UNIVERSIDADE FEDERAL DO MARANHÃO
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS
DEPARTAMENTO DE DIREITO
SUMÁRIO
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS......................................................................................4
1.1 - Legitimidade Ativa da Cautelar Fiscal.....................................................................5
1.2 - Legitimidade passiva da Cautelar Fiscal.................................................................5
1. 3- Hipóteses de Cabimento...........................................................................................5
1.4- Obrigatoriedade da Iniciativa da Ação Cautelar Fiscal...........................................8
2 INDISPONIBILIDADE DOS BENS.............................................................................8
3 CRÍTICAS AO INSTITUTO.......................................................................................10
3.1 – Uso Errôneo da Terminologia..............................................................................11
3.2 – Ausência de Jurisprudência Consolidada.............................................................11
3.3 – Desnecessidade da Medida Cautelar Fiscal..........................................................11
3.4 – Desigualdade Processual.......................................................................................12
4 CASOS PRÁTICOS.....................................................................................................12
5 POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL..............................................................16
6 CONCLUSÃO..............................................................................................................21
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...........................................................................22
1- CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A exigência constitucional da efetividade da tutela jurisdicional introduziu no sistema meios adequados para eliminação ou neutralização do perigo resultante da interminável duração do processo. Daí o ordenamento jurídico brasileiro, a exemplo de muitos outros sistemas jurídicos, ter previsto remédios jurisdicionais, especificamente destinados a tal fim e que compõem, no seu conjunto, uma classe autônoma de tutela jurisdicional denominada, como é sabido, de tutela cautelar.
Esta mesma tutela cautelar que serve para garantir a efetividade de qualquer processo de cognição ou executivo, também deve servir ao processo de execução fiscal. Em verdade poderíamos dizer que é até discutível a necessidade de criação de uma legislação própria para o processo cautelar fiscal, em razão de existir no código de processo civil toda a estrutura para o processo cautelar e não vemos qualquer justificativa para se desprezar sua utilidade, falta de adequação ou a necessidade de autorização legislativa para a atuação dos procuradores da fazenda na provocação do Poder Judiciário com uma medida cautelar que objetive garantir os bens para a futura execução. A tutela cautelar deve ser definida como um instrumento para eliminar ou neutralizar um periculum in mora, ou seja, que se destina a garantir a prestação efetiva de outra forma de tutela jurisdicional, evitando-se ou neutralizando-se a ocorrência de determinadas circunstâncias fáticas que, uma vez verificadas, obstariam à sua efetividade.
A ação cautelar fiscal está prevista na Lei nº 8.397, de 6 de janeiro de 1992, é privativa da Fazenda Pública, em casos relacionados com dívida ativa tributária, não tributária ou, ainda, com crédito proveniente das contribuições sociais previstas no art. 195 da Constituição Federal.
O procedimento da cautelar fiscal poderá ser instaurado após a constituição do crédito, inclusive no curso da execução judicial da dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias. Há 2 (dois) casos, porém, em que o requerimento da medida cautelar fiscal independe da prévia constituição do crédito tributário: (a) na hipótese de o devedor ter sido notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal e ponha ou tente pôr seus bens em nome de terceiros ou, ainda, (b) quando o devedor aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei (Lei nº 8.397/1992, art. 1º, parágrafo único).
1.1 - Legitimidade Ativa da Cautelar Fiscal.
Define o art. 1º da Lei nº 8.137/92 que o procedimento cautelar fiscal poderá ser instaurado após a constituição do crédito, inclusive no curso da execução judicial da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias, cuja redação foi dada pela Lei nº 9.532, de 1997, e está em conformidade com o disposto no art. 1º da Lei nº 6.830/80, que define os legitimados ativos para o processo de execução. Dependendo da espécie de tributo, de acordo com a legislação de cada ente da federação, no momento da constituição do crédito tributário, através do lançamento, estará fixada a legitimidade ativa para a futura execução fiscal, em caso de inadimplemento e também para o manejo da cautelar fiscal.
1.2 - Legitimidade passiva da Cautelar Fiscal
No polo passivo da cautelar fiscal deverá figurar o sujeito passivo do crédito tributário, que a primeira vista pode parecer simples, porém a leitura atenda da Lei e a interpretação vista em algumas decisões em primeiro grau de jurisdição tem demonstrado, recentemente que a cautelar fiscal pode atingir como legitimado passivo terceiros que em princípio não estão sequer constando da certidão de dívida ativa ou figuraram no procedimento fiscal de lançamento e constituição do crédito tributário. Pessoa física devedora; Pessoa jurídica devedora; o acionista controlador e os administradores em razão do contrato social ou estatuto; terceiro que adquira os bens em fraude contra credores ou fraude à execução (art. 2 , inc. V, b e art. 4° §2° da LMCF) e pessoa física ou jurídica considerada responsável tributário (Arts. 128 a 138 do CTN), incluindo-se aqui a situação dos grupos econômicos de fato.
1. 3- Hipóteses de Cabimento
Ausência de domicilio certo. O contribuinte que não é localizado no endereço que forneceu ao fisco pode ser sujeito passivo da cautelar fiscal se verificadas as demais situações que acompanham a ausência de domicílio certo, previstas no art. 2°, inc. I da LMCF: intenção de ausentar-se ou alienar bens que possui ou deixa de pagar a obrigação no prazo fixado.
Interpretamos que somente será viável juridicamente se juntamente com a ausência de domicílio certo estiver presente também um dos três requisitos listados acima. Sendo razoável que o desaparecimento do contribuinte para o fisco e sua intenção de alienar bens que possui ou deixar de pagar o crédito pode colocar em risco a situação do credor e ensejar medidas imediatas. A decretação de indisponibilidade imediata poderá impedir a alienação em fraude contra credores ou execução e sérios aborrecimentos aos terceiros adquirentes, como acima já analisamos ao falarmos sobre a legitimidade passiva na cautelar fiscal. Quanto a intenção de ausentar-se não foi clara a redação do dispositivo legal, o que levou o professor Lima Neto em seus comentários à LMCF a afirmar que ao que parece a melhor interpretação para a expressão é considerar a pessoa que pretenda sair do país e sobre a alienação de bens a terceiros, mostrou-se preocupado com a amplitude da medida, que poderá atingir até mesmo a alienação de bens do contribuinte solvente.
Domicílio certo e ausência para impedir o pagamento. Outra hipótese legal é a que prevê o inc. II do art. 2° da LMCF, que resguarda o direito do credor em receber seus créditos quando o devedor, mesmo com domicílio certo sai do país ou tenta sair (seguindo o entendimento da interpretação feita pelo professor Lima Neto), para impedir o pagamento da dívida. Evidentemente que para a caracterização desta situação de inadimplemento deverá ter escoado o prazo para pagamento do tributo, ocasião em que fica claro que quando da citação no processo de execução fiscal o devedor já não estará em seu domicílio para ser citado. Mister que se diga da falta de instrumentos de controle para se verificar este tipo de situação, pois não dispõe a Fazenda de mecanismos para informar as autoridades de fronteiras e os órgãos de registro público, inclusive Detrans sobre a situação do devedor nas duas hipóteses acima, a fim de que receba as informações necessárias para informar ao juízo.
Insolvência por dívidas. Prevê o inciso IV do art. 2º da LMCF a possibilidade de ajuizamento da cautelar fiscal quando o devedor contrai ou tenta contrair dívidas que comprometam a liquidez do seu patrimônio, na redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997, que também concorrerá para as mesmas dificuldades acima apontadas. É muito difícil acompanhar cada passo do devedor para que se possa verificar sua insolvência ou iminência da mesma para que se possa permitir o ajuizamento seguro da cautelar.
Notificação para pagamento e inadimplência ou simulação de negócio jurídico na transferência dos bens. Nesta hipótese há a notificação para o pagamento (Art. 2°, V, letra “a” e letra “b”), sendo que o contribuinte que não efetua-á-lo poderá estar sujeito a uma medida cautelar, com a ressalva legal da letra “a” de que o débito não poderá estar com a exigibilidade suspensa, que faz nascer outra grade polêmica sobre o momento em que a suspensão da exigibilidade estará caracterizada, especialmente no caso de pedidos de parcelamento.
Alienar bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei; Esta é outra hipótese trazida pela Lei n° 9.532/97 e incluída no inciso VII do art. 2° da LMCF, que permite ao credor Fazendário o início da ação cautelar fiscal antes mesmo da constituição definitiva do crédito tributário, considerando a constituição definitiva o encerramento da discussão na esfera administrativa, nos termos do art. 1° da LMCF.
Ter sua inscrição no cadastro de contribuintes declarada inapta, pelo órgão fazendário. Este dispositivo também foi incluído pela Lei n° 9.532/97, e não foi outra sua sorte senão ser alvo de duras críticas por grande parte da doutrina e até mesmo por decisões judiciais. A referida lei não disciplinou o que significava a inaptidão fiscal, mas esta situação já era prevista na Lei n° 9.430/96, que após diversas alterações está consolidado o texto, sobre a declaração de inaptidão fiscal, nos arts. 81 e 82, dando amplos poderes à recém criada Receita Federal do Brasil, para regulamentar a forma de declaração de inaptidão:
Art. 81. Poderá ser declarada inapta, nos termos e condições definidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, a inscrição no CNPJ da pessoa jurídica que, estando obrigada, deixar de apresentar declarações e demonstrativos em 2 (dois) exercícios consecutivos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) § 1° Será também declarada inapta a inscrição da pessoa jurídica que não comprove a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior.
A referida Lei está atualmente regulamenta pela Receita Federal do Brasil através da Instrução Normativa de n° 748, de 28 de junho de 2007, que tratou da declaração de inaptidão em seu artigo 34: 97 Art. 34. Será declarada inapta a inscrição no CNPJ de entidade: I - omissa contumaz: a que, embora obrigada, tenha deixado de apresentar, por cinco ou mais exercícios consecutivos, DIPJ, DSPJ - Inativa ou DSPJ - Simples, e, intimada, não tenha regularizado sua situação no prazo de sessenta dias, contado da data da publicação da intimação; II - omissa e não localizada: a que, embora obrigada, tenha deixado de apresentar as declarações referidas no inciso I, em um ou mais exercícios e, cumulativamente, não tenha sido localizada no endereço informado à RFB; III - inexistente de fato; ou IV - que não efetue a comprovação da origem, da disponibilidade e da efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior, na forma prevista em lei; Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica à pessoa jurídica domiciliada no exterior.
Praticar outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito. Neste dispositivo o legislador praticamente deu uma carta branca nas mãos do credor fiscal, posto que para caracterizar a prática de outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito a Lei 9.532, de 1997, não cuidou de estabelecer qualquer parâmetro objetivo. Pode-se dizer que pelo simples fato de estar inadimplente já seria suficiente para sofre uma constrição decorrente da cautelar fiscal.
1.4- Obrigatoriedade da Iniciativa da Ação Cautelar Fiscal
Apesar de manter certa semelhança com o processo cautelar previsto no Código de Processo Civil, a ação cautelar fiscal tem como principal objetivo acautelar a futura execução fiscal, decorrente de créditos públicos.
Por tais razões a medida cautelar fiscal não é objeto de discricionariedade administrativa, mas uma imposição para proteger o processo de execução fiscal, que também possui a mesma natureza, obviamente se presentes os demais requisitos, não havendo qualquer possibilidade de juízo de conveniência ou oportunidade. Em verdade a Lei n º 8397/92 criou um dever de permanente vigilância e apuração, junto a cada contribuinte, de eventual causa geradora de pedido cautelar fiscal. Restando criar-se os mecanismos de acompanhando dos débitos fiscais e do patrimônio dos devedores para se evitar o acúmulo de dívidas, que apesar de ajuizadas apenas ocupam as prateleiras da justiça.
2- INDISPONIBILIDADE DOS BENS
Preâmbularmente insta ressaltar, que a introdução do artigo 185-A no CTN pode levar muitos intérpretes a relevar a utilidade e necessidade da cautelar fiscal em nosso sistema. Isto se dá pelo conteúdo do citado artigo que preceitua:
“Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora" data-type="category">penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.
§ 1 A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se-á ao valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite.
§ 2 Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata o caput deste artigo enviarão imediatamente ao juízo a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido.”
Dessa forma, uma breve análise do artigo nos leva a concluir que com o advento da Lei Complementar 118/2005, inserindo o artigo 185-A no CTN, a utilidade da cautelar fiscal, muito utilizada entre 1992 e 2005, diminuiu um pouco.
Preceitua o artigo que a indisponibilidade pode ser determinada até de ofício pelo juiz. Analisando o tramite da questão temos que, citado o devedor, se não pagar nem nomear bens a penhora e não forem encontrados bens penhoráveis o juiz, de acordo com o artigo 185-A determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão a órgãos e entidades que promovem registros, sendo obrigação dos órgãos a devolução da relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido.
Fredie Didier ressalta que a concessão da medida requer extrema cautela: “Consistindo tal indisponibilidade em medida de extrema violência, cumpre ao juiz aplicar, no caso, o postulado da proporcionalidade, somente determinando a indisponibilidade, se realmente não houver outro meio de garantir a execução. Deve, em suma, o juiz analisar as peculiaridades do caso concreto para, sob a égide máxima da proporcionalidade, verificar a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito da medida a ser imposta ao executado para viabilizar a satisfação do crédito. Desse modo, a decretação da indisponibilidade prevista no art. 185-A do CTN reclama prudência e ponderação, devendo o juiz determiná-la somente em casos extremos”.
Contudo, ainda resta uma hipótese importante onde a Cautelar Fiscal ainda pode encontrar sua utilidade, mesmo quando já tenha sido proposta a execução fiscal: sempre que o devedor não seja encontrado. Caso isto aconteça, o juiz não pode determinar a indisponibilidade de bens e direitos com fulcro no art. 185-A do CTN, pois um dos pressupostos para a aplicação da regra do Código Tributário é que o devedor seja devidamente citado. É aqui que entra em discussão o tema da prescrição intercorrente, prevista no artigo 40, §4º da lei 6830/80:
“Art. 40. O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição"
§ 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.”
Neste sentido também é o enunciado da súmula nº 314 do Superior Tribunal de Justiça: “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente”.
Diante desta realidade, a cautelar fiscal surge como último instrumento para que a Fazenda Pública tente evitar a suspensão da execução fiscal, de forma que o ajuizamento da cautelar é imprescindível para evitar que a prescrição intercorrente seja decretada pelo juiz e o crédito tributário fique insatisfeito
3- CRÍTICAS AO INSTITUTO
A Medida Cautela Fiscal, para os que a defendem, representa a regularização de um instituto essencial para atender os princípios constitucionais de ampla defesa e contraditório quando da cobrança realizada pelo Fisco. Representa, para estes, além disso, a restrição essencial e a especificidade necessária para a atuação da Fazenda Pública quando da cobrança dos créditos devidos. Nas palavras de Cleide Previtalli Cais:
A Lei 8.937 introduziu saudáveis disposições visando à tutela do patrimônio público. Tornou concreta uma situação antes não regulada expressamente, que motivava a Fazenda Pública, diante dos maus pagadores, a recorrer à medida cautelar inominada e ao seqüestro de bens, segundo o procedimento do CPC.
Nela se contêm disposições céleres e rígidas. O cidadão que não deve ao Estado, por essa lei não será atingido, porém o devedor contumaz, aquele que por todos os artifícios deixa de satisfazer a obrigação perante a Fazenda Pública, seguramente será agarrado em suas malhas.
Por outro lado, são muitas as críticas negativas dispensadas a esse Instituto, inclusive, pelos membros da Própria Fazenda Pública. Dentre essas diversas críticas alguns pontos merecem destaques, são eles:
3.1 – Uso Errôneo da Terminologia
Em relação a esse ponto, a confusão reside no uso indistinto dos termos Medida Cautelar Fiscal, que nada mais é do que o provimento que o polo ativo visa obter do juízo e Ação Cautelar Fiscal, que por sua vez, configura-se como o meio pelo qual o polo ativo buscar alcançar tal provimento.
3.2 – Ausência de Jurisprudência Consolidada
A lei nº 8397/92 pode ser considerada uma lei antiga, pelo que se imaginaria sua consolidação e uso recorrente, entretanto, na prática, não é o que acontece, existe, na verdade, uma ausência de jurisprudência consolidada devido ao pouco uso do Instituto e sua relegação a segundo plano. Nesse mesmo sentido, inexiste grandes discussões doutrinárias acerca do assunto.
3.3 – Desnecessidade da Medida Cautelar Fiscal
Em relação a essa crítica merece destaque o posicionamento do Ministro José Delgado:
“Esse movimento em torno da medida cautelar fiscal contribui para colocá- la no cume das preocupações doutrinárias, haja vista tornar -se instável sua permanência no sistema por fomentar dúvidas quanto a seus propósitos voltados para garantir, em benefício do fisco, a eficácia e a efetividade da execução.
O que entendemos como determinante a respeito é o fato incontestável de que a medida cautelar fiscal é um processo cautelar de rito especial em prol do interesse da Fazenda Pública. É um meio processual de conotação privilegiada, concebido pelo legislador para facilitar a cobrança de tributos, por atuação coercitiva do Pode Judiciário. Deve-se meditar que o contribuinte, quando tem crédito a seu favor, em face a Fazenda Pública, não dispõe de nenhuma via especial que facilite o recebimento ou, excepcionalmente, de compensação tributária.
Em convencimento formado em face da pretensão contida na medida cautelar fiscal, entendemos que o processo cautelar regulado pelo Código de Processo Civil atende, suficientemente, os interesses do Fisco em resguardar os efeitos da execução fiscal. A ação cautelar, em nosso sistema processual, funciona como terceiro gênero jurisdicional, com o objetivo específico de prevenir o resultado prático do processo. Nas medidas cautelares não existe a finalidade do direito material atuar. Elas buscam, apenas, concretizar a eficácia prática da sentença. É uma tutela imediata que contribui para garantir o êxito do pronunciamento da justiça.
Os padrões das medidas cautelares estabelecidas pelo Código de Processo Civil são suficientes para atender aos interesses do Fisco na cobrança dos seus créditos, sendo desnecessária, portanto, a medida cautelar específica, com regramentos revestidos de privilégios que vão ao encontro de princípios da igualdade e de um relacionamento de confiança entre o poder tributante e o setor responsável pelas obrigações tributárias.”
3.4 – Desigualdade Processual
A maior crítica a se fazer da medida cautelar fiscal é a desigualdade processual a que estão submetidas as partes, uma vez que o juiz é frequentemente obrigado (nos termos do art. 7º da Lei nº 8.397/92) a aplicar presunções que muitas vezes não traduzem à realidade, prejudicando sempre o polo passivo da demanda ao conceder a medida cautelar fiscal pretendida pela Fazenda Pública. Ora, considerar a simples venda de um imóvel como presunção de fraude, simulação ou qualquer obstáculo à satisfação do crédito da Fazenda sem qualquer prova mais substanciosa é subverter todas as regras referentes ao ônus da prova, além de destoar de todo o sistema processual do Código de Processo Civil no que tange às liminares em ações cautelares, que necessitam, para sua concessão, de uma "situação jurídica individualizada justificadora da concessão de medida inaudita altera parte"
4- CASOS PRÁTICOS
Um caso ilustrativo bastante peculiar é o de uma Ação Cautelar Fiscal ajuizada pela União Federal buscando o deferimento de medida cautelar fiscal para tornar indisponíveis os bens em montante suficiente para o pagamento do crédito fazendário de um empresário brasileiro residente na Argentina. Alegou, para tanto, que o empresário possui débitos inscritos em dívida ativa em montante superior a 30% de seu patrimônio conhecido e que não possui domicilio certo, esquivando-se sempre visando elidir o adimplemento da obrigação. O relatório da sentença proferida pelo Magistrado Carlos Guilherme Francovich Lugones, da 2ª Vara Federal de Execução Fiscal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro em descreve a pretensão da Fazenda Nacional:
"A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) ajuíza a presente medida cautelar fiscal em face de XXXXX, requerendo o deferimento de medida liminar inaudita altera para a fim de que se determine a indisponibilidade de tantos bens do Réu quantos bastem para garantir a execução fiscal em apenso (processo n. 98.0058926-0).
Alega, em suma, que o Réu é Diretor-Presidente da Transportadora Coral S/A, executada no processo de execução fiscal n. 98.0058926-0; que as informações obtidas em todos os juízos em que tramitam execuções fiscais em face da Executada indicam sua extinção irregular, sem anterior quitação de seus débitos; que inúmeras foram as tentativas de citação da Executada e de seus sócios, sem êxito; que após realizar diversas buscas, verificou que o Réu XXXX encontra-se residindo em Mendoza, na Argentina, sendo um dos maiores produtores de vinho daquele país, através da casa "Bodegas Y Cavas de XXXX S.A.", de sua propriedade, cuja produção é encaminhada para os mercados europeu e estadunidense; que a extinção irregular da empresa e o comportamento esquivo do demandado, que estabeleceu-se em território alienígena, caracterizam a responsabilidade fulcrada no art. 135 do Código Tributário Nacional; que estão caracterizadas também as situações descritas nos incisos I, V, "a" e VI do art. 2o. da Lei n. 8.397/92, a autorizar o deferimento da medida liminar; que o Protocolo de Ouro Preto de Medidas Cautelares autorizou a possibilidade de execução de medidas executivas, através de carta rogatória."
No caso apresentado, o julgador, utilizando-se do Protocolo de Ouro Preto e entendendo sólidas as alegações da Fazenda Nacional, determinou liminarmente a indisponibilidade de tantos bens do requerido bastassem para garantir o débito descrito na Ação de Execução Fiscal, ordenando a expedição de carta rogatória à Argentina para que fosse cumprida a medida cautelar fiscal.
A responsabilidade pessoal pelo crédito tributário pode surgir pelo cometimento de ilícito tributário objeto de auto de infração.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. AÇÃO CAUTELAR FISCAL. LEI-8397/92 (06.01.92) ART-7. Se há fundado receio de inviabilidade da cobrança da dívida fiscal, por irregularidades praticadas na sociedade devedora, justifica-se o arresto de bens, inclusive do sócio-gerente (TRF 4ª REGIÃO, 1ª Turma, AG 97.04.05132-8/SC, rel. VLADIMIR FREITAS, j. 11.11.1997, DJ 24.12.1997, p. 112.538) .
A base legal para a mencionada responsabilização pessoal encontra-se no art. 135, inc. III c/c art. 136, ambos do CTN. Colaciona-se precedente:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO DOS SÓCIOS. ARTIGOS 135 E 136 DO CTN. 1. Nos termos do art. 135 do CTN, respondem pessoalmente pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias os gerentes, administradores ou representantes das pessoas jurídicas de direito privado quando agirem com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto. 2. A responsabilidade por infrações da legislação tributária não depende de culpa ou dolo do agente ou responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do dano. Art. 136, CTN. 3. Apelação improvida.” (TRF 3ª REGIÃO, 1ª Turma, AC 381.104, rel. OLIVEIRA LIMA, j. 14.08.2001. DJU 06.11.2001, p. 323)
Oportuno invocar, relativamente à matéria da responsabilização pessoal de sócios, também os arts. 124 e 128 do CTN − constantes da Seção II (Solidariedade) do Capítulo IV (Sujeito Passivo) e da Seção I (Disposição Geral) do Capítulo V (Responsabilidade Tributária) − a seguir transcritos:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.
Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.
Do art. 124, inc. I, do CTN, extrai-se que, quando duas ou mais pessoas estiverem ligadas por interesse comum ao fato gerador, dar-se-á a solidariedade legal presumida. Desta forma, e como também diz o art. 128 supra, qualquer pessoa que esteja vinculada ao fato gerador é devedora solidária em relação ao crédito tributário.
Ora, é óbvio que os sócios de uma empresa - especialmente o sócio-administrador - têm interesse comum na ocorrência do fato gerador. E também o têm os demais sócios, porquanto, é com base no conjunto de atos realizados, que dentre outras coisas se consubstanciam em fatos geradores tributários, que a empresa auferirá seus resultados e, muito especialmente, os lucros que beneficiarão os cotistas.
Todo e qualquer dirigente de empresa, na condição de gestor do negócio, ao deixar de recolher os tributos devidos por ela infringe a lei, pois ele deve administrar e cumprir regularmente as obrigações que contrai em nome dela, já que a personificação representada pela pessoa jurídica não lhe confere vida animada.
Em outras palavras, os atos da empresa são sempre praticados através da vontade de seus dirigentes, de seus representantes. Daí a solidariedade destes em relação às obrigações que contraem em nome daquela. A responsabilidade solidária em tal caso é presumida posto que a situação configurada na lei (art. 124, inc. I) é aquela em que todos os envolvidos ganham simultaneamente com o fato econômico (fato gerador). Em corroboração ao afirmado, claro precedente jurisprudencial:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - MC (FISCAL): INDISPONIBILIDADE DOS BENS DOS AGRAVANTES (EMPRESA E SÓCIO-GERENTE) PARA GARANTIA DE FUTURA EXECUÇÃO FISCAL - DÉBITO QUE ULTRAPASSA A 30% DO PATRIMÔNIO CONHECIDO - LEGITIMIDADE RECURSAL DAS PARTES LIMITADA (INDIVIDUALMENTE) À SUA SEARA ESPECÍFICA –RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR EXPRESSAMENTE PREVISTA NO ART. 4º, §1º, DA LEI N. 8.397/92 - AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO CONHECIDO QUANTO À INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO CO-RESPONSÁVEL E NÃO PROVIDO EM RELAÇÃO À EMPRESA. 1 - O procedimento cautelar fiscal poderá ser instaurado após a constituição do crédito, quando o devedor possuir débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa que, somados, ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido (art. 2º, VI, da Lei n. 8.397/1992, na redação da Lei n. 9.532/1997). (...) 3 - Àquele que administra bens, ai entendida a administração da sociedade, é atribuída responsabilidade tributária solidária (subsidiária), por expressa determinação legal, aparada na letra do art. 128, que comete à lei a atribuição da responsabilidade tributária. 4 - Possibilidade de indisponibilização dos bens também do sócio-gerente da empresa à época da ocorrência dos fatos geradores dos débitos (art. 4º da Lei n. 8.397/92). 5 - Peças liberadas pelo Relator, em 28/05/2007, para publicação do acórdão. (TRF 1ª REGIÃO, 7.ª Turma, AG 200601000343250/BA, rel. LUCIANO TOLENTINO AMARAL, j. 28.05.2007, DJ 15.06.2007, p. 75)
A própria Lei 8.397/1992, que instituiu a medida cautelar fiscal, em seu art. 4º, parágrafo 1º, é clara ao permitir que a indisponibilidade patrimonial seja estendida aos bens do acionista controlador e aos dos que em razão do contrato social ou estatuto tenham poderes para fazer a empresa cumprir suas obrigações fiscais ao tempo do fato gerador e do inadimplemento da obrigação fiscal –sócio administrador de fato ou de direito.
A interpretação jurisprudencial acerca da legitimidade passiva em questão pode ser muito bem aferida pela leitura do seguinte precedente do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, que bem sintetiza os aspectos a ela relacionados:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. INDISPONIBILIDADE DOS BENS. 1. Hipótese em que a dívida cautelar fiscal foi deferida contra a empresa, com fundamento no art. 2º, VI, da Lei nº 8.397/92, por ser o valor da dívida muito superior ao seu patrimônio conhecido e em razão dos seus sucessivos prejuízos, e extensivamente ao sócio, com apoio no art. 2º, VI, e art. 4º, ambos da Lei nº 8.397/92, e artigo 50 do Código Civil. 2. Havendo a possibilidade de evasão fiscal, aliado a outros fatores (interligação/confusão patrimonial entre sócio e empresa; possível simulação; doação formalizada após longo período de inadimplência fiscal, com o intuito de frustrar a execução de bens de raiz), é de ser mantida a indisponibilidade dos bens. 3. A indisponibilidade dos bens, por ser medida de cautela, objetiva assegurar eventual futuro redirecionamento, mas não se confunde com esse e, portanto, não implica constrição do patrimônio do sócio, que não fica privado de usar e fruir os bens, mas apenas deve observar a restrição ao direito de deles dispor, a fim de que se conservem como garantia, para o caso de eventual redirecionamento da execução. 4. Agravo de instrumento improvido. (TRF 4ª REGIÃO, 1ª Turma, AG 200604000113611/SC, rel. ARTUR CÉSAR DE SOUZA, DJU 12.07.2006, p. 848)
5- POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL
Uma vez que Ação Cautelar Fiscal não caiu no gosto dos Representantes Fazendários, pouca é a jurisprudência acerca da medida cautelar fiscal. Entretanto, os poucos tribunais que decidiram sobre a matéria vieram esclarecer alguns pontos controversos da Lei nº 8.397/92.
O primeiro ponto resolvido foi a respeito da improcedência do pedido de medida cautelar fiscal quando o pólo passivo ainda está discutindo o crédito fazendário em sede de recurso administrativo.
Outra questão controvertida resolvida foi os limites da indisponibilidade dos bens do devedor objetivada pela medida cautelar fiscal, podendo alcançar até mesmo os bens dos sócios da pessoa jurídica demandada. O Tribunal Regional da 4ª Região assim entendeu:
"MEDIDA CAUTELAR FISCAL. Presentes os requisitos autorizadores, correta a medida cautelar fiscal concedida. Caso em que há fortes indícios de atos tendentes a frustrar a execução judicial da Dívida Ativa. LIMITES. A indisponibilidade deve ficar limitada aos bens do ativo permanente da pessoa jurídica executada, observado o limite do débito pendente (art. 4º, Lei nº 8.397/92). Se insuficiente, alcançará os bens particulares do sócio executado. Agravo parcialmente provido. Vencida parcialmente a relatora, que negava provimento ao agravo". (TRF 4ª Região, AgIn. nº 9604207016/PR, 2ª Turma, Rel: Juíza Tânia Terezinha Cardoso Escobar, DJ 15/01/1997, p. 1034)
O mesmo Tribunal Regional Federal da 4ª Região proferiu acórdão com o juízo de que é possível a concessão de medida cautelar fiscal com o intuito de obter a indisponibilidade dos bens de empresa em liquidação extrajudicial:
"TRIBUTÁRIO. AÇÃO CAUTELAR FISCAL. EMPRESA DE SEGUROS EM REGIME DE LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. PEDIDO DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO ATIVO PERMANENTE. 1. O art. 187 do CTN estabelece a independência da cobrança do crédito tributário em face de qualquer outro procedimento, ainda que de caráter universal, tal como a falência, a concordata ou o concurso de credores. O crédito tributário não se submete à habilitação nos juízos universais a que a regra se reporta, assegurada à Fazenda Pública a execução de seus créditos por meio de ação própria, no caso, a Lei nº 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais). A Fazenda pode executar diretamente os bens do insolvente, porquanto seu privilégio se sobrepõe a todos os demais credores, exceto aqueles cujos créditos decorrem da legislação trabalhista. 2. O INSS, já tendo iniciado a demanda executiva, possui direito a provimento jurisdicional que garanta a satisfação de seus créditos, evitando, assim, que a empresa, ainda que em regime de liquidação extrajudicial, promova a alienação do ativo permanente, ou seja, do patrimônio mobiliário e imobiliário. 3. Apelação improvida". (TRF 4ª Região, AC nº 235.319, 1ª Turma, Rel: Juíza Eloy Bernst Justo, DJ de 17/01/2001, p. 70)
No âmbito dos Tribunais Regionais Federais, tem prevalecido que a lei não exigiu a definitividade do lançamento como requisito para a medida cautelar fiscal.
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. PENDÊNCIA. DISCUSSÃO ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DOS SEUS BENS. O fato de estar pendente de análise o recurso perante a esfera administrativa enseja a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mas não impede a autoridade fazendária de tomar as medidas de cunho cautelar para o fim de ver assegurada a efetividade de eventual cobrança a ser aparelhada pelo Fisco.” (TRF4, AG 5010546-26.2013.404.0000, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria de Fátima Freitas Labarrère, juntado aos autos em 24.04.2014)
O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento que é incabível medida cautelar fiscal para declarar indisponíveis os bens dos sócios-gerentes da pessoa jurídica que não praticou ato ilegal ou com abuso de poder:
"RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA "A". EXECUÇÃO FISCAL. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO SÓCIO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. LIMITES. ART. 135, III, DO CTN. ARTIGO 4º, § 2º, DA LEI 8.397/92. NÃO APLICAÇÃO. A responsabilidade excepcional do sócio-gerente somente se configura quando, no exercício da atividade de administração da pessoa jurídica, restar demonstrado que este agiu com abuso de poder, infração à lei, contrato social ou estatutos, a teor do disposto no artigo 135 do CTN, ou, ainda, se a sociedade foi dissolvida irregularmente. Não deve prevalecer, portanto, o disposto no artigo 4º, § 2º, da Lei 8.397/92, ao estabelecer que, na concessão de medida cautelar fiscal, "a indisponibilidade patrimonial poderá ser estendida em relação aos bens adquiridos a qualquer título do requerido ou daqueles que estejam ou tenham estado na função de administrador". Em se tratando de responsabilidade subjetiva, é mister que lhe seja imputada a autoria do ato ilegal, o que se mostra inviável quando o sócio sequer era administrador da sociedade à época da ocorrência do fato gerador do débito tributário pendente de pagamento. Recurso especial não conhecido". (REsp nº 197.278/AL, 2ª Turma, Rel: Ministro Fraciulli Netto, DJ de 24/06/2002, p. 233)
“TRIBUTÁRIO. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. LEI Nº 8.397/92. REQUISITOS LEGAIS. EXTENSÃO AO PATRIMÔNIO DOS SÓCIOS. FALTA DE COMUNICAÇÃO DA ALIENAÇÃO DE BENS ARROLADOS. CABIMENTO. 1. Nos termos do art. 4º da Lei nº 8.397/92, ‘a decretação da medida cautelar fiscal produzirá, de imediato, a indisponibilidade dos bens do requerido, até o limite da satisfação da obrigação’. 2. Os requisitos à concessão da medida cautelar fiscal estão previstos no artigo 3º da Lei nº 8.397/92, quais sejam, prova literal da constituição do crédito fiscal, ainda que não definitiva, e prova documental de algum dos casos mencionados no artigo 2º da mesma norma. 3. A lei não exige a constituição definitiva do crédito tributário, ou seja, o manejo da cautelar é cabível ainda que o crédito tributário esteja suspenso por recurso administrativo, decisão judicial ou mesmo qualquer das outras hipóteses previstas no artigo 151 do CTN, inclusive o parcelamento de débitos. 4. [...]. 5. Constatada a subsunção, na espécie, às hipóteses normativas previstas nos incisos VI e VII do artigo 2º da Lei nº 8.397/92, resta perfeitamente legítima a medida cautelar fiscal para decretação da indisponibilidade dos bens.”(TRF4, AC 5002250-93.2011.404.7207, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 04.04.2014).
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a chamada “medida cautelar antecipatória da penhora” nos casos em que há débito inscrito em dívida ativa, mas ainda não houve o ajuizamento de execução fiscal e o contribuinte tem interesse na obtenção de uma CPEN – Certidao Positiva com Efeitos de Negativa. Nessa situação, o contribuinte poderá promover o ajuizamento de medida judicial (cautelar) para oferecer bem como garantia de uma futura execução fiscal.
A jurisprudência do STJ reconhece o interesse de agir do contribuinte em tais casos e permite que a garantia seja convertida em penhora quando do ajuizamento da execução fiscal.
Restou cristalizado na Súmula 436 do Superior Tribunal de Justiça: “A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco”.
Esse entendimento, em princípio, traz prejuízo no prazo prescricional para o fisco ajuizar a execução fiscal nas hipóteses em que não há o pagamento, quando se aplicava o art. 173, I, do Código Tributário Nacional, que estabelece:
“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;”
Restou pacificado na jurisprudência:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO ENTREGUE PELO CONTRIBUINTE. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL.
1. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último. [...]” (STJ, 2ª T. AgRg no AREsp 381.242/SP, Rel. Herman Benjamin, j. 08.05.2014)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. TERMO INICIAL. DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005. DESPACHO ORDENATÓRIO DA CITAÇÃO. ART. 174, DO CTN. ART. 219, § 1º, CPC. 1 – O termo a quo do prazo prescricional fixa-se no momento em que se pode exigir o débito declarado, a partir do vencimento da obrigação, ou da apresentação da declaração (o que for posterior) (REsp 1.120.295-SP, Rel. Ministro Luiz Fux, DJE 21.05.2010). 2 – Nos casos em que a entrega da declaração se dá após o vencimento da obrigação (v.g. DCTF, DIRPJ, GFIP), o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte à entrega da declaração. [...]” (TRF4, AG 5011926-21.2012.404.0000, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria de Fátima Freitas Labarrère, juntado aos autos em 12.09.2013)
O lado positivo desse entendimento para o fisco está na possibilidade de manejar medida cautelar fiscal sem se preocupar com o posicionamento que exigem a constituição definitiva do crédito tributário como seu requisito.
6- CONCLUSÃO
A Lei nº 8.397/92, que prevê a medida cautelar fiscal, foi instituída com o intuito de dar uma segurança maior à Fazenda Pública, no que tange à garantia de recebimento de seus créditos, tributários ou não. É instituto deveras mais violento que o arresto e o seqüestro previstos pelo Código de Processo Civil, uma vez que os requisitos para sua concessão são revestidos de presunção tal que não deixam alternativa ao julgador senão conceder a medida pleiteada. Dessa maneira, acaba invertendo o onus probandi deixando a cargo do devedor a prova de que praticou certo ato (que comumente estaria revestido de boa fé) sem o intuito de lesar a Fazenda.
Aos olhos de alguns a aludida Lei não fez mais que proteger os créditos das Fazendas Públicas, beneficiando assim a coletividade em detrimento do devedor. Seria medida benéfica e eficaz, capaz de evitar o famoso "ganhou e não levou", tão comum em nossos tribunais. Aos olhos de outros seria medida eivada de inconstitucionalidade uma vez que presume fraude do devedor se ele realiza atos como uma simples compra e venda, levando à decretação de indisponibilidade dos bens do devedor mesmo se aquele ato não tenha tido qualquer finalidade fraudulenta, cabendo a ele fazer prova da boa fé do ato (o que é muitas vezes quase impossível, já que boa e má-fé são conceitos revestidos de enorme subjetividade).
Coaduno com segunda opinião. Por mais que os créditos fazendários devam ser protegidos, a presunção de boa fé dos atos praticados por particulares também deve ser. Ademais, a inversão do ônus da prova só deve ser admitido em casos excepcionais, mormente quando a parte requerente é muito mais fraca que a requerida, o que não é o caso em questão.
Dessa forma, responder à indagação de se a medida cautelar fiscal seria instrumento efetivo para a garantia dos interesses do Fisco ou "lei que não pegou" é muito complicado. O instrumento é deveras efetivo, mas está em visível desuso. E, a causa do desuso talvez resida no fato de os Representantes Fazendários terem tamanha consciência da ilegalidade do procedimento de concessão de medida cautelar que, em respeito aos direitos dos cidadãos, não façam dela uso.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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CAIS, C. P. O Processo Tributário. São Paulo: RT, 1993, p. 267.
Chimenti, Ricardo Cunha. Direito Tributário: com anotações sobre direito financeiro, direito orçamentário e lei de responsabilidade fiscal. – 9. ed. rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2006.
Harada, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. – 21ª edição – São Paulo: Atlas, 2012.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 36 ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2015.
MEDINA, José Miguel Garcia. Procedimentos cautelares e especiais: ações coletivas, ações constitucionais, jurisdição. v. 4, 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade .Estudos de direito constitucional. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
Processo nº 2002.5101507956-4/RJ Inteiro teor da decisão in <http://www.aldemario.adv.br/medcauouro.htm>.
