Sumário: Intróito; Revelia e Direito Comparado; Conceito Moderno de Revelia; Resposta do Réu e Contumácia; Desistência da ação. Momento; A Problemática do Art. 322 do CPC; A Desistência da Ação, e os Direitos Indisponíveis; Alcance Social da Norma; Desmistificação do Benefício Gerado ao Réu revel em Decorrência da Desistência da Ação; Conclusão.

1 – Intróito.

Inicialmente, cumpre salientar que o papel a que nos propomos nesse breve trabalho é dos mais árduos, visto que, por tratar-se de um tema quase que unânime na doutrina pátria, imerso em preconceitos que carregamos arraigados conosco desde o Direito Romano, em muitas oportunidades passa despercebido, e em tantas outras, nem sequer tem merecido um capítulo, um parágrafo que seja, de comentário dos grandes processualistas da atualidade.

2 – revelia e Direito Comparado.

Estudando o direito comparado, observamos que desde a origem do instituto da revelia no Direito Romano, o réu já era tratado com demasiada severidade. Não sendo encontrado para ser citado, sua citação era efetivada através de editos, e insistindo na ausência, o juiz decidia com base nos fatos alegados pelo autor. Se o réu fosse citado, mas não comparecesse perante o juiz, existiam duas possibilidades: O réu prestava caução, mediante fiadores, garantindo que compareceria, e em não comparecendo, os fiadores poderiam ser acionados pelo autor paras satisfazer sua pretensão; o réu que não prestasse caução e não comparecesse a juízo poderia até ter sua prisão determinada ^[1].

3 – Conceito Moderno de Revelia

No entanto, a influência no direito pátrio partiu da moderna concepção de revelia tratada pelo Direito Alemão. No sistema deste país, a revelia ocorre com a ausência do réu a qualquer das audiências em que estiverem marcados debates orais, tendo como conseqüência à aceitação dos fatos alegados pelo autor como verdadeiros ^[2].

No Direito Italiano, a concepção do instituto é menos severa com o revel. A declaração de revelia apenas decreta a inatividade do réu, não existindo a regra de alteração do ônus da prova, visto que o demandante não se desincumbe de provar o direito alegado.

Em sentido moderno, o conceito de revelia mais se identifica com a omissão do demandado em defender-se, diferente da idéia de rebeldia, que estava ligada à rudimentar estrutura do processo civil. Não cabe mais no moderno processo, espelhado nas garantias constitucionais de acesso a justiça, isonomia e ao direito a ampla defesa, reconhecidas unanimemente por toda a doutrina, o tratamento desigual das partes. A interpretação dos artigos que tratam do capítulo da revelia tem que ser sistemática e acima de tudo, constitucional.

É certo que o nosso sistema é inspirado no sistema Alemão, mas isso não inviabiliza que o permeemos com o "espírito" da doutrina italiana, no que for possível. A necessidade da intimação do réu revel na hipótese de desistência da demanda não é nada mais que colocar essa premissa em prática.

4 – Resposta do Réu e Contumácia.

Após a propositura da demanda, o réu é citado para responder ao pedido objeto da tutela jurisdicional, e geralmente o faz através da contestação, que é o instrumento formal de defesa contra o mérito do processo. Entretanto, trata-se a contestação de mera faculdade do demandado, podendo, se desejar, dela não se utilizar, arcando com as conseqüências de seu não-ato.

A decisão do réu de não oferecer a resposta, permanecendo inativo no processo, gera a revelia, e sendo o caso, induz os seus efeitos. Parte da doutrina entende a revelia como "ausência de contestação", o que, nitidamente, não significa inatividade processual. Seguimos o entendimento, acompanhado de boa doutrina, de que o réu não é revel quando, embora sem contestar, responde reconvindo ou denunciando a lide, por exemplo. Segundo Cândido Rangel Dinamarco "revelia é inatividade, e o fato de uma das possíveis respostas não ser apresentada não significa que o demandado esteja inativo no processo" ^[3]. Trata-se a contestação, apenas de uma das modalidades de resposta do réu no processo. A mais comum sem dúvida, mas não a única.

5 – Desistência da ação. Momento.

A possibilidade de extinção do processo sem julgamento do mérito em decorrência da desistência da ação é tratada no art. 267, § 4º, CPC "Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação".

Existe uma grande discussão sobre o momento em se que esgota a possibilidade do autor desistir da ação sem a necessidade de ouvir o réu sendo depois de decorrido o prazo para a resposta, como diz a lei, ou após o oferecimento da contestação, como defende grande parte da doutrina, visto que a resposta pode ser oferecida antes do vencimento do prazo, é perfeitamente conciliável com a interpretação a que nos propomos.

No caso do réu optar pela antecipação do oferecimento da contestação, estará naturalmente abrindo mão do prazo estabelecido em seu benefício, e a partir deste momento, não mais poderia o autor desistir unilateralmente da demanda. Porém, no caso do réu revel há que se fazer uma distinção:

a-No caso de ter havido citação pessoal - O prazo para a desistência da ação sem o consentimento do demandado será contado após o decurso do prazo de resposta.

b-No caso de citação editalícia - Não pregamos a necessidade de intimação do revel citado por edital, mesmo porque, nessa hipótese é criada uma ficção jurídica que complementa a relação processual triangular, nomeando-se um curador que poderá inclusive contestar de maneira geral. Logo, seria excessiva formalidade exigir-se a intimação de alguém que provavelmente se encontra em lugar incerto.

6 – A problemática do art. 322 do CPC.

Ultrapassado esse questionamento, analisemos o art. 322 do CPC, que é a fonte positivada originária do posicionamento da doutrina pátria."Contra o revel correrão os prazos independentemente de intimação. Poderá ele, entretanto, intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontra" (grifo nosso).

É certo que contra o revel correrão os prazos independentemente de intimação, mas a segunda parte do artigo não é, nem pode ser considerado letra morta, tendo que ser entendida na sua amplitude. Se o legislador possibilitou que o revel intervenha no processo em qualquer fase, implicitamente admite que mesmo o réu quedando-se inerte, não oferecendo resposta, tem ainda o direito ao regular prosseguimento do processo, tendo como desfecho uma sentença de mérito. A primeira parte do art. 322 não pode ser aplicada à hipótese de desistência da ação, sob pena de tornar a parte final da redação inútil.

A função do intérprete do direito é extrair dos dispositivos legais a interpretação que melhor se coadunar com o sistema vigente. Se num esforço da técnica interpretativa consegue-se um resultado satisfatório, com vistas a preservar a igualdade material e formal das partes no processo, conciliando os dispositivos existentes, esse caminho tem que ser seguido e louvado.

Segundo a regra do artigo supracitado, o réu pode produzir provas mesmo tendo perdido o prazo da resposta, desde que o faça em tempo útil. Isso, porém, não quer dizer que a presunção de veracidade seja rechaçada. Se a hipótese enquadrar-se na regra geral da revelia, a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor continuará a incidir. O que deverá ocorrer é a inversão da regra do ônus da prova, que atribui ao autor a prova dos fatos constitutivos do seu pretenso direito. Passará o réu a ter que provar a inverdade dos fatos tomados como verídicos em decorrência dos efeitos da revelia. A privação desse direito por obra de um dispositivo legal do ordenamento corresponderia à escancarada violação ao Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa.

Analisando a revelia sob esses dois aspectos, fica evidenciado que se o réu revel comparecer antes do fim da fase instrutória, cabe ao magistrado, previamente ao julgamento do mérito com fulcro nos efeitos decorrentes da revelia, sopesar a pertinência e necessidade da produção de provas, com o intuito de evidenciar a existência ou não dos fatos da causa.

Neste sentido a Súmula 231 do STF "O revel, em processo civil, pode produzir provas, desde que compareça em tempo oportuno".

O princípio da isonomia, consagrado na Constituição Federal em seu art. 5º, caput, nos dizeres de Alexandre Câmara "tornou-se uma verdadeira obsessão legislativa em nosso país". ^[4]

Porém, não podemos nos contentar com a isonomia meramente formal. A verdadeira "alma" do princípio é saber tratar desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades. Esse princípio há de nortear o intérprete, todas as vezes que, uma simples interpretação literal dos dispositivos de uma lei nos leve a uma conclusão incompatível com os caminhos traçados pelo constituinte de 1988.

Como dizem alguns autores, "o processo é um jogo" e a função do legislador e do aplicador do Direito é colocar as partes em condições de igualdade para que o resultado seja o mais justo possível.

É certo que devido à influência do direito Alemão, o legislador brasileiro dispensa um tratamento mais severo ao réu revel, mas não a ponto de ignorar suas possíveis manifestações no processo. Leia-se o artigo 321, CPC:

Art. 321, CPC "Ainda que ocorra revelia, o autor não poderá alterar o pedido, ou a causa de pedir, nem demandar declaração incidente, salvo promovendo nova citação do réu, a quem será assegurado o direito de resposta no prazo de 15(quinze) dias".

Não faria sentido proibir o autor de alterar os elementos da demanda, o que gera por conseqüência a propositura de uma nova demanda, sem dar ciência ao revel, oferecendo-lhe novo prazo para resposta, se o legislador não vislumbrasse a possibilidade desse réu revel resolver intervir no curso do processo. Todo o sistema processual foi construído com a finalidade de alcançar um resultado útil ao possuidor do direito material, que pode ser inclusive o réu revel.

Podemos através de uma interpretação teleológica e ao mesmo tempo sistemática, chegar a conclusão que nos propomos. Se para alterar o pedido ou causa de pedir, o autor deverá promover nova citação, porque para desistir da demanda não deveria intimar o réu revel?

7 – A Desistência da Ação, e os Direitos Indisponíveis.

O princípio da ampla defesa vem alargar as possibilidades de uma pessoa, ao ser demandada, defender-se da forma legal que melhor lhe convier. Observemos a hipótese da demanda versar sobre direitos indisponíveis, por exemplo. Entendem-se como direitos indisponíveis àqueles direitos personalíssimos sobre os quais o titular não pode alienar nem renunciar, sendo elevados a um patamar diferenciado dentro dos direitos privados. São inalienáveis pelo império da lei, e, por serem absolutamente indispensáveis à dignidade da pessoa humana. Observe os artigos:

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Tratando-se de direitos indisponíveis, o autor, segundo a regra do art. 324, CPC, terá que produzir provas independentemente da revelia. Suponha-se que o réu, citado, tenha certeza de seu direito, optando por não oferecer resposta. Já que quem terá que provar o quanto alegado será o autor, poderia o demandado apenas esperar pela sentença que, a seu juízo, ser-lhe-ia favorável. Se pudesse o demandante desistir da demanda sem o consentimento do revel, estar-se-ia postergando uma situação de insegurança jurídica, pois com a homologação da desistência e conseqüente extinção do processo sem julgamento de mérito, abrir-se-ia a possibilidade de o autor ajuizar idêntica demanda posteriormente, mesmo sabendo não ser titular do direito material, tendo em vista que o direito de ação é autônomo e abstrato.

8 – Alcance Social da Norma.

Uma outra hipótese, esta mais comum no nosso cotidiano, devido à imensa pobreza e ignorância que infelizmente atinge grande parte da nossa população é a de uma pessoa que figurar no pólo passivo de uma demanda ser um ser humano totalmente desprovido de instrução, e por esse motivo, não conseguir compreender a importância do ato citatório que chega às suas mãos. O legislador, e por mais das vezes o aplicador das normas de direito precisam estar antenados para a realidade sócio-cultural em que a norma será introduzida. Esta falta de percepção tem nos causado inúmeros dissabores, vez que muitos dispositivos normativos, acentuadamente no código de processo civil, são simplesmente transportados de legislações alienígenas, sem o cuidado da observância da adaptabilidade destas normas à realidade histórica do nosso país. O não comparecimento a juízo, devido às circunstâncias expostas, que, repita-se, é mais comum do que a nossa sensibilidade legislativa pode imaginar, não deve servir de motivo penalizador além dos já previstos. Punir o ser humano que já se encontra em uma situação desumana, em decorrência da sua ignorância a respeito de uma justiça que para ele parece ser algo inatingível, é de um extremo descompromisso com a função social incumbida ao Poder Judiciário. A justiça tem que retirar a venda que lhe cobre o rosto para poder enxergar a situação social que lhe rodeia, e através dos mecanismos que possui a sua disposição, contribuir para a melhoria da sociedade.

9 – Desmistificação do Benefício Gerado ao Réu revel em Decorrência da Desistência da Ação.

A idéia largamente difundida de que a melhor solução do processo para o réu revel é a desistência da demanda e até mesmo de que o revel não teria interesse num prolongamento da mesma é errônea, e deve ser severamente combatida, por todos. Está claro, por todos os argumentos expostos até este momento, que o fato do réu não apresentar resposta em uma demanda não significa dizer que o autor é titular do direito subjetivo pleiteado. O simples fato de um sujeito figurar no pólo ativo de uma relação processual, não induz a certeza da existência do seu direito material. Pode ser que ele, réu, seja o titular, devendo ser contemplado com a proteção do sistema jurídico independentemente de sua postura assumida na lide.

O processo muitas vezes exige do intérprete e, principalmente do juiz, cautela, para que sua finalidade como instrumento da demanda em busca de um provimento jurisdicional de mérito seja otimizada. A intimação do revel nesses casos, nada mais é do que se cercar o juiz, da cautela necessária para que o desfecho exigido pelo ordenamento jurídico seja atingido.

O fato de o réu não apresentar a contestação, não significa dizer não possuir interesse em uma sentença de mérito que certifique a inexistência do pretenso direito pleiteado pelo autor. Essa conclusão é facilmente observada, pois ao listar os efeitos da revelia, o legislador se omite neste ponto com acerto, porque mesmo que ocorram tais efeitos, que são exceção, pois o processo deve se desenrolar sob a égide do contraditório e da ampla oportunidade de produção de provas, o pedido poderá ser julgado improcedente.

Sabiamente lembra o insuperável Calmon de Passos: "o código catou aqui e ali o que de mais rigoroso havia com relação ao revel. Somou tudo e disciplinou a revelia. Buscou nos sistemas alemão e austríaco a imposição da verdade dos fatos do autor, pelo só motivo da contumácia, mas teve o cuidado de não atribuir ao revel um recurso especial, pelo só motivo da revelia. Prevê o julgamento imediato do mérito, como conseqüência da revelia, mas silencia quanto à intimação pessoal da sentença ao revel, como exigido nos sistemas germânicos". ^[5] Defende o mestre baiano que embora contra o revel corram os prazos processuais, deverá este ser intimado da sentença final condenatória para que comece a fluir o prazo para o recurso. O grande processualista, sempre caminhando à frente da doutrina mais moderna, junto com alguns poucos julgados do Rio Grande do Sul já proclama, em dispositivo que tem mais sérias repercussões sobre o direito do réu, a necessidade de um tratamento mais justo e condizente com o Direito Processual Civil constitucionalizado.

10 – Conclusão.

Percorrendo esse breve caminho da revelia e seu reflexo na hipótese da desistência da ação, desenvolvido pela doutrina alienígena e incorporado ao nosso sistema pela doutrina pátria, percebemos que não cabe mais aceitarmos uma visão preconceituosa e simplória da participação e conseqüente interesse do réu revel no processo.

Portanto, cumpre-nos, como operadores do direito, a função de proporcionarmos a efetiva realização dos objetivos buscados pelo processo, passando a encará-lo através do "filtro Constitucional", nos despindo de todo o preconceito que trazemos irraigados em nossas mentes contra o réu revel, para dentro de uma visão igualitária do processo, podermos garantir a sobrevivência do princípio da ampla defesa e a efetividade buscada nos provimentos jurisdicionais.

BIBLIOGRAFIA:

AMARAL, Moacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, Vol. II, 21ª edição. Saraiva Editora, 2000.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, Vol. I, 8ª Edição. Lumen Juris Editora, 2002.

CARRIDE, Norberto Almeida. Revelia no Direito Processual Civil. Copola Editora, 2000.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, Vol. III, 3ª Edição. Malheiros Editores, 2003.

THEODORO, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Vol. I, 24ª edição. Forense Editora, 1998.

Passos, José Joaquim Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil, VIII, Forense Editora.

Notas

¹ Neste sentido, por todos, José Carlos Moreira Alves, Direito Romano, Vol. I, 10ª edição. Forense editora, 1997. A contumácia do réu ocorria em dois casos:

a-Quando ele não era encontrado para que se fizesse sua citação - neste caso, era citado mediante editos, normalmente em número de três, e permanecendo ausente, o juiz julgava a causa com base nos fatos trazidos pelo autor;

b-Quando citado, deixava de comparecer perante o juiz no início ou no desenrolar da demanda – Nesta hipótese há que se distinguir:

I – Se o réu, mediante fiadores, prestou caução de que compareceria a juízo, o autor poderia satisfazer sua pretensão agindo contra os fiadores, sendo certo que estes poderiam assumir a defesa do réu no processo;

II – Se o réu não tivesse dado fiadores, poderia o juiz determinar sua prisão;

III – Se o réu deixasse de comparecer a juízo no decorrer da lide, o juiz julgava com base nos dados fornecidos pelo autor, e ainda que o demandado fosse absolvido, seria condenado ao pagamento das custas, á título de pena pela contumácia.

² Adolf Wach, Conferencias sobre la Ordenanza procesal Civil Alemana, trad. esp. de Ernesto Krotoschin, Buenos Aires: EJEA, 1958, p. 172, citado por Alexandre Câmera, Lições de Direito Processual Civil, Vol. I, 8ª Edição. Lumen Juris Editora, 2002, p. 328-329. a) Dá-se à revelia pela ausência do réu a qualquer das audiências designadas para o debate oral;

b) A conseqüência da revelia do réu é poena confessi quanto aos fatos alegados pelo demandante e, segundo o conteúdo destes, resolução em seu favor ou em seu prejuízo;

c) Pronunciamento das conseqüências da revelia através de "sentença contumacial";

d) Esta sentença é sujeita a oposição.

³ DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, Vol. III, 3ª Edição. Malheiros Editores, 2003. P. 533.

⁴ CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, Vol. I, 8ª Edição. Lumen Juris Editora, 2002.

⁵. Passos, José Joaquim Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil, V. III, p. 341/342.