1. Introdução :

Cabe-me ponderar, nesta honrosa e feliz oportunidade, acerca do valioso esforço de revisão desenvolvido pelo Senado Federal, que, mediante a Relatoria Geral do Senador Josaphat Marinho, em Comissão Especial presidida pelo também Senador Ronaldo Cunha Lima, houve de, em novembro de 1997, aprovar, com Emendas, o Projeto de Lei da Câmara Federal, de nº 634/75, na Casa de origem, que institui o Código Civil, estando as Emendas oferecidas pela Câmara Alta, sujeitas que se acham à apreciação final da Câmara dos Deputados.

Diante da magnitude do Projeto, que dispendeu exatos trinta e seis (36) anos, a partir do Anteprojeto de 1963, de Orlando Gomes, e do Código de Obrigações, de autoria de Caio Mário da Silva Pereira, quando o Código Civil vigente perscrutava a sua condição quase cinqüentenária, as nossas observações, tópicas e essenciais, cingem-se a esse particular momento de tramitação legislativa, quando esta Colenda Comissão Especial, sob a presidência do ilustre Deputado João Castelo e tendo por Relator Geral o eminente Deputado Ricardo Fiúza, completa a mais importante obra jurídica da sociedade civil brasileira, aperfeiçoando o nosso ordenamento jurídico para a recepção do novo milênio.

É certo que, nessa atual instância, delimitado o objeto de exame às alterações propostas pelo Senado, não é demais assinalar o território demarcado de nossas colocações na divisa que separa esse tempo, ao do ânimo ingente de renovados juristas, que labutaram com profundas reflexões a codificação prestes a ser promulgada, a partir do grande Miguel Reale, que há trinta (30) anos, em 1969, iniciou a proposição original do atual Projeto, supervisionando, nesse alcance, a Comissão de Elaboração e Revisão do Código Civil.

Dizia o notável mestre, em sua "Exposição de Motivos", que o texto normativo, fundamental no âmbito das relações cíveis, tinha a sua compreensão "como lei básica, mas não global do Direito Privado", advertindo, todavia, que não poderia ela esgotar a multifacetada realidade contemporânea, no advento de novos fenômenos jurídicos ditados, sempre, por uma cada mais vez rápida evolução científica e por crescentes transformações sociais.

Todavia, não há olvidar-se que a atualização do texto vigente, por outro lado, tornava-se imperativa, "não só para superar os pressupostos individualizadores que condicionaram a sua elaboração, mas para também dotá-lo de institutos novos, reclamados pela sociedade atual" - completava o jurista.

Hoje, decorrido o tempo legislativo, com o advento de mudanças introduzidas pela Constituição Federal de 1998, que inspiraram nova atualização do Projeto, adequando-o aos ditames da Carta Magna inovadora, notadamente na seara do Direito de Família, revela-se, porém, íntegra a proposta, em sua estrutura e diretrizes maiores, tornando-se indispensável, apenas e tão-somente, uma última revisitação.

Na realidade, trata-se de um texto que abandona o excessivo rigorismo formal, o espírito dogmático-formalista, o seu caráter nitidamente individualista/patrimonial, contemporâneo de uma sociedade agropatriarcal, características do Código vigente, para assumir uma plenitude ético-jurídica de ordenamento, pós-positivista, capaz de ditar novas concepções afeitas ao direito compreensivo que emana do princípio da socialidade do Direito, como denomina REALE, "tendo como fulcro fundamental o valor da pessoa humana, como fonte de todos os valores".

Em verdade, o patrimônio normativo que ele propõe, em feitura _ repita-se - inspirada por aquele princípio, apresenta expressivos avanços, a exemplo dos da função social da propriedade; da idéia de posse e trabalho, com a significação relevante da posse, não como mero fato, mas acompanhada da atividade laboral, por cujo fator é reduzido o prazo de prescrição aquisitiva da propriedade; do direito de superfície, como instrumento dinâmico da propriedade; ou, ainda, da maior igualdade, na esfera familiar, quanto aos efeitos sucessórios, mediante a concorrência do cônjuge com os ascendentes do marido e da mulher, ou, finalmente, na busca da eqüidade em execução do contrato, afastada a prevalência da autonomia da vontade em favor do reequilíbrio contratual, diante da onerosidade excessiva que o torne gravoso para uma das partes.

Noutra vertente, tem-se que o princípio da eticidade do Código, aperfeiçoado no texto, informa a plena noção da "concreção jurídica", pelo exercício de hermenêutica e de exegese, confiado aos juízes que, com o novo diploma, logram obter melhor instrumental normativo ao fornecimento de soluções mais justas e equitativas.

Leiam-se, por exemplo, as redações dos arts. 37 e 50, propostas pelas Emendas nºs. 34 e 14, valorando, a primeira, o contrato pela cláusula "rebus sic stantibus", em favor do equilíbrio econômico contratual, diante de superveniente desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, a definir, por correção judicial, quando possível, o valor real da prestação, e possibilitando, a segunda, a aplicação da tese da desconsideração da pessoa jurídica.

Ou ainda, outras disposições que cogitam pela justiça do caso concreto, com o emprego da eqüidade, na prevalência de valores éticos, quando deficiente ou inajustável a regra jurídica ao problema posto em julgamento.

Com esse enfoque introdutório, coloco à elevada consideração dos eminentes parlamentares, integrantes desta douta Comissão, algumas e breves análises pontuais, no propósito de contribuir, de alguma forma, embora modestamente, com a avaliação das Emendas do Senado ao Projeto do Novo Código Civil, oportunizado um aperfeiçoamento final, tendo em conta a importância maior que a revisão apresenta e o ideário do novo diploma, diante da lucidez de um tempo, em si mesmo, reformador.

A Revisão da Reforma, no Senado Federal, quando o texto de 1984 já se achava em obsolescência parcial, imposta pelo pergaminho constitucional de 1988, obrigou a que os trabalhos revisores, naquela Casa, tivessem o influxo das modificações substanciais da Lei Maior, pelo que, nesse aspecto, alcançaram, de modo satisfatório, a necessária atualização.

Esse impacto da nova ordem constitucional sobre o direito civil foi objeto, aliás, de percuciente estudo de HUMBERTO THEODOR JÚNIOR, quando este festejado jurista, ex-Desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, alertou à necessidade de reformas legislativas profundas, impondo-se, ademais, "uma conduta doutrinária e jurisprudencial de reexame e reinterpretação do Direito Positivo em vigor". (RT 662/7-17).

Os reflexos da nova Carta Constitucional intensificaram, sob o seu comando, o espectro das inafastáveis adaptações, por efeito das nítidas conseqüências "no âmbito dos direitos obrigacionais, na teoria dos contratos, na teoria da responsabilidade civil, no relacionamento familiar - estes influenciados ainda pelas idéias de igualdade entre homem e mulher e paridade entre os filhos, entre outros posicionamentos específicos - no plano dos direitos intelectuais e em outros campos da vida privada" , como bem reconhecidas pelo Prof. Carlos Alberto Bittar, da USP, em pioneira obra, abarcando esse tema, intitulada "O Direito Civil na Constituição de 1988" (Ed. Revista dos Tribunais, 1990).

Nesse conduto, sublinhe-se que o texto original já prestigiara, com a ênfase adequada, inúmeros avanços, contidos no contributo doutrinário e nas construções jurisprudenciais, posteriormente consagrados no âmbito do direito constitucional, importando referir, aqui, à guisa de exemplo, a indenizabilidade do dano moral, puro, prevista no art. 186 do Projeto, ao incluir como ato ilícito, a causação de dano a outrem, "ainda que exclusivamente moral", como depois consagrado pelo art. art. 5º, inciso X, da Magna Carta.

Assinale-se, ainda, a regra do art. 421 do Projeto, dispondo que "a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato".

Por outra face, o texto revisto não integrou ao diploma outras inovações, a saber da que amplia a responsabilidade civil objetiva, para alcançar as pessoas jurídicas de direito privado, "prestadoras de serviço público", abrangendo, com efeito, as entidades da Administração Pública indireta (fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e empresas concessionárias de serviço público), a teor do que dispõe o art. 37, §6º Lei Maior de 1988, quando o Projeto restringe aquela responsabilidade, em seu art. 43, apenas às Pessoas Jurídicas de Direito Público interno.

A igualdade em direitos do homem e da mulher, de forma plena e absoluta no plano ontológico, em face da Constituição, tem o seu significado, segundo uma ótica de relação, incorporado ao texto do Código por regras de consonância.

Elas compatibilizam, com o advento da nova ordem, os postulados oriundos do art. 5º , inciso I, daquela Carta, nodal receptáculo do princípio isonômico, reescrevendo os dispositivos que, perante o Código, se tornaram com aquela igualdade incompossível.

Daí porque importa lembrar, provendo o enunciado básico, a Emenda nº 01, que busca consignar o referido preceito magno, com outra redação oferecida ao artigo primeiro, aplicando o termo "ser humano" ao invés de "homem".

Embora essa última dicção venha se referir ao gênero humano, pertencente à espécie animal que apresenta o maior grau de complexidade na escala evolutiva, com o significado de humanidade, parece-me mais congruente a mudança proposta, embora a designação "pessoa", relativa a homem e a mulher, ostente melhor conveniência, por se revelar mais apropriada, o que se confirma pela própria referência do Livro I da Parte Geral e , ainda pelo objeto do Título I, onde confiado o artigo.

Consoante se vem de observar no realce do tratamento parificado, indispensável atenção deve sufragar as Emendas que consagram o estabelecimento material da igualdade entre o homem e a mulher. Assim, convém trazer a destaque, algumas emendas que, dentre outras, retratam a afirmação constitucional.

Importante reflexo ocorre, no direito de família, quando o art. 1.569 atribui o exercício da sociedade conjugal, em colaboração, ao homem e à mulher, extinguindo o comando masculino da família, que acarretava à mulher a simples condição de colaboradora do marido nos encargos da família; vindo, destarte, o domicílio do casal ser escolhido por ambos os cônjuges (art. 1.571). Também não mais se trata da prevalência da vontade do homem, na estrutura familiar, para a solução das divergências do casal.

As Emendas nºs. 240, 241, 242, 245, 246, 247, 248, por exemplo, substituem a expressão "pátrio poder" por "poder familiar", consolidando a mudança da Constituição quanto a essa igualdade.

Por "poder familiar" se compreende que a mulher assume, dentro da família, posição igualitária face ao marido e à própria sociedade conjugal, na exata dimensão propositiva que a coloca como personagem autônoma, independente e segura de seu decisivo papel na vida moderna. A amplitude é singular e histórica.

Este novo instituto, configurado nos arts. 1658 a 1.666, representa uma "equivalência de papéis", na administração da família, com repercussões de maior importância em eventual ausência de um dos cônjuges ou companheiros. Sabe-se, a propósito, que na sociedade brasileira, mais de 20% das famílias, são administradas por mulheres, realidade que o legislador não pode desconsiderar.

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A Emenda nº 251, preservando a igualdade, por sua vez, elimina a diferenciação por idade entre o homem e a mulher, quanto à obrigatoriedade do regime de separação de bens no casamento, sem a comunhão de aqüestos, ao se referir à pessoa maior de sessenta anos (art. 1.669).

O cuidado excepcional do texto ao estabelecer a equiparação de tratamento entre os dois sexos, revela, todavia, algumas exceções consagradas, com origem social ou biológica, sem que com isso ocorra, a nosso ver, agressão à isonomia, relevando, anotar, as seguintes :

* a mulher, querendo, assume o nome patronímico do marido (parágrafo único do art. 1.572);

* é permitido à mulher casar-se aos 16 anos, proibindo-se, entretanto, ao homem, consociar-se, pelo casamento, nessa idade (art. 1.514, com redação melhorada pela Emenda nº 163).

No entanto, uma leitura ligeira aponta, outras exceções que estão a exigir reparo :

* a) Os filhos nascidos da mulher casada, na constância do casamento, presumem-se do marido, não se permitindo a investigação por adulterinidade "a matre", nos termos do art. 1.632, argumentando-se, por certo, em defesa dessa exceção, acerca da proteção da " imagem e a honra da mulher casada", do que adiante trataremos;

* b) É mantida como causa suspensiva da celebração do casamento a condição de viuvez da mulher, ou daquela cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal, proibindo-se somente a estas, contrair novas núpcias, "quando idêntica vedação não se aplica ao homem". A Emenda nº 167 não atentou ao problema, apenas acrescentando ao disposto no art. 1.520, nova causa suspensiva, a do divorciado, enquanto não houver sido homologada a partilha dos bens do casal.

* c) é conferida à mãe, no caso de separação judicial por culpa de ambos os cônjuges, a guarda dos filhos menores, apenas excepcionada a solução legal quando verificado pelo juiz que desta advenha prejuízo de ordem moral ou social para os filhos. (Emenda nº 198). A regra não pode, a nosso ver, ter aplicação absoluta, devendo ser avaliada no caso concreto, melhor se ajustando o termo "preferencialmente", tal como sucede por homologação judicial da separação de corpos. E se ambos os cônjuges forem inocentes ?

É, portanto, no campo do Direito de Família que a Constituição Federal, havendo incursionado com maior profundidade, veio de reclamar do codificador civil uma nova regulamentação, operando-se, de fato, as novas regras, com destaque marcante, em quatro linhas inovativas :

a) o fato de a família ser reconhecida e protegida, independentemente do casamento (art. 236, "caput" e §3º), muito embora a entidade familiar, oriunda de união estável, não alcance a qualificação jurídica inerente à relação matrimonial;

b) a igualização dos cônjuges, em direitos e obrigações, eliminada a figura da chefia da sociedade conjugal, tal qual prevista no art. 233 do Código Civil em vigor, ao dispor a Constituição que "os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher" (art. 226, §5º);

c) a igualização de todos os filhos, mediante a garantia dos mesmos direitos e qualificações, proibida quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação, como consignado pelo art. 227, §6º da nova Carta;

d) a facilitação da dissolução do casamento pelo divórcio, com a redução do prazo para a ruptura do vínculo, após prévia separação judicial por mais de um ano ou diante de comprovada separação de fato por mais de dois anos (art. 226, §6º da C.F.).

Diante do rol de tais direitos constitucionalizados, de natureza civil e, no enfoque específico do Direito de Família, examinaremos, inicialmente, as Emendas destinadas à adaptação do Código Civil a esse disciplinamento constitucional.

3. Direito de Família :

3.1. Impende, considerar, de proêmio, a Emenda de nº 160, que dá nova redação ao art. 1.509, por meio da supressão da qualificação "legítima" à família instituída pelo casamento.

A nova redação é a seguinte :

"O casamento estabelece a comunhão plena de vida, com base na igualdade dos cônjuges, e institui a família".

O digno Relator justifica que não há qualificar a família de "legítima", por efeito do casamento, depois que a Constituição reconheceu a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento (art. 226, §3º).

Nessa vereda, resulta também prejudicada a redação original do art. 1.567, quando ali referido que "criando a família legítima, o casamento legitima os filhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos".

Observo, a meu sentir, eiva de inconstitucionalidade no referido dispositivo, em sua versão inicial e, ainda, segundo a redação proposta pela Emenda, ao sugerir que a família somente seria instituída pelo casamento.

É que o art. 226 da atual Constituição, ao assinalar que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado, afastou a orientação constitucional anterior, segundo a qual a família era constituída pelo casamento, tendo direito à proteção dos poderes públicos, como então consagrado pelo art. 167 da Constituição Federal de 1967.

Não há negar ter sido assente a família no instituto do casamento, segundo a tradição constitucional, desde a Carta Imperial de 1824, e, com esse espírito, manteve-se a proteção especial do Estado à família, nas Constituições seguintes de 1934 (art. 144, "caput"); de 1937 (art. 124); de 1946 (art. 163, "caput"); de 1967(art. 167) e pela Emenda Constitucional nº 01, de 1969 (art. 175, "caput"), todas elas reputando a família como conseqüência do casamento.

Com o advento da Constituição de 1988, o modo da constituição familiar não se tornou, todavia, exclusivo da união originária do casamento, sendo, igualmente, modelos de família a união estável entre o homem e a mulher, admitida, em toda a sua inteireza, como entidade familiar, e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, §§3º e 4º).

Realmente, cuida-se a família de um órgão social muito complexo, não sendo exaustivas as formas de sua constituição, consoante proclama ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO, na compreensão de sua múltipla existência diante da novel realidade social, oferecendo a Lei Maior, ao conceito de família, uma significativa amplitude.

Essa é a razão desse primeiro apontamento, pelo que cuido de sugerir a adequação sistematizada do dispositivo emendado, expungindo-se a idéia da instituição exclusiva da família pelo casamento, dado o caráter discriminatório a outras formas de sua existência e diante da posição agora adotada pela nova Carta.

A tanto, suficiente seria suprimir a expressão "e institui a família", por adequação constitucional.

No tocante à Emenda nº 179, afastando, por igual, a qualificação "legítima" da redação do art. 1.567, a nova redação atribuída ao dispositivo se afigura correta e pertinente, certo que o casamento importa o reconhecimento dos filhos comuns.

3.2. Diante da cláusula de "união estável", na organização familiar, em cumprimento do art. 226, §3º da Constituição Federal, merece aprofundado exame a Emenda nº 283, que acrescenta Título e artigos, após o art. 1.751 do Projeto, tratando da relação dos conviventes como companheiros, em união "more uxório" por mais de cinco (05) anos consecutivos, conferindo reflexos patrimoniais e promovendo, afinal, a sua distinção com o concubinato, definido pelas relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar.

Alguns questionamentos exsurgem inevitáveis :

De início, atendida a ordem seqüencial dos artigos acrescidos ao texto, verifica-se a regra conceitual de união estável :

"É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, vivendo os companheiros como se casados fossem por mais de cinco anos consecutivos".

O conceito ali determinado é o da união livre, com o requisito da aparência de casamento, que se perfaz, como entidade familiar, pela condição do tempo ao qual se vincula a relação e ainda pela qualidade dos conviventes, sem os impedimentos dirimentes do art. 1518 (a Emenda por equívoco faz remissão ao art. 1519) e do art. 1520; reduzido aquele prazo para três anos, quando houver filho comum, na forma do parágrafo único ao mencionado artigo.

A imposição de prazo mínimo ao requisito da estabilidade, bem se sabe, menoscaba e torna imperfeita uma comunhão de vida que, pelas suas circunstâncias, possa representar a configuração da durabilidade, além de desconsiderar a jurisprudência dominante que não impõe, ao reconhecimento da estabilidade da união, um tempo aprazado de convivência.

Convém lembrar a regra atual do art. 1º da Lei nº 9.278/96, que regula o §3º do art. 226 da Constituição Federal :

"É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família".

A mencionada lei cometeu a análise do caso concreto, para a caracterização da estabilidade, ao prudente arbítrio judicial, inferido pelos critérios da durabilidade, publicidade e continuidade, evoluindo no exame da constituição da união estável, sem os parâmetros legais antes determinados pelo regime da Lei nº 8.971/94, que regulou o direito dos companheiros a alimentos, em matéria sucessória.

A Emenda apresenta uma nítida regressão em face ao direito vigente.

Demais disso, forçoso é considerar que a Constituição, ao instituir a "união estável", não fixou a essa comunhão de vida informal o requisito do tempo mínimo, afigurando-se, daí, de incerta constitucionalidade o referido dispositivo.

A instituição da união estável, como entidade familiar, em sede constitucional, tem o seu conceito juridicamente indeterminado, a exigir, apenas, e por isso mesmo, a aplicação do art. 335 do Código de Processo Civil, sob cuja incidência se adotam as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece.

Mais precisamente : a estabilidade da união deve ser constatada, dentro da razoabilidade do concreto, segundo os indicativos que influam a sua apreciação crítica, extraída da observação sensível das relações humanas, adredemente sólidas pela noção de compromisso e de envolvimento íntimo dos sentimentos, sem casualidade ou arrebatamento fugidio, independendo, a tanto, um prazo pré-ordenado a essa configuração.

Com efeito, a exigência de prazo necessário, sem os aplausos da melhor doutrina e da jurisprudência, diverge frontalmente do atual avanço legislativo, nesse tema, valendo, lembrar, afinal, que a atual legislação previdenciária (Leis nºs. 8.212/91, 8.213/91 e o Dec. 357/91), o Regulamento do Imposto de Renda (Dec. 1.041/94), a Lei de Impenhorabilidade do Bem de Família (8.009/90), bem como o Estatuto da Criança e do Adolescente e a Lei Inquilinária, não firmam qualquer prazo como requisito da união livre e estável.

Afinal de contas, tem entendido a doutrina, arredada de tal exigência, que "fixar um prazo cronológico mínimo para aferir a existência de uma união estável, é correr o risco de detectá-la onde não existe ou, o que é pior, negá-la onde efetivamente se configura" (Rainer Czajkowski, "União Livre", Ed. Juruá, 1996, pg. 72).

De mais a mais, cumpre-se, realmente, a seguinte perplexidade :