"A justiça atrasada não é justiça; senão injustiça qualificada e manifesta."
Rui Barbosa
O presente artigo trata da análise da jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal – STF, no Acórdão publicado no DJE nº 181, de 20/09/2011, do Recurso Extraordinário nº 598.099-MS, em sede de repercussão geral, no qual decidiu-se que a nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas é um direito subjetivo podendo a Administração Pública em alguns casos específicos, deixar de realizar a referida nomeação.
A partir do julgamento do referido processo pelo STF, a jurisprudência tornou-se firme e uníssona no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em concurso público tem o direito subjetivo à nomeação no prazo de validade do certame. Esta decisão tornou-se efetivamente inovadora na ordem jurídica, de vez que o antigo entendimento até então aplicável era de que a nomeação se tratava de ato discricionário inerente a Administração Pública.
Ademais, estabeleceu também a egrégia corte a possibilidade de a Administração Pública negar a nomeação de candidato aprovado em concurso público, mediante justificativa, desde que demonstrado fatos supervenientes, imprevisíveis, graves e necessários, sendo este um dos pontos de análise do presente trabalho.
Assim, inicialmente é fundamental a análise no campo constitucional/administrativo do provimento em cargo público pelos cidadãos que preencham os requisitos legais para ocupá-lo, analisando especificamente as condições indispensáveis que a Administração Pública terá para no exercício do direito poder negar a nomeação em cargo público a candidato aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos, ante o entendimento hoje pacificado do judiciário decorrente da obrigatoriedade de nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em concurso público.
Dispõem sucintamente o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
O inciso IV, do artigo 37, da CF/88, estabelece também que “durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.”.
Pois bem, anteriormente a consolidação do entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, de que candidato aprovado em concurso público mesmo aprovado dentro do número de vagas ofertadas tinha direito subjetivo a nomeação, predominava a regra de que esse direito era apenas uma mera expectativa de direito, tendo o administrador público no exercício da conveniência e oportunidade o poder discricionário de nomear ou não os candidatos aprovados, ou seja a Administração não tinha efetivamente a obrigatoriedade de nomeá-los.
Esse entendimento, de que o candidato possuía a mera expectativa de direito à nomeação predominou por largo tempo no direito brasileiro, anterior inclusive à Constituição de 1988, uma vez que só em 1961, o STF editou a Súmula nº 15, permitindo que a nomeação se desse dentro do prazo de validade do concurso, se o cargo fosse preenchido sem observância da classificação, a saber:
“Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.”
Nesse contexto, todos os candidatos aprovados em concurso público possuíam apenas a mera expectativa de nomeação durante o prazo de validade do mesmo, porém, se o cargo fosse preenchido sem a observância da classificação, o candidato preterido adquiria o direito subjetivo, tornando-se líquido e certo a sua efetiva nomeação ao cargo.
Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, permanecia ainda o entendimento acima explicitado, no entanto, passou a ser fundamentado no inciso IV, do artigo 37, da Carta Magna, que estabelece que “durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.”.
De todo modo, o Poder Judiciário quando instado a se manifestar, sempre firmou o entendimento de que o candidato aprovado em concurso público tinha tão somente a mera expectativa de direito a nomeação durante o prazo de validade do concurso público.
No entanto, a partir do julgamento pelo STF do REx nº 598.099-MS, é que surge a controvérsia sobre a matéria e a mudança da pratica do raciocínio até então utilizado, senão vejamos:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
(RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521)” (sem grifos no original)
Desse modo, ficou decidido no referido Acórdão que:
I - o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito à nomeação;
II - que a Administração Pública tem o dever de agir segundo o princípio da segurança jurídica, da boa-fé e da proteção à confiança;
III - que existe força normativa do princípio do concurso público; e
IV - que existem situações excepcionais que permitem a Administração deixar de nomear os candidatos, desde que devidamente motivado podendo essa medida sofrer o devido controle por parte do Poder Judiciário.
Diante disso, passa-se a delinear sobre quais são os fatos supervenientes e excepcionais que justificam a impossibilidade da Administração Pública de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas no Edital do Concurso Público, nos termos do Acórdão do REx 598.099/MS, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes.
Desse modo, segundo o STF para que a Administração possa negar a nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas, teria que haver um fato superveniente, imprevisível, grave e que possibilite o não cumprimento do dever de nomeação, essa medida pela Administração teria que ser a "ultima ratio".
O referido Acórdão elenca algumas das condições que podem ensejar essa medida, quer seja, acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, que impliquem para a Administração onerosidade excessiva, como crises econômicas de grandes proporções, guerras, fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna.
Em termos práticos, podemos exemplificar mediante situações fáticas já ocorridas como por exemplo a propagação do vírus transmitido pelo Aedes Egypti, no início do ano de 2016; nos anos de 2009/2010 a Gripe Aviária, a Gripe Suína, ou qualquer outra forma de epidemia que faça com que o Poder Público obrigatoriamente intervenha e tenha que financeiramente patrocinar com estudos, pesquisas ou compras de medicamentos específicos e em grande quantidade com o objetivo de erradicar essas anomalias.
Também encontra-se na lista de possibilidades, os desastres decorrentes da natureza ou provocados por imprudência ou imperícia, como no caso do Município de Mariana/MG, após o rompimento de uma barragem da empresa Samarco, que literalmente destruiu a cidade, ceifou vidas e causou um desastre ambiental de proporções imensuráveis.
"Id est", esses são alguns dos fatos que podem ensejar uma justificativa para que a Administração Pública possa negar a nomeação de candidato classificado dentro do número de vagas ofertadas em concurso público.
Além de situações como estas, entende-se não haver possibilidade para a Administração Pública negar a nomeação de candidato aprovado, uma vez que está vinculada ao edital do concurso, pelos princípios do dever de boa-fé para com os candidatos inscritos; da segurança jurídica; e da confiança, independentemente da submissão constitucional aos princípios da legalidade, impessoalidade e eficiência, insculpidos no caput do art. 37, da Constituição Federal aplicáveis ao caso.
No entanto, diversamente do já exposto, o Superior Tribunal de Justiça - STJ, no ano de 2012, julgou o Recurso em Mandado de Segurança nº 36742-SE, entendendo que alcançado o limite prudencial de gastos com pessoal a que se refere o art. 22, Parágrafo único, Inciso IV, da Lei Complementar nº 101/2000, depois de declarado pelos Órgãos de controle interno ou externo da Administração, impossibilita a nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas no concurso público, in verbis:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO A SER NOMEADO. RECUSA MOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO. LIMITE PRUDENCIAL. ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 101/2000. 1. O ora recorrente ficou colocado em 45º lugar no concurso público para provimento do cargo de Motorista II do Município de Nossa Senhora do Socorro que tinha 60 vagas, ou seja, foi aprovado em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital. 2. Esta Corte Superior adota entendimento segundo o qual a regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo à nomeação e posse dentro do período de validade do certame. 3. A exceção a esta regra só poderá ocorrer se houver sido alcançado o limite prudencial de dispêndios com folha de pessoal, assim declarado este fato pelos órgãos de controle interno e externo respectivos da Administração, tudo em razão do que dispõe o art. 22, parágrafo único, inciso IV, da Lei Complementar nº 101/2000. 4. No presente caso, a partir dos documentos dos autos, da leitura do parecer do Ministério Público Estadual e do acórdão recorrido, ficou comprovado que o montante despendido com pessoal impossibilita o Município de contratar novos servidores. 5. Recurso ordinário não provido. (RMS 36742 SE 2011/0291827-4, Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Julgamento 27/11/2012, T2 – SEGUNDA TURMA, DJe 05/12/2012) (grifo nosso)
Diversamente, alguns Tribunais têm entendido que o atingimento do limite prudencial de gastos com pessoal não é obstáculo para a nomeação, inclusive esta justificativa não pode ser alegada pela Administração Pública sem a efetiva demonstração, senão vejamos:
APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATA NOMEADA E EMPOSSADA NO CARGO PARA O QUAL FOI APROVADA EM CONCURSO PÚBLICO DENTRO DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL EM DESIGNAR SUA LOTAÇÃO SOB O ARGUMENTO DE OFENSA AO LIMITE DE GASTOS COM PESSOAL NO EXERCÍCIO DE 2012. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. Verifica-se, do cotejo dos autos, que apesar da nomeação e posse da apelante no cargo para o qual foi aprovada em 3º lugar, dentro, portanto, das vagas oferecidas no edital, a Administração Municipal não a alocou para efetivo exercício de sua função, tornando sem efeito os atos de nomeação e posse por violar o limite prudencial de gasto com pessoal previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal. Ocorre que a superação do limite prudencial não restou comprovada nos autos, pois conforme o Demonstrativo de Despesa com Pessoal, referente ao quadrimestre Setembro-Dezembro de 2012, juntado aos autos pelo Ministério Público e percucientemente analisado em seu parecer (fls. 94/101), "o Município de Várzea Nova não ultrapassou o limite de 54% de seu orçamento no último quadrimestre do exercício de 2012, alcançando tão somente o percentual de 45,23%". Restando comprovada a aprovação da apelante dentro do número de vagas previstas no edital, é forçoso reconhecer o seu direito subjetivo à nomeação e posse, pois "se o Estado anuncia em edital de concurso público a existência de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado" (...). (RE 227480/RJ, rel. orig. Min. Menezes Direito, rel. p/o acórdão Min. Cármen Lúcia, 16.09.2008), devendo este ato ocorrer dentro do prazo de validade do concurso. Segundo o entendimento consagrado pela jurisprudência do Pretório Excelso em sede de repercussão geral, a aprovação em concurso público, em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital, confere ao candidato direito subjetivo à nomeação e posse dentro do período de validade do certame, exceto em situações excepcionais, devidamente motivadas pela autoridade nomeante. De modo durante o prazo de validade do certame a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado, pois com a publicação do edital do concurso com número específico de vagas, "o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas (...)" (RE 598099 MS, Relator: Min. GILMAR MENDES, julgado em 10/08/2011, Tribunal Pleno, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO). Ad argumentandum tantum, mesmo que houvesse prova contundente sobre a extrapolação dos limites de gastos com pessoal, ainda assim, não seria o caso do gestor impedir a apelante de exercer as funções do cargo para o qual fora aprovada, tornando sem efeito o ato de posse sem a prévia instauração de processo administrativo em que seja assegurado o contraditório e a ampla defesa. APELO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-BA - APL: 00003162420138050137 BA 0000316-24.2013.8.05.0137Data de Julgamento: 28/01/2014, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 30/01/2014)
Reexame necessário. Mandado de segurança. Concurso público. Aprovação. Direito subjetivo à nomeação. Limite de gastos com pessoal. 1. O candidato aprovado em concurso público dentro das vagas previstas tem direito líquido e certo à nomeação. 2. Não se presta a justificar a não nomeação de candidato aprovado em concurso público, não comprovado argumento de que o aumento de despesa esteja em descompasso com o limite prudencial previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal. 3. Reexame não provido. (TJ-RO - REEX: 00158173020148220001 RO 0015817-30.2014.822.0001, Relator: Desembargador Gilberto Barbosa, Data de Julgamento: 30/04/2015, 1ª Câmara Especial, Data de Publicação: Processo publicado no Diário Oficial em 13/05/2015.)
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO INOMINADO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE ASSESSOR JURÍDICO DA DEFENSORIA PÚBLICA DO PARANÁ. LIMITE PRUDENCIAL DE GASTOS COM PESSOAL. OBSERVÂNCIA. ESTUDO DE IMPACTO FINANCEIRO E ADEQUAÇÃO À LEI ORÇAMENTÁRIA REALIZADOS ANTERIORMENTE A CONCRETIZAÇÃO DO CONCURSO. IMPOSSIBILIDADE DE NOMEAÇÃO NOS 180 DIAS ANTERIORES AO FIM DO MANDADO DO CHEFE DO EXECUTIVO. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. HOMOLOGAÇÃO PRÉVIA. INEXISTÊNCIA DE AUMENTO DE DESPESA. SENTENÇA QUE OBSERVOU INTEGRALMENTE OS MANDAMENTOS DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. 1. Para disponibilização de vagas de Edital em concurso público pressupõe a previsão orçamentária e financeira, por força da determinação constitucional expressa no art. 169, §1º, I e II. Também se faz necessária a dotação de valores aptos a garantir a contratação, não sendo cabível como justificativa para oposição à nomeação o comprometimento com gastos de pessoal. 2. Não ofende a disposição contida no art. 21, § único da Lei de Responsabilidade Fiscal, a nomeação de aprovado em concurso público no período de 180 dias anteriores ao fim do mandato eleitoral, quando sua homologação ocorreu anteriormente a este período. 3. Recurso conhecido e desprovido. Face o exposto, decidem os Juízes integrantes da 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em relação ao recurso manejado CONHECER E NEGAR PROVIMENTO, nos exatos termos do voto. (TJPR - 3ª Turma Recursal em Regime de Exceção - Decreto Judiciário n° 103-DM - 0008469-31.2015.8.16.0182/0 - Curitiba - Rel.: Liana de Oliveira Lueders - J. 21.09.2015) (grifo nosso)
Em que pese o STJ ter esse juízo no caso em questão, entendemos que a medida vai em desacordo com a construção jurisprudencial firmada pelo STF no Acórdão prolatado no REx nº 598.099-MS, de relatoria do Min. Gilmar Mendes.
Conforme antes mencionado, o STF firmou entendimento de que os requisitos essenciais e necessários para que a Administração possa negar a nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas, haveria de ser um fato superveniente, imprevisível e grave que proporcione a condição de não cumprimento do dever de nomeação Administração como medida a ser considerada a "ultima ratio".
Esse recurso, de acordo com o relator do processo, seria uma solução drástica e excepcional, devendo ser usada tão somente, quando não existirem outros meios menos gravosos a serem perquiridos.
Ora, se a Administração Pública oferta cargos criados por lei em um concurso público mediante Edital de concurso, antes de efetivamente publicá-lo, ela tem que rigorosamente obedecer às disposições constantes no artigo 169 e seguintes da Constituição Federal de 1988, in verbis:
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.
§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas: (Renumerado do parágrafo único, pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (sem grifos no original)
Desse modo, entende-se clara e inequivocamente que a Administração Pública oferta cargos em um Concurso Público quando:
(a) existe a necessidade de contratação de pessoal para suprir as demandas do Órgão/Entidade;
(b) que existe previsão orçamentária e disponibilidade financeira para o custeio dessa despesa; e
(e) que o Órgão/Entidade não tenha atingido os limites de gastos com pessoal estabelecidos pela Lei Complementar nº 101/2000.
Diante disso, e entendendo-se que esses requisitos foram cumpridos pela Administração Pública para deflagração do procedimento editalício não haveria justificativa plausível para se negar a nomeação de candidato, mesmo que futuramente se tenha alcançado o limite prudencial de gastos com pessoal.
Todavia, se esse fato ocorrer ele será de exclusiva responsabilidade do gestor público e não do candidato, que não pode ser onerado pela irresponsabilidade e pela má gestão dos recursos públicos.
Ademais, a Lei Complementar nº 101/2000, denominada Lei de Responsabilidade Fiscal, estipula em seu art. 16, incisos I e II, que a ação governamental que acarrete aumento da despesa pública, como no caso de abertura de concurso público para preenchimento de cargos vagos, será acompanhado da estimativa do impacto-financeiro no exercício em que deva ocorrer a despesa e nos dois subsequentes, além de constar no processo a declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação com a lei orçamentária anual, com a lei do plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias:
Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:
I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes;
II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.
Projetemos que após a abertura do concurso público aconteça um desequilíbrio com as contas públicas, especialmente com relação a despesa de pessoal fazendo com que o Ente Público atinja o limite prudencial de gastos nessa área. Tal circunstância condiciona a Administração Pública a impossibilidade de nomeação de candidatos aprovados, sob pena de infringir a lei de responsabilidade fiscal.
Instado a se manifestar, o Poder Judiciário não poderia negar a nomeação sob alegação de atingimento do limite prudencial de gastos com pessoal constantes na Lei Complementar nº 101/2000, pois a referida norma não estabelece como atingimento ou superação do limite de gastos o aumento de despesa decorrente de decisão judicial, conforme estabelece o artigo 19, § 1º, inciso IV, do mesmo estatuto.
Também, incabível a Administração Pública arguir a impossibilidade de nomeação, visto que os cargos ofertados em um concurso pressupõem a sua existência em lei anterior com disponibilidade financeira para o seu custeio.
Diante de todo o exposto, entende-se que fora das hipóteses discutidas pelo Supremo Tribunal Federal e as apresentadas neste trabalho, a nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em concurso público é liquida e certa, tampouco pode ser alegado pela Administração o atingimento dos limites de gastos com pessoal estabelecidos em lei para não fazê-lo, dado que é de responsabilidade do ente público esse controle, não podendo ser suportado pelo candidato o ônus da má gestão dos recursos públicos.
