de Execuções Penais, em seu introdutório artigo 1º, "A execução penal tem por objetivo efetuar as disposições de sentença ou de decisão criminal e proporcional condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.", ou seja, a reeducação do executado, fazendo com que transpasse os meios necessários do seu retorno ao convívio social.
Quanto ao princípio do devido processo legal, o eminente doutrinador Tourinho [1], citando Couture, transcreve a lição, a saber, "Em última análise, o due process of law consiste no direito de não ser privado da liberdade e de seus bens, sem a garantia que supõe a tramitação de um processo desenvolvido na forma estabelecida na lei", corroborando ao posicionamento em tela, sempre dependendo de uma tramitação legal a fim de se chegar a uma conclusão e não ceifar benefícios, desfundamentada e imotivadamente, em razão de questões fáticas a serem julgadas, garantindo sempre o princípio do contraditório e da ampla defesa, está a explanação brilhante da insigne Sylvia di Pietro [2], a seguir:
"O princípio da ampla defesa é aplicável em qualquer tipo de processo que envolva situações de litígio ou o poder sancionatório do Estado sobre as pessoas físicas e jurídicas....O princípio do contraditório, que é inerente ao direito de defesa, é decorrente da bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, há de ser ouvida também a outra, dando-lhe oportunidade de resposta. Ele supõe o conhecimento do atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação. Exige: 1. notificação dos atos processuais à parte interessada; 2. possibilidades de exame de provas constantes no processo; 3. direito de assistir à inquirição das testemunhas; 4. direito de apresentar defesa escrita."
É com inteira certeza, nas palavras do Ilustre Prof. Vlademir Aras [3], que: "mais grave do que ofender uma norma é violar um princípio, aquela é o corpo material, ao passo que este é o espírito, que o anima. A letra mata; o espírito vivifica." (Princípios do Processo Penal, in Revista de Direito Penal – disponível no site: http://www.direitopenal.adv.br), resguardando o posicionamento em testilha trazido, maculando as em sentido contrário.
Ademais, é de bom alvitre buscar na doutrina os ensinamentos do jurisconsulto Celso Antônio Bandeira de Mello [4] dispõe o quão é grave ferir um Princípio, pois este é o pilar de sustentação do nosso ordenamento jurídico, norteador dos comandos normativos, não podendo de maneira alguma ser violado, in verbis:
"Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo sistema de comando. É a mais grave forma de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irrenunciável a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com o ofendê-lo, abatem-se as vigas os sustém, e alui-se a estrutura neles esforçada."(negrito nosso)
Em razão dos aprisionados, em sensatas explanações por Pierre Sané [5], sobre a temática relutada, onde presos também são dignos de tratamentos iguais e, acima de tudo, respeitados pelos ditames procedimentais e constitucionais adotados pela legislação nacional, assim, "Prisioneiros são só isso: prisioneiros, e não animais. Foram considerados culpados de crimes e pagam por isso. É preciso garantir que a sociedade brasileira, ao priva-los de liberdade, não os prive da dignidade humana."
Em comento ao art. 118, § 2.º, da Lei das Execuções Penais, o mestre Julio Fabbrini Mirabete [6], dispõe da seguinte forma sobre a temática abordada, infra:
"quando ocorre a prática de fato definido como crime doloso ou falta grave, o condenado deve ser ouvido antes da decisão que, eventualmente, determinará a regressão... A razão da obrigatoriedade da oitiva do condenado, nessas hipóteses, prende-se à possibilidade de poder o condenado justificar o fato que provocaria a repressão. .. Em conseqüência da jurisdicionalização da execução penal, por ofensa ao princípio do contraditório, nula é a decisão que determina a repressão do condenado sem a sua prévia audiência".
No mesmo sentido, a Jurisprudência do STJ adota este posicionamento reprimindo a regressão cautelar do apenado, sem antes ter o juiz ouvido e concedido ao apenado a possibilidade de se defender, em procedimento disciplinar específico, repulsando a medida extremada, a saber:
"O regime de execução da pena, aspecto da individualização, resulta de título executório. A regressão é admissível, obediente ao devido processo legal. Não pode ser determinada a título cautelar. Comando do disposto no art. 118, § 2.º, da LEP, devendo ser ouvido, previamente, o condenado. Olvidado o rito, resta caracterizado o constrangimento ilegal" (Ac. un., 6.ª Turma, STJ, publ. em 25-8-1997, RHC 6.138/SP, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro).(negrito e itálico nosso)
Em outro acórdão, aquela mesma 6.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou: "A Lei nº 7.210/1984, que instituiu entre nós a política da execução penal, incorporou no seu texto dogmas de elevado conteúdo pedagógico e de grande alcance na busca do ideal de recuperação e ressocialização do condenado, conferindo, para tanto, especial relevo à atuação do Juiz da Vara das Execuções Penais. Dentro dessa visão teleológica, é de se emprestar rigor à regra do art. 118, § 2.º, da LEP, no sentido de se entender imprescindível a audiência pessoal do condenado pelo Juiz, após a apuração das ocorrências previstas no inc. I do citado artigo para fins de imposição de regressão de regime prisional. Recurso ordinário provido" (RHC 7.459/DF, publ. em 31-8-1998, Rel. Min. Vicente Leal).(negrito e itálico nosso)
Sendo assim, a regressão cautelar fere frontalmente os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, todos, esculpidos pela Carta Republicana de 1988, inclusive, por ser medida extremada, de caráter urgente, deixando de cumprir o procedimento adotado pelo §2º, do art. 118, da Lei de Execuções Penais, Lei nº 7.210/84, fazendo com que o apenado seja posto em regime diverso e mais severo, geralmente o fechado, sem a sua devida e prévia ouvida, nem lhe dando margem a apresentação de defesa técnica, pois só depois dessa é que, não sendo plausíveis as assertivas repulsivas, deve, fundamentadamente, com base no art. 93, IX, da CF/88, regredir o regime prisional em função das hipóteses trazidas pelo art. 118, da LEP, em seus incisos, e assim não ocorrendo seria de plena nulidade tal decisão, violando direitos e garantias individuais, asseguradas pela Constituição em cláusula pétrea.
Notas
1 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processo penal, Vol. 1, 12ªed., Revista e atualizada, principalmente em face da Constituição Federal de 5-10-1988, São Paulo: Editora Saraiva, 1990, p.60
2 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo, 15ª ed., São Paulo; Editora Atlas, 2003, p. 514
3 ARAS, Vlademir, Princípios do Processo Penal, in Revista de Direito Penal – disponível no site: http://www.direitopenal.adv.br
4 MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Elementos de direito administrativo, 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 230
5 SANÈ, Pierre, Prisões e violação de direitos humanos, Folha de S. Paulo, 25 de junho de 1999, caderno 1, p.3
6 MIRABETE, Julio Fabbrini, Execução penal, 10ªed., São Paulo: Editora Atlas, 2002, p.464
