1. Introdução :

Cabe-me ponderar, nesta honrosa e feliz oportunidade, acerca do valioso esforço de revisão desenvolvido pelo Senado Federal, que, mediante a Relatoria Geral do Senador Josaphat Marinho, em Comissão Especial presidida pelo também Senador Ronaldo Cunha Lima, houve de, em novembro de 1997, aprovar, com Emendas, o Projeto de Lei da Câmara Federal, de nº 634/75, na Casa de origem, que institui o Código Civil, estando as Emendas oferecidas pela Câmara Alta, sujeitas que se acham à apreciação final da Câmara dos Deputados.

Diante da magnitude do Projeto, que dispendeu exatos trinta e seis (36) anos, a partir do Anteprojeto de 1963, de Orlando Gomes, e do Código de Obrigações, de autoria de Caio Mário da Silva Pereira, quando o Código Civil vigente perscrutava a sua condição quase cinqüentenária, as nossas observações, tópicas e essenciais, cingem-se a esse particular momento de tramitação legislativa, quando esta Colenda Comissão Especial, sob a presidência do ilustre Deputado João Castelo e tendo por Relator Geral o eminente Deputado Ricardo Fiúza, completa a mais importante obra jurídica da sociedade civil brasileira, aperfeiçoando o nosso ordenamento jurídico para a recepção do novo milênio.

É certo que, nessa atual instância, delimitado o objeto de exame às alterações propostas pelo Senado, não é demais assinalar o território demarcado de nossas colocações na divisa que separa esse tempo, ao do ânimo ingente de renovados juristas, que labutaram com profundas reflexões a codificação prestes a ser promulgada, a partir do grande Miguel Reale, que há trinta (30) anos, em 1969, iniciou a proposição original do atual Projeto, supervisionando, nesse alcance, a Comissão de Elaboração e Revisão do Código Civil.

Dizia o notável mestre, em sua "Exposição de Motivos", que o texto normativo, fundamental no âmbito das relações cíveis, tinha a sua compreensão "como lei básica, mas não global do Direito Privado", advertindo, todavia, que não poderia ela esgotar a multifacetada realidade contemporânea, no advento de novos fenômenos jurídicos ditados, sempre, por uma cada mais vez rápida evolução científica e por crescentes transformações sociais.

Todavia, não há olvidar-se que a atualização do texto vigente, por outro lado, tornava-se imperativa, "não só para superar os pressupostos individualizadores que condicionaram a sua elaboração, mas para também dotá-lo de institutos novos, reclamados pela sociedade atual" - completava o jurista.

Hoje, decorrido o tempo legislativo, com o advento de mudanças introduzidas pela Constituição Federal de 1998, que inspiraram nova atualização do Projeto, adequando-o aos ditames da Carta Magna inovadora, notadamente na seara do Direito de Família, revela-se, porém, íntegra a proposta, em sua estrutura e diretrizes maiores, tornando-se indispensável, apenas e tão-somente, uma última revisitação.

Na realidade, trata-se de um texto que abandona o excessivo rigorismo formal, o espírito dogmático-formalista, o seu caráter nitidamente individualista/patrimonial, contemporâneo de uma sociedade agropatriarcal, características do Código vigente, para assumir uma plenitude ético-jurídica de ordenamento, pós-positivista, capaz de ditar novas concepções afeitas ao direito compreensivo que emana do princípio da socialidade do Direito, como denomina REALE, "tendo como fulcro fundamental o valor da pessoa humana, como fonte de todos os valores".

Em verdade, o patrimônio normativo que ele propõe, em feitura _ repita-se - inspirada por aquele princípio, apresenta expressivos avanços, a exemplo dos da função social da propriedade; da idéia de posse e trabalho, com a significação relevante da posse, não como mero fato, mas acompanhada da atividade laboral, por cujo fator é reduzido o prazo de prescrição aquisitiva da propriedade; do direito de superfície, como instrumento dinâmico da propriedade; ou, ainda, da maior igualdade, na esfera familiar, quanto aos efeitos sucessórios, mediante a concorrência do cônjuge com os ascendentes do marido e da mulher, ou, finalmente, na busca da eqüidade em execução do contrato, afastada a prevalência da autonomia da vontade em favor do reequilíbrio contratual, diante da onerosidade excessiva que o torne gravoso para uma das partes.

Noutra vertente, tem-se que o princípio da eticidade do Código, aperfeiçoado no texto, informa a plena noção da "concreção jurídica", pelo exercício de hermenêutica e de exegese, confiado aos juízes que, com o novo diploma, logram obter melhor instrumental normativo ao fornecimento de soluções mais justas e equitativas.

Leiam-se, por exemplo, as redações dos arts. 37 e 50, propostas pelas Emendas nºs. 34 e 14, valorando, a primeira, o contrato pela cláusula "rebus sic stantibus", em favor do equilíbrio econômico contratual, diante de superveniente desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, a definir, por correção judicial, quando possível, o valor real da prestação, e possibilitando, a segunda, a aplicação da tese da desconsideração da pessoa jurídica.

Ou ainda, outras disposições que cogitam pela justiça do caso concreto, com o emprego da eqüidade, na prevalência de valores éticos, quando deficiente ou inajustável a regra jurídica ao problema posto em julgamento.

Com esse enfoque introdutório, coloco à elevada consideração dos eminentes parlamentares, integrantes desta douta Comissão, algumas e breves análises pontuais, no propósito de contribuir, de alguma forma, embora modestamente, com a avaliação das Emendas do Senado ao Projeto do Novo Código Civil, oportunizado um aperfeiçoamento final, tendo em conta a importância maior que a revisão apresenta e o ideário do novo diploma, diante da lucidez de um tempo, em si mesmo, reformador.


2. Adequação Constitucional :

A Revisão da Reforma, no Senado Federal, quando o texto de 1984 já se achava em obsolescência parcial, imposta pelo pergaminho constitucional de 1988, obrigou a que os trabalhos revisores, naquela Casa, tivessem o influxo das modificações substanciais da Lei Maior, pelo que, nesse aspecto, alcançaram, de modo satisfatório, a necessária atualização.

Esse impacto da nova ordem constitucional sobre o direito civil foi objeto, aliás, de percuciente estudo de HUMBERTO THEODOR JÚNIOR, quando este festejado jurista, ex-Desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, alertou à necessidade de reformas legislativas profundas, impondo-se, ademais, "uma conduta doutrinária e jurisprudencial de reexame e reinterpretação do Direito Positivo em vigor". (RT 662/7-17).

Os reflexos da nova Carta Constitucional intensificaram, sob o seu comando, o espectro das inafastáveis adaptações, por efeito das nítidas conseqüências "no âmbito dos direitos obrigacionais, na teoria dos contratos, na teoria da responsabilidade civil, no relacionamento familiar - estes influenciados ainda pelas idéias de igualdade entre homem e mulher e paridade entre os filhos, entre outros posicionamentos específicos - no plano dos direitos intelectuais e em outros campos da vida privada" , como bem reconhecidas pelo Prof. Carlos Alberto Bittar, da USP, em pioneira obra, abarcando esse tema, intitulada "O Direito Civil na Constituição de 1988" (Ed. Revista dos Tribunais, 1990).

Nesse conduto, sublinhe-se que o texto original já prestigiara, com a ênfase adequada, inúmeros avanços, contidos no contributo doutrinário e nas construções jurisprudenciais, posteriormente consagrados no âmbito do direito constitucional, importando referir, aqui, à guisa de exemplo, a indenizabilidade do dano moral, puro, prevista no art. 186 do Projeto, ao incluir como ato ilícito, a causação de dano a outrem, "ainda que exclusivamente moral", como depois consagrado pelo art. art. 5º, inciso X, da Magna Carta.

Assinale-se, ainda, a regra do art. 421 do Projeto, dispondo que "a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato".

Por outra face, o texto revisto não integrou ao diploma outras inovações, a saber da que amplia a responsabilidade civil objetiva, para alcançar as pessoas jurídicas de direito privado, "prestadoras de serviço público", abrangendo, com efeito, as entidades da Administração Pública indireta (fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e empresas concessionárias de serviço público), a teor do que dispõe o art. 37, §6º Lei Maior de 1988, quando o Projeto restringe aquela responsabilidade, em seu art. 43, apenas às Pessoas Jurídicas de Direito Público interno.

A igualdade em direitos do homem e da mulher, de forma plena e absoluta no plano ontológico, em face da Constituição, tem o seu significado, segundo uma ótica de relação, incorporado ao texto do Código por regras de consonância.

Elas compatibilizam, com o advento da nova ordem, os postulados oriundos do art. 5º , inciso I, daquela Carta, nodal receptáculo do princípio isonômico, reescrevendo os dispositivos que, perante o Código, se tornaram com aquela igualdade incompossível.

Daí porque importa lembrar, provendo o enunciado básico, a Emenda nº 01, que busca consignar o referido preceito magno, com outra redação oferecida ao artigo primeiro, aplicando o termo "ser humano" ao invés de "homem".

Embora essa última dicção venha se referir ao gênero humano, pertencente à espécie animal que apresenta o maior grau de complexidade na escala evolutiva, com o significado de humanidade, parece-me mais congruente a mudança proposta, embora a designação "pessoa", relativa a homem e a mulher, ostente melhor conveniência, por se revelar mais apropriada, o que se confirma pela própria referência do Livro I da Parte Geral e , ainda pelo objeto do Título I, onde confiado o artigo.

Consoante se vem de observar no realce do tratamento parificado, indispensável atenção deve sufragar as Emendas que consagram o estabelecimento material da igualdade entre o homem e a mulher. Assim, convém trazer a destaque, algumas emendas que, dentre outras, retratam a afirmação constitucional.

Importante reflexo ocorre, no direito de família, quando o art. 1.569 atribui o exercício da sociedade conjugal, em colaboração, ao homem e à mulher, extinguindo o comando masculino da família, que acarretava à mulher a simples condição de colaboradora do marido nos encargos da família; vindo, destarte, o domicílio do casal ser escolhido por ambos os cônjuges (art. 1.571). Também não mais se trata da prevalência da vontade do homem, na estrutura familiar, para a solução das divergências do casal.

As Emendas nºs. 240, 241, 242, 245, 246, 247, 248, por exemplo, substituem a expressão "pátrio poder" por "poder familiar", consolidando a mudança da Constituição quanto a essa igualdade.

Por "poder familiar" se compreende que a mulher assume, dentro da família, posição igualitária face ao marido e à própria sociedade conjugal, na exata dimensão propositiva que a coloca como personagem autônoma, independente e segura de seu decisivo papel na vida moderna. A amplitude é singular e histórica.

Este novo instituto, configurado nos arts. 1658 a 1.666, representa uma "equivalência de papéis", na administração da família, com repercussões de maior importância em eventual ausência de um dos cônjuges ou companheiros. Sabe-se, a propósito, que na sociedade brasileira, mais de 20% das famílias, são administradas por mulheres, realidade que o legislador não pode desconsiderar.

A Emenda nº 251, preservando a igualdade, por sua vez, elimina a diferenciação por idade entre o homem e a mulher, quanto à obrigatoriedade do regime de separação de bens no casamento, sem a comunhão de aqüestos, ao se referir à pessoa maior de sessenta anos (art. 1.669).

O cuidado excepcional do texto ao estabelecer a equiparação de tratamento entre os dois sexos, revela, todavia, algumas exceções consagradas, com origem social ou biológica, sem que com isso ocorra, a nosso ver, agressão à isonomia, relevando, anotar, as seguintes :

* a mulher, querendo, assume o nome patronímico do marido (parágrafo único do art. 1.572);

* é permitido à mulher casar-se aos 16 anos, proibindo-se, entretanto, ao homem, consociar-se, pelo casamento, nessa idade (art. 1.514, com redação melhorada pela Emenda nº 163).

No entanto, uma leitura ligeira aponta, outras exceções que estão a exigir reparo :

* a) Os filhos nascidos da mulher casada, na constância do casamento, presumem-se do marido, não se permitindo a investigação por adulterinidade "a matre", nos termos do art. 1.632, argumentando-se, por certo, em defesa dessa exceção, acerca da proteção da " imagem e a honra da mulher casada", do que adiante trataremos;

* b) É mantida como causa suspensiva da celebração do casamento a condição de viuvez da mulher, ou daquela cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal, proibindo-se somente a estas, contrair novas núpcias, "quando idêntica vedação não se aplica ao homem". A Emenda nº 167 não atentou ao problema, apenas acrescentando ao disposto no art. 1.520, nova causa suspensiva, a do divorciado, enquanto não houver sido homologada a partilha dos bens do casal.

* c) é conferida à mãe, no caso de separação judicial por culpa de ambos os cônjuges, a guarda dos filhos menores, apenas excepcionada a solução legal quando verificado pelo juiz que desta advenha prejuízo de ordem moral ou social para os filhos. (Emenda nº 198). A regra não pode, a nosso ver, ter aplicação absoluta, devendo ser avaliada no caso concreto, melhor se ajustando o termo "preferencialmente", tal como sucede por homologação judicial da separação de corpos. E se ambos os cônjuges forem inocentes ?

É, portanto, no campo do Direito de Família que a Constituição Federal, havendo incursionado com maior profundidade, veio de reclamar do codificador civil uma nova regulamentação, operando-se, de fato, as novas regras, com destaque marcante, em quatro linhas inovativas :

a) o fato de a família ser reconhecida e protegida, independentemente do casamento (art. 236, "caput" e §3º), muito embora a entidade familiar, oriunda de união estável, não alcance a qualificação jurídica inerente à relação matrimonial;

b) a igualização dos cônjuges, em direitos e obrigações, eliminada a figura da chefia da sociedade conjugal, tal qual prevista no art. 233 do Código Civil em vigor, ao dispor a Constituição que "os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher" (art. 226, §5º);

c) a igualização de todos os filhos, mediante a garantia dos mesmos direitos e qualificações, proibida quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação, como consignado pelo art. 227, §6º da nova Carta;

d) a facilitação da dissolução do casamento pelo divórcio, com a redução do prazo para a ruptura do vínculo, após prévia separação judicial por mais de um ano ou diante de comprovada separação de fato por mais de dois anos (art. 226, §6º da C.F.).

Diante do rol de tais direitos constitucionalizados, de natureza civil e, no enfoque específico do Direito de Família, examinaremos, inicialmente, as Emendas destinadas à adaptação do Código Civil a esse disciplinamento constitucional.


3. Direito de Família :

3.1. Impende, considerar, de proêmio, a Emenda de nº 160, que dá nova redação ao art. 1.509, por meio da supressão da qualificação "legítima" à família instituída pelo casamento.

A nova redação é a seguinte :

"O casamento estabelece a comunhão plena de vida, com base na igualdade dos cônjuges, e institui a família".

O digno Relator justifica que não há qualificar a família de "legítima", por efeito do casamento, depois que a Constituição reconheceu a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento (art. 226, §3º).

Nessa vereda, resulta também prejudicada a redação original do art. 1.567, quando ali referido que "criando a família legítima, o casamento legitima os filhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos".

Observo, a meu sentir, eiva de inconstitucionalidade no referido dispositivo, em sua versão inicial e, ainda, segundo a redação proposta pela Emenda, ao sugerir que a família somente seria instituída pelo casamento.

É que o art. 226 da atual Constituição, ao assinalar que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado, afastou a orientação constitucional anterior, segundo a qual a família era constituída pelo casamento, tendo direito à proteção dos poderes públicos, como então consagrado pelo art. 167 da Constituição Federal de 1967.

Não há negar ter sido assente a família no instituto do casamento, segundo a tradição constitucional, desde a Carta Imperial de 1824, e, com esse espírito, manteve-se a proteção especial do Estado à família, nas Constituições seguintes de 1934 (art. 144, "caput"); de 1937 (art. 124); de 1946 (art. 163, "caput"); de 1967(art. 167) e pela Emenda Constitucional nº 01, de 1969 (art. 175, "caput"), todas elas reputando a família como conseqüência do casamento.

Com o advento da Constituição de 1988, o modo da constituição familiar não se tornou, todavia, exclusivo da união originária do casamento, sendo, igualmente, modelos de família a união estável entre o homem e a mulher, admitida, em toda a sua inteireza, como entidade familiar, e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, §§3º e 4º).

Realmente, cuida-se a família de um órgão social muito complexo, não sendo exaustivas as formas de sua constituição, consoante proclama ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO, na compreensão de sua múltipla existência diante da novel realidade social, oferecendo a Lei Maior, ao conceito de família, uma significativa amplitude.

Essa é a razão desse primeiro apontamento, pelo que cuido de sugerir a adequação sistematizada do dispositivo emendado, expungindo-se a idéia da instituição exclusiva da família pelo casamento, dado o caráter discriminatório a outras formas de sua existência e diante da posição agora adotada pela nova Carta.

A tanto, suficiente seria suprimir a expressão "e institui a família", por adequação constitucional.

No tocante à Emenda nº 179, afastando, por igual, a qualificação "legítima" da redação do art. 1.567, a nova redação atribuída ao dispositivo se afigura correta e pertinente, certo que o casamento importa o reconhecimento dos filhos comuns.

3.2. Diante da cláusula de "união estável", na organização familiar, em cumprimento do art. 226, §3º da Constituição Federal, merece aprofundado exame a Emenda nº 283, que acrescenta Título e artigos, após o art. 1.751 do Projeto, tratando da relação dos conviventes como companheiros, em união "more uxório" por mais de cinco (05) anos consecutivos, conferindo reflexos patrimoniais e promovendo, afinal, a sua distinção com o concubinato, definido pelas relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar.

Alguns questionamentos exsurgem inevitáveis :

De início, atendida a ordem seqüencial dos artigos acrescidos ao texto, verifica-se a regra conceitual de união estável :

"É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, vivendo os companheiros como se casados fossem por mais de cinco anos consecutivos".

O conceito ali determinado é o da união livre, com o requisito da aparência de casamento, que se perfaz, como entidade familiar, pela condição do tempo ao qual se vincula a relação e ainda pela qualidade dos conviventes, sem os impedimentos dirimentes do art. 1518 (a Emenda por equívoco faz remissão ao art. 1519) e do art. 1520; reduzido aquele prazo para três anos, quando houver filho comum, na forma do parágrafo único ao mencionado artigo.

A imposição de prazo mínimo ao requisito da estabilidade, bem se sabe, menoscaba e torna imperfeita uma comunhão de vida que, pelas suas circunstâncias, possa representar a configuração da durabilidade, além de desconsiderar a jurisprudência dominante que não impõe, ao reconhecimento da estabilidade da união, um tempo aprazado de convivência.

Convém lembrar a regra atual do art. 1º da Lei nº 9.278/96, que regula o §3º do art. 226 da Constituição Federal :

"É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família".

A mencionada lei cometeu a análise do caso concreto, para a caracterização da estabilidade, ao prudente arbítrio judicial, inferido pelos critérios da durabilidade, publicidade e continuidade, evoluindo no exame da constituição da união estável, sem os parâmetros legais antes determinados pelo regime da Lei nº 8.971/94, que regulou o direito dos companheiros a alimentos, em matéria sucessória.

A Emenda apresenta uma nítida regressão em face ao direito vigente.

Demais disso, forçoso é considerar que a Constituição, ao instituir a "união estável", não fixou a essa comunhão de vida informal o requisito do tempo mínimo, afigurando-se, daí, de incerta constitucionalidade o referido dispositivo.

A instituição da união estável, como entidade familiar, em sede constitucional, tem o seu conceito juridicamente indeterminado, a exigir, apenas, e por isso mesmo, a aplicação do art. 335 do Código de Processo Civil, sob cuja incidência se adotam as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece.

Mais precisamente : a estabilidade da união deve ser constatada, dentro da razoabilidade do concreto, segundo os indicativos que influam a sua apreciação crítica, extraída da observação sensível das relações humanas, adredemente sólidas pela noção de compromisso e de envolvimento íntimo dos sentimentos, sem casualidade ou arrebatamento fugidio, independendo, a tanto, um prazo pré-ordenado a essa configuração.

Com efeito, a exigência de prazo necessário, sem os aplausos da melhor doutrina e da jurisprudência, diverge frontalmente do atual avanço legislativo, nesse tema, valendo, lembrar, afinal, que a atual legislação previdenciária (Leis nºs. 8.212/91, 8.213/91 e o Dec. 357/91), o Regulamento do Imposto de Renda (Dec. 1.041/94), a Lei de Impenhorabilidade do Bem de Família (8.009/90), bem como o Estatuto da Criança e do Adolescente e a Lei Inquilinária, não firmam qualquer prazo como requisito da união livre e estável.

Afinal de contas, tem entendido a doutrina, arredada de tal exigência, que "fixar um prazo cronológico mínimo para aferir a existência de uma união estável, é correr o risco de detectá-la onde não existe ou, o que é pior, negá-la onde efetivamente se configura" (Rainer Czajkowski, "União Livre", Ed. Juruá, 1996, pg. 72).

De mais a mais, cumpre-se, realmente, a seguinte perplexidade :

"Dessa forma, quid iuris, se ex-convivente tencionar recorrer ao Judiciário para demandar em face do outro, inobstante terem convivido como se casados fossem por quatro anos e seis meses? Não haverá proteção jurídica para os direitos que daí surjam? Ou seremos obrigados a encarar tal relação novamente sob o ponto de vista societário, à míngua de solução jurídica mais justa?"
(Renato Franco de Almeida, em artigo "União Estável: Qual a estabilidade dessa união ?" Web site "Jus Navigandi"- htt://www.jus.com.br)

Assume, também, visível controvérsia, a cláusula de vedação à união estável, no trato de determinadas pessoas impedidas ao casamento, as que, embora separadas, não se achem divorciadas.

É de notar que o dispositivo desconsidera a concepção mais imediata, efetiva e real da adulterinidade, que preside o conceito do concubinato. É mais do que razoável entender o concubinato apenas fora dos reclamos da exclusividade de convívio. Materializado por freqüência simultânea de relações partilhadas com as do lar constituído, em coexistência de uniões, difere ele, logicamente, da situação daqueles que, separados de fato ou judicialmente, exercitam uma convivência de fato e exclusiva, afastados, de há muito, dos antigos cônjuges.

Entretanto, entende-se por não constituída a união estável, formada por pessoas separadas, em situações bem diversas daquelas que, em relação adulterina, já integram outra entidade familiar, a formada pelo casamento.

Neste particular, a proposição colide com projeto ora em tramitação no Congresso, que novamente trata da união estável, estendendo-a aos separados de direito ou aos de fato dos respectivos cônjuges.

Anota-se, neste sentido, que a solução desejada seria atender a essa espécie dominante de união livre, que envolve justamente essas pessoas, desprovidas de uma tutela jurídica à família.

É pertinente, daí, a sugestão no atinente a uma ressalva, que aglutine os separados, em situação de fato ou decorrente de separação judicial, que já se encontrem em mesmo prazo que se empresta à conversão de tais situações em divórcio, prazo, aliás, constitucional. Assim, a remissão que se faz ao inciso VI do art. 1.518 do Projeto, como impedimento à união estável, ou seja, o impedimento das pessoas casadas, há de ser aplicada, com o devido temperamento, para a exclusão dos que casados, não mais se coloquem obedientes aos deveres conjugais elencados pelo art. 1.568 do Projeto.

Depois, há de se atender, pelo menos, à regra do art. 1580, que desonera o cônjuge separado judicialmente dos deveres de coabitação e fidelidade recíproca, como se o casamento fosse dissolvido.

Tal alcance, recomenda, a propósito, manter-se a redação do reportado artigo, não obstante a Emenda nº 191 suprima a parte final, por entendê-la dispensável, acentuando que aqueles efeitos não guardam relação de tipicidade com a dissolução do casamento, retirando a ênfase dada à situação equivalente, quando, todavia, em ambos os casos, os institutos encerram a sociedade conjugal (art. 1.574, III e IV). Penso que a cláusula "como se o casamento fosse dissolvido" apresenta-se consentânea à matéria tratada.

Em seu último dispositivo, prescreve a Emenda o que pretende, como noção básica do concubinato, para distingui-lo da união estável retratada, sem, contudo, estabelecer aquela diferenciação fundamental, que de há muito se faz ressalvada pela jurisprudência.

Interessante, outrossim, apontar, o conceito "more uxório" na definição da união estável, em cotejo do artigo subseqüente, que estabelece os deveres nas relações pessoais entre os companheiros.

No sentido de reconhecer a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, a Emenda declara uma convivência regida pela aparência do casamento, sem, todavia, incluir, dentre os deveres dos companheiros ou conviventes, o da vida em comum, no domicílio conjugal, que deve ser entendido como dever de coabitação, previsto no inciso II do art. 1.568 do Projeto, em repetência ao art. 231, inciso II, do atual Código Civil.

A dispensa da convivência sob o mesmo teto atende, com sensibilidade social, às circunstâncias freqüentes desse tipo de união, que independe do lugar de moradia, para se alcançar a estabilidade do relacionamento.

A Súmula nº 382 do Supremo Tribunal Federal, cuidou de, antanho, nesse sentido.

Em suma, a Emenda nº 283 está a exigir consideração atenta, em combinação com a tutela constitucional da união estável, notadamente reconhecida e protegida.

De qualquer sorte, razão assiste ao Relator, ao admitir que "outras normas não foram elaboradas a respeito (...) por entender-se que se tratando de figura nova, que o Constituinte alçou à condição de entidade familiar, melhor será que a experiência e os julgados lhe delineiem os efeitos definitivos".

Por estas fundadas razões, no entanto, justifica-se suprimir a expressão do tempo na parte final do primeiro artigo proposto pela Emenda e a inserção de ressalva quanto ao impedimento das pessoas casadas e separadas, de fato ou de direito.

3.3. Merece comento, acompanhado de severa crítica, a Emenda de nº 187, que modifica o §1º do art. 1.575, reduzindo o prazo de ruptura da vida em comum para o pedido de separação judicial, previsto há mais de cinco anos para mais de dois anos.

Ora.

"Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial ou comprovada a separação de fato por mais de dois anos, qualquer das partes pode requerer sua conversão em divórcio."

Esse preceito tem origem no permissivo constitucional do art. 226, §6º da Carta Magna, e dele tem cuidado a Emenda nº 195, ao incorporá-lo no texto do Código, logo após o art. 1.583, conforme sugerido.

É bem dizer : em ambos os artigos propostos pelas Emendas, dantes indicadas, a estimação do prazo de dois anos põe-se coincidente, tanto para o prazo de ruptura da vida em comum, no efeito do pedido de separação judicial, bem assim para a própria conversão da separação de fato em divórcio.

Acontece, todavia, e isso se torna evidente, no rigor de sua relevância, que o preceito constitucional, auto-aplicável, assenta o decurso de tempo para a dissolução do casamento civil pelo divórcio, após prévia separação judicial, nos casos expressos em lei, ou comprovada que esteja a separação de fato dos cônjuges.

Outra coisa não fez o comando maior que senão encurtar os prazos previstos pela Lei de Divórcio, em sua primitiva redação.

Vê-se, por outro lado, que o §1º do art. 1.575 do Projeto, em sua redação original, nada mais fez do que repetir o §1º do art. 5º da Lei divorcista, cuja redação já se acha modificada, de acordo com a Lei nº 8.408, de 13.02.92, em harmonia com os lindes da Constituição.

Assim, a ruptura da vida em comum há mais de um ano consecutivo autoriza o pedido de separação judicial, não tendo substrato lógico a demanda de dois anos para tal pedido, quando a separação de fato, pelo mesmo tempo, já importa na dissolução do casamento pelo divórcio.

Padece, pois, a Emenda nº 187 de atualidade e de harmonia com o texto constitucional, devendo ser a mesma corrigida para filiar-se à nova redação dada ao citado §1º do art. 5º da Lei de Divórcio. Outra alternativa não se apresenta, aplicando-se a adequada redução.

Bem de ver, ainda, a conseqüente supressão do art. 1.585, que cogitava da conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges existente há mais de três anos, prazo de espera como antes dispunha o art. 25 da Lei de Divórcio, a que se reporta, com oportunidade, a Emenda nº 197. Acolher essa Emenda significa, à evidência, rever, necessariamente, aquela outra.

3.4. Segundo o sistema jurídico vigente, é dispensável a prévia partilha dos bens do casal, em se tratando de divórcio direto. A indispensabilidade, por lei (Lei nº 6.515/77, arts. 31 e 43), restringe-se ao divórcio indireto (por conversão). (REsp. nº 9924-MG, Rel. Ministro Sálvio de Figueirêdo Teixeira, in RSTJ 28/538).

Inúmeros precedentes do Superior Tribunal de Justiça nortearam a Súmula nº 197, assim ementada :

"O divorcio direto pode ser concedido sem que haja previa partilha dos bens".

Segue-se que a Emenda nº 196, do Senado Federal, modifica substancialmente o disposto no art. 1.584 do Projeto, ao exigir que não se decretará o divórcio, quando ainda estiver pendente a partilha, generalizando as espécies de divórcio e antagonizando a referida Súmula.

O texto dispõe no art. 1.579 que a sentença em separação judicial importa a separação de corpos e a partilha de bens, dando azo à vedação do art. 1.584 relativamente ao divórcio indireto, enquanto a sentença judicial não tiver decidido sobre a partilha.

A Emenda, ao oferecer redação mais concisa, com atenção unicamente voltada aos efeitos do divórcio, afasta-se diametralmente da diretriz da Súmula, quando sabido que o divórcio direto se opera pela simples separação de fato, a qual prescinde de sentença judicial.

A rejeição dessa Emenda, a nosso entender, impõe-se em reparo, no acompanhamento cuidadoso da jurisprudência.

3.5. Emenda que desperta inevitável interesse e acolhida, no campo do Direito de Família, é a que suprime o art. 1624, segundo o qual os filhos adulterinos somente poderiam ser reconhecidos após a dissolução da sociedade conjugal, contemporânea que se mostra ao avanço legislativo e ao espírito da Constituição.

A Emenda nº 220 corrige a discriminação, em garantia da igualdade de direitos dos filhos, havidos ou não da relação do casamento, assegurada pelo §6º do art. 226 da Constituição Federal.

O novo Direito Constitucional da filiação, operou, efetivamente, a mais completa igualdade jurídica dos filhos, em direitos e na qualificação, inclusive no plano sucessório, tendo o Projeto respondido ao sublinhar o avanço.

No efeito da proibição constitucional de quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação, o texto revisto se consolida em seu mais aperfeiçoado alcance. Inúmeras Emendas substituem o vocábulo "legitimidade" pelo de "paternidade" e afastam a expressão "filiação ilegítima".

Entretanto, é proibida a investigação de maternidade, que tenha por fim atribuir à mulher casada filho havido fora do casamento, enquanto não dissolvida a sociedade conjugal ou em caso de um ano de separação ininterrupta do casal (art. 1.632).

O artigo colide com o decantado avanço e, nesse ponto, "diferencia tratamento dado ao homem e a mulher", por elemento meramente cultural, malgrado a evolução da condição feminina, quando em relação ao primeiro nenhuma restrição se formula.

Se, de um lado, a regra inscrita no art. 5º, inciso I, da Lex Legum, consagra a igualdade formal do homem e da mulher em direitos e obrigações, e do outro, o princípio de igualdade dos cônjuges também reflete a inserção da mulher, com posição igualitária no seio da família, a desenvolver a idéia do poder familiar em lugar do vetusto instituto do pátrio poder; a diferenciação em comento se mostra indigente de qualquer suporte lógico-jurídico.

Não basta referir que ao marido é dado poder impugnar a paternidade do filho nascido de sua mulher , contestando a filiação (Emenda nº 213) no fim de expor a contradição normativa.

E, tampouco, aludir, que o adultério continua entre os motivos para perda da guarda dos filhos na separação judicial.

É suficiente, porém, reconhecer que a diferenciação contida no texto não pode infundir dissimilitude jurídica do filho, nascido da mulher casada fora da sociedade conjugal, aos demais havidos ou não de relação de casamento ou por adoção, cujos direitos se igualam e são, em toda a extensão, os mesmos, por dicção de lei suprema, tornando, de conseqüência, afrontado o multicitado §6º do art. 226 da Constituição.


Autor


Informações sobre o texto

Palestra proferida perante a Comissão Especial de Reforma do Código Civil da Câmara dos Deputados (22.09.99). O autor foi convidado, em 21.10.99, pelo deputado Michel Temer, presidente da Câmara dos Deputados (Ofício GPO-3172/99), a contribuir com os estudos finais, para a elaboração do Relatório Geral da Comissão, ficando à disposição daquela Casa Legislativa a partir de 01.11.99

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

ALVES, Jones Figueirêdo. A Reforma do Código Civil: apreciação das emendas do Senado Federal ao projeto. Enfoque das modificações essenciais propostas.. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 4, n. 37, 1 dez. 1999. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/514>. Acesso em: 12 dez. 2018.

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