A discussão sobre princípios e regras está longe de ter um fim. No entanto, o presente artigo traz de forma bastante sucinta, mas não menos importante as principais explanações sobre o tema, contemplando os estudos de Dworkin, Alexy e Humberto Ávila.

 

A distinção entre princípios e regras ensinada por Ronald Dworkin tem por base a crítica desse autor sobre o positivismo. Para Ronald Dworkin “o positivismo é um modelo de e para um sistema de regras e que sua noção central de um único teste fundamental para o direito nos força a ignorar os papeis importantes desempenhados pelos padrões que não são regras” (2010, p. 36). 

Para chegar a tal conclusão Ronald Dworkin estabelece três preceitos e os intitula como sendo o “esqueleto do positivismo” (DWORKIN, 2011, p. 29).

 O primeiro deles se trata de um conceito do que seria o direito sob a ótica positivista. Para o positivismo, segundo Ronald Dworkin (2011, p. 27). “O direito de uma comunidade é um conjunto de regras especiais utilizadas direta e indiretamente pela comunidade com o proposito de determinar qual comportamento será punido ou coagido pelo poder público”.

Ronald Dworkin ao citar regras especiais explica que essas “podem ser identificadas e distinguidas com auxilio de critérios específicos, de testes que não tem a ver com seu conteúdo, mas com seu pedigree ou maneira pela qual foram adotadas ou formuladas” (DWORKIN, 2011, p. 28).

Ronald Dworkin afirma que esses testes de pedigree podem ser usados para distinguir regras jurídicas válidas de regras espúrias e também de outros tipos de regras sociais que a comunidade segue, mas não faz cumprir através do poder público.

O segundo preceito apontado por Ronald Dworkin (2011, p. 28) é que “O conjunto dessas regras jurídicas é coextensivo com “o direito”, de modo que se o caso de alguma pessoa não estiver claramente coberto por uma regra dessas, então esse caso não pode ser decidido mediante “aplicação do direito” e sim por alguma autoridade pública “exercendo seu discernimento pessoal”.

Por fim, Ronald Dworkin aponta como uma das características que sustentam o positivismo a de que “Dizer que alguém tem uma “obrigação jurídica” é dizer que seu quadro se enquadra em uma regra jurídica válida que exige que ele faça ou se abstenha de fazer alguma coisa” (DWORKIN, 2011, p.28).

Ronald Dworkin ainda conclui que para o positivismo “Na ausência de uma tal regra jurídica válida não existe obrigação jurídica; segue-se quando o juiz decide uma matéria controversa exercendo sua discrição, ele não está fazendo valer um direito jurídico correspondente a essa matéria” (DWORKIN, 2011, p. 28).

Ronald Dworkin deixa claro que essa é sua visão geral do positivismo e que as diferentes versões do positivismo “diferem sobretudo na sua descrição do teste fundamental de pedigree que uma regra deve satisfazer para ser considerada uma regra jurídica” (DWORKIN, 2011, p. 29).

 Para fundamentar sua critica ao modelo positivista, o autor utiliza a versão do positivismo de Herbert Lionel Adolphus Hart por considerar essa a visão mais depurada e complexa do positivismo jurídico (CALSAMIGLIA, 1984).   

  Ronald Dworkin (2011, p. 31) explica que Hart divide as regras em primárias e secundárias. “As regras primárias são aquelas que concedem direitos ou impõe obrigações aos membros da comunidade”.  Por outro lado, “As regras secundárias são aquelas que estipulam como e por quem tais regras podem ser estabelecidas, declaradas legais, modificadas ou abolidas”.

Além dessa análise, Ronald Dworkin assinala a perspectiva geral que Hart possui das regras “Se alguém está submetido a uma regra, não está simplesmente compelido, mas obrigado a fazer o que a regra determina. Portanto, estar submetido a uma regra deve ser diferente de estar sujeito a um dano, caso desobedeça a uma ordem”. (2011, p. 32).

Cumpre-se aqui destacar a diferença entre regra e ordem que o autor retira da teoria de Hart “Entre outras coisas, uma regra difere de uma ordem por ser normativa, por estabelecer um padrão de comportamento que se impõe aos que a ela estão submetidos, para além da ameaça que pode garantir sua aplicação” (DWORKIN, 2011, p. 32).

Ronald Dworkin ainda destaca que para Hart “Uma regra nunca pode ser obrigatória somente porque um individuo é dotado de força física quer que seja assim. Ele deve ter autoridade para promulgar essa regra ou não se tratará de uma regra; tal autoridade somente pode derivar de outra regra que já é obrigatória para aqueles aos quais ele se dirige” (2011, p. 32).

O autor resume o estudo de Hart em dois pontos:

a) Uma regra po tornar-se obrigatória para um grupo de pessoas porque, através de suas práticas, esse grupo aceita a regra como padrão de conduta.

b) Uma regra também pode tornar-se obrigatória de uma maneira muito diferente, isto é, ao ser promulgada de acordo com uma regra secundária que estipula que as regras assim promulgadas serão obrigatórias (DWORKIN, 2011, p. 33).

Salienta-se que no segundo ponto (b), o autor traz o conceito de validade “regras obrigatórias que tiverem sido criadas de acordo com uma maneira estipulada por alguma regra secundária são denominadas regras “válidas”. Por fim, Dworkin conclui a distinção fundamental de Hart “uma regra pode ser obrigatória (a) porque é aceita ou (b) por que é válida” (2011, p. 33).

Destaca-se que para Hart uma regra secundária é uma “regra de conhecimento” que consiste em uma prática social que estabelece que as normas que satisfazem certas condições são válidas. Cada sistema normativo tem sua própria regra de reconhecimento e seu conteúdo varia e é uma questão empírica (CALSAMIGLIA, 1984).

Salienta-se que Ronald Dworkin crítica a regra de conhecimento de Hart ao dizer que “Sem dúvida, uma regra de reconhecimento não pode ser ela mesma válida, de vez que, por hipótese, ela é a última instância e não pode, portanto, satisfazer os testes estipulados por uma regra ainda mais fundamental”. O autor ainda assinala que tal regra “é a única regra de um sistema jurídico cuja obrigatoriedade depende de sua aceitação” (DWORKIN, 2011, p. 34).

Além disso, Dworkin aponta como uma das falhas do positivismo jurídico que por contemplar apenas regras no conceito de direito nos casos problemáticos que não são abarcados por tais regras “os juízes têm e exercitam seu poder discricionário para decidir esses casos por meio de nova legislação” (DWORKIN, 2011, p. 35).

Para Ronald Dworkin (2011), o ordenamento jurídico é composto por regras e princípios, devendo esses, em caso de lacuna, serem utilizados na resolução de casos difíceis. Assim a discricionariedade dos magistrados para as resoluções dos conflitos deveria ser evitada.

Segundo o jurista norte-americano, o princípio é um “padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade” (DWORKIN, 2011, p. 36).

O autor explica que:

A diferença entre princípios e regras é de natureza lógica. Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula estão dados, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que fornece deve ser aceita, ou não é válida, caso em que neste caso em nada contribui para a decisão (DWORKIN, 2011, p. 39).

O autor ensina que, na análise do caso concreto, ou a regra é aplicada, ou não é aplicada, se a situação se subsome ao disposto na norma e esta é válida, ela tem que ser aplicada. Já aos princípios, por não preverem situações concretas, não se aplica a regra do tudo ou nada. Ronald Dworkin ainda assinala que “um princípio pode prevalecer sobre outro na resolução de um caso concreto quando estes estejam colidindo e, numa outra circunstância, pode ter sua aplicabilidade minorada, ante a aplicação de outro princípio” (2011, p. 42).

Nesse contexto, Ronald Dworkin (2011, p. 43) acrescenta que “Os princípios possuem uma dimensão que as regras não têm – a dimensão do peso ou importância -”. Assim, aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a força relativa de cada um. Para o autor, essa dimensão é uma parte integrante do conceito de um principio, de modo que faz sentido perguntar que peso ele tem ou o quão importante ele é.

Ao analisar as regras, entretanto, o autor explica que “As regras não têm essa dimensão”. Para Dworkin (2011, p. 43), “uma regra jurídica pode ser mais importante que a outra porque desempenha um papel maior ou mais importante na regulação do comportamento”. O autor ressalta que “não se pode dizer que uma regra é mais importante que outra enquanto parte do mesmo sistema de regras, de tal modo que se duas regras estão em conflito, uma suplanta a outra em virtude de sua importância maior”.

Para o autor norte-americano “se duas regras entram em conflito, uma delas não pode ser válida”. Dessa forma, ele acredita que a resolução desse conflito pode se dar da seguinte maneira:

A decisão de saber qual delas é valida e qual deve ser abandonada ou reformulada, deve ser tomada recorrendo-se a considerações que estão além das próprias regras. Um sistema jurídico pode regular esses conflitos através de outras regras, que dão procedência à regra promulgada pela autoridade de grau superior, à regra promulgada mais recentemente, à regra mais específica ou outra coisa do gênero. Um sistema jurídico também pode preferir a regra que é sustentada pelos princípios mais importantes (DWORKIN, 2011, p. 43).

Ronald Dworkin (2011, p. 44) elucida que “a forma de um padrão nem sempre deixa claro se ele é uma regra ou um principio”. Para ele, muitas vezes, “regras ou princípios podem desempenhar papéis bastante semelhantes e a diferença entre eles reduz-se quase a uma questão de forma”.

O autor cita como exemplos as palavras “razoável”, negligente”, “injusto” e “significativo” como termos que quando utilizados por uma regra faz com que ela se assemelhe mais a um principio”. Entretanto, o autor ainda explica que a utilização de tais termos “não chega a transformar a regra em principio, pois até mesmo o menos restritivo desses termos restringe o tipo de princípios e políticas dos quais pode depender a regra” (DWORKIN, 2011, p. 45).

Diante das explicações sobre a distinção entre princípios e regras o autor identifica os princípios como “tipos particulares de padrões, diferentes das regras jurídicas”. Dworkin acredita que os princípios podem seguir duas orientações diferentes:

a) Podemos tratar os princípios jurídicos da mesma maneira que tratamos as regras jurídicas e dizer que alguns princípios possuem a obrigatoriedade de lei e devem ser levados em conta por juízes e juristas que tomam decisões sobre obrigações jurídicas.

b) Por outro lado, podemos negar que tais princípios  possam ser obrigatórios no mesmo sentido que algumas regras o são  (DWORKIN, 2011, p. 46).

Após formular as orientações sobre os princípios, Dworkin (2011, p. 47) menciona “a possibilidade de se pensar que não há muita diferença entre essas duas linhas de ataque, que se trata apenas de uma questão verbal a respeito de como se pretende utilizar a palavra ‘direito’”.

No entanto, ele esclarece que tal suposição está completamente equivocada, pois “trata-se de uma escolha entre dois conceitos de um princípio jurídico, uma escolha que podemos esclarecer comparando-a uma escolha que podemos fazer entre dois conceitos de regras jurídicas” (DWORKIN, 2011, p.  47).

O autor explica que “Aceitar uma regra como obrigatória é diferente de adotar coo regra, para si mesmo, fazer determinada coisa”. Ele ainda cita o seguinte exemplo:

Poderíamos, por exemplo, dizer que alguém adotou como regra, para si mesmo, correr um quilômetro e meio antes do café da manhã, pois deseja ser saudável e tem fé em um método. Ao fazer tal afirmação, não queremos dizer que tal pessoa esteja de fato obrigada a seguir a regra de correr um quilômetro e meio e nem mesmo que ela se julgue obrigada por esta regra (DWORKIN, 2011, p. 47).  

Isso posto, Ronald Dworkin faz a seguinte indagação: “Qual a abordagem certa?” Ele explica que “- esta não é uma questão verbal”. Para ele “a questão é saber qual das duas presta contas de um modo mais preciso da situação social”. O autor alerta que “a abordagem que escolhemos tem impacto sobre outros problemas importantes” (DWORKIN, 2011, p. 48).

Dworkin cita como exemplo:

se os juízes simplesmente “adotam a regra” de não reconhecer como válidos certos contratos, então não podemos dizer, antes da decisão ocorrer que alguém “tem direito” a esse resultado. Neste caso, essa proposição não pode fazer parte de nenhuma justificação que possamos oferecer para tal decisão (DWORKIN, 2011, p. 48).  

O autor termina a discussão elucidando que “As duas linhas de ataque aos princípios correm em paralelo a essas duas abordagens de regras”. Em resumo ele define “A primeira alternativa trata dos princípios como obrigatórios para os juízes de tal modo que eles incorrem em erro ao não aplicá-los quando pertinente” (DWORKIN, 2011, p. 48).

Por fim, Ronald Dworkin aponta que a segunda alternativa trata os princípios como resumos daquilo que os juízes, na sua maioria, “adotam como princípio” de ação, quando forçados a ir além dos padrões aos quais estão vinculados” (DWORKIN, 2011, p. 49).

O autor considera as interpretações supracitadas antagônicas e devido a isso geram muitas discussões. Contudo a segunda tese é mais claramente atacada pelo autor, ou seja, a tese da discricionariedade do juiz na aplicação dos princípios

Caso se admita a discricionariedade judicial, então os direitos dos indivíduos estão à mercê dos juízes. A tese da discricionariedade supõe retroatividade. Os direitos individuais só são direitos se triunfam frente ao governo ou à maioria. Deixar à discricionariedade do juiz a questão dos direitos significa não se tomar a sério os direitos. Frente ao poder jurídico do juiz - poder criador de direito discricionário - Dworkin propugna a função garantidora - não criadora - do juiz (CALSAMIGLIA, 1984).

Diante da negativa da tese da discricionariedade judicial, Ronald Dworkin propõe que se faça um teste, baseado na regra de reconhecimento de Hart, para então descobrir se os princípios podem ser enquadrados na “primeira proposição de que o direito pode ser identificado através de testes do tipo especificado numa regra suprema” (DWORKIN, 2011, p. 63).

Como já explicitado anteriormente, Hart sugere um teste para identificar regras jurídicas válidas, Dworkin sugere que seja aplicado tal teste aos princípios:

Segundo Hart, a maioria das regras de direito são válidas porque alguma instituição competente as promulgou. Algumas foram criadas por um poder legislativo, na forma de leis outorgadas. Outras foram criadas por juízes, que as formularam para decidir casos específicos e assim as instituíram como precedentes para o futuro (DWORKIN, 2011, p. 64).

O autor, contudo, assinala que esse teste de pedigree não funciona para os princípios. Ele explica que “a origem desses princípios enquanto princípios jurídicos não se encontra na decisão particular de um poder legislativo ou tribunal, mas na compreensão do que é apropriado, desenvolvida pelos membros da profissão e pelo público ao longo do tempo” (DWORKIN, 2011, p. 64).

Ronald Dworkin salienta que “A continuidade de seu poder depende da manutenção dessa compreensão do que é apropriado”. O autor cita o seguinte exemplo:

Se deixar de parecer injusto  permitir que as pessoas se beneficiam de seus próprios delitos ou se deixar de parecer justo impor encargos especiais sobre monopólios que fabricam máquinas potencialmente perigosas, esses princípios não mais desempenharão um papel nos novos casos, mesmo se eles não forem anulados ou revogados (DWORKIN, 2011, p. 64).

Para o autor, portanto, os princípios são dinâmicos,  modificam-se com grande rapidez, e que toda tentativa de canonizá-los está condenada ao fracasso. Por esta razão, a aplicação dos princípios não é automática, mas exige a argumentação judicial e a integração da argumentação em uma teoria. O juiz ante um caso difícil deve balancear os princípios e decidir-se pelo que tem mais peso.

Diante do exposto, pode-se elencar três pontos essenciais da teoria abordada pelo autor, segundo esse:

a) Se tratarmos os princípios como direito, devemos rejeitar a primeira doutrina positivista, aquela segundo a qual o direito de uma comunidade se distingue de outros padrões sociais através de algum teste que toma a forma de uma regra suprema.

b) Nesse segundo ponto o autor deixa claro que “devemos abandonar a segunda doutrina – a doutrina do poder discricionário judicial – [...]. 

c) No terceiro ponto Dworkin apresenta a teoria positivista da obrigação jurídica que, segundo o autor, essa teoria sustenta que uma “obrigação jurídica existe quando (e apenas quando) uma regra de direito estabelecida impõe tal obrigação”. A crítica de Dworkin sobre essa teoria é que “em um caso difícil – quando é impossível encontrar tal regra estabelecida – não existe obrigação jurídica enquanto o juiz não criar uma nova regra para o futuro”.  Dworkin conclui que, o juiz pode aplicar essa nova regra às partes da questão judicial, mas isso é legislar ex post facto e não tornar efetiva uma obrigação já existente (DWORKIN, 2011, p. 70).   

Conclui-se que, “a finalidade do estudo de Ronald Dworkin foi fazer um ataque geral ao Positivismo, sobretudo no que se refere ao modo aberto de argumentação permitido pela aplicação do que ele viria a definir como princípios” (ÁVILA, 2013, p. 39).

Para o autor “as regras são aplicadas ao modo tudo ou nada, no sentido em que, se a hipótese de incidência de uma regra é preenchida, ou é a regra válida e a consequência normativa deve ser aceita, ou ela não é considerada válida” (ÁVILA, 2013, p. 39). Em caso de colisão de regras, uma delas deve ser considerada inválida.

Ronald Dworkin entende que, os princípios, ao contrário das regras, não determinam absolutamente a decisão, mas somente contêm fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princípios (ÁVILA, 2013, p. 40).

Por isso, o autor diz que os princípios “possuem uma dimensão de peso, demonstrável na hipótese de colisão entre os princípios, caso em que o principio com peso relativo maior se sobrepõe ao outro, sem que este perca sua validade” (ÁVILA, 2013, p. 40).

Nessa direção, a distinção elaborada por Ronald Dworkin “não consiste numa distinção de grau, mas numa diferenciação quanto à estrutura lógica, baseada em critérios classificatórios, em vez de comparativos, como afirma Robert Alexy” (2011 apud ÁVILA, 2013, p. 40).

A distinção entre princípios e regras proposta por Alexy difere das anteriores porque se baseia, mas intensamente, no modo de aplicação e no relacionamento normativo, estremando as duas espécies normativas (ÁVILA, 2013, p. 40).

No próximo ponto do trabalho será abordado o estudo elaborado por Robert Alexy, bem como sua contribuição para a recepção da teoria ponderativa dos princípios no Brasil.  

 A CONTRIBUIÇÃO DE ROBERT ALEXY PARA A RECEPÇÃO DA TEORIA PONDERATIVA DOS PRINCÍPIOS NO BRASIL

 

Robert Alexy, em seu estudo sobre princípios e regras partiu das considerações de Dworkin sobre o tema, contudo, o autor deu maior precisão ao conceito de principio. Todavia, antes de revelar qual conceito dado aos princípios por ele, é necessário que se entenda de que forma Alexy construiu sua teoria, assim é relevante a compreensão clara da distinção entre princípios e regras e de critérios apontados pelo autor.

Robert Alexy assinala que “regras e princípios são reunidos sob o conceito de norma. Tanto regras quanto princípios são normas, porque ambos dizem o que deve ser” (ALEXY, 2013, p. 87).

Para o autor “ambos podem ser formulados por meio de expressões deônticas básicas do dever, da permissão e da proibição. Para ele, princípios são, tanto quanto as regras, razões para juízos concretos de dever-ser, ainda que de espécie muito diferente”. Alexy afirma, portanto, que a “distinção entre princípios e regras é uma distinção entre duas espécies de normas” (ALEXY, 2013, p. 87).

Vejamos agora os critérios utilizados para distinguir regras de princípios citados por Robert Alexy. Segundo o autor, “um dos critérios que provavelmente é utilizado com mais frequência é o da generalidade. Segundo esse critério, princípios são normas com grau de generalidade relativamente alto, enquanto o grau de generalidade das regras é relativamente baixo”.  Além da generalidade Robert Alexy aponta outros critérios[3] que auxiliam na distinção entre princípios e regras.

Com base nesses critérios o autor aponta três teses inteiramente diversas acerca da diferenciação entre princípios e regras. Passamos agora ao entendimento de cada uma delas e a apresentação daquela que o autor considera correta:

Segundo Robert Alexy a primeira teoria “sustenta que toda tentativa de diferenciar as normas em duas classes, a das regras e a dos princípios, seria, diante da diversidade existente, fadada ao fracasso” (ALEXY, 2013, p. 89).

O autor acredita que “só seria possível tornar essa diferenciação perceptível se na possibilidade dos critérios expostos, dentre os quais alguns permitem apenas diferenciações gradativas, sejam combinados de maneira que assim se desejar” (ALEXY, 2013, p. 89).

Neste caso, Robert Alexy afirma:

não seria difícil imaginar uma norma que tenha alto grau de generalidade, não seja aplicável de pronto, não tenha sido estabelecida expressamente, tenha um notório conteúdo axiológico e uma relação jurídica intima com a ideia de direito, seja importantíssima para ordem jurídica forneça razões para regras e possa ser usada como um critério para a avaliação de argumentos jurídicos (ALEXY, 2013, p. 89).

Quanto à tese supracitada, o autor ainda alerta que “é necessário atentar para as diversas convergências e diferenças. Semelhanças e dessemelhanças, que são encontradas no interior da classe das normas, algo que seria mais bem captado com a ajuda do conceito wittgensteiniano de semelhança de família que por meio de uma divisãoem duas classes” (ALEXY, 2013, p. 90).

A segunda tese é assim definida por Robert Alexy “aqueles que, embora aceitem que as normas possam ser divididas de forma relevante em regras e princípios, salientam que essa diferenciação é somente de grau. Os adeptos dessa tese são sobretudo aqueles vários autores que veem no grau de generalidade o critério decisivo para distinção” (2013, p. 90).

Por fim, chega-se a terceira tese a qual é vista pelo autor como sendo a forma correta de se distinguir regras e princípios. Segundo Robert Alexy, “essa terceira teses sustenta que as normas podem ser distinguidas em regras e princípios e que entre ambos não existe apenas uma diferença gradual, mas uma diferença qualitativa” (2013, p. 90).

Para o autor “há um critério que permite que se distinga, de forma precisa, entre regras e princípios”. Esse critério não se encontra naqueles elencados anteriormente, mas “declara a maioria dos critérios tradicionais nela contidos como típicos, ainda que não decisivos, dos princípios” (ALEXY, 2013, p. 90).

Tendo essa última tese como base para sua teoria sobre os princípios Robert Alexy nos traz a definição do que seria principio e do que seria regra sob seu ponto de vista:

 

Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes (ALEXY, 2013, p. 90).

Oportuno também salientar o conceito de regras trazido pelo autor:

As regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é ou uma regra ou um principio (ALEXY, 2011, p. 91).

Assim como discutido na teoria de Ronald Dworkin no item anterior do presente trabalho, Robert Alexy também aponta a colisão entre os princípios e os conflitos entre regras. O autor acredita que a diferença entre regras e princípios se torna ainda mais clara quando examinados os casos de conflitos e colisões e quando se elucida o que há de comum entre eles.

Neste momento, será analisado o conflito de regras e a solução apontada por Robert Alexy para o problema. O autor elucida que “esse conflito só pode ser solucionado se se introduz, em uma das regras, uma clausula de exceção que elimine o conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada inválida” (ALEXY, 2011, p. 92).

Assim, se a primeira opção da clausula de exceção não for possível, pelo menos umas das regras tem que ser declara inválida e, com isso, extirpada do ordenamento jurídico. Há de se ressaltar também como o autor interpreta a validade jurídica. Para Robert Alexy, o conceito de validade jurídica não é variável, para o autor ou “um norma jurídica é válida ou não é” (2011, p. 92).

Para esclarecer esse conflito Robert Alexy (2011, p. 92) faz o seguinte apontamento:

em um determinado caso, se se constata a aplicabilidade de duas regras com consequências jurídicas concretas contraditórias entre si, e essa contradição não pode ser eliminada por meio da introdução de uma cláusula de exceção, então, pelo menos uma das regras deve ser declarada inválida.

Contudo, percebe-se que somente a constatação de que pelo menos uma das regras deve ser declarada inválida quanto uma cláusula de exceção não é possível em um conflito entre regras nada diz sobre qual deverá ser tratada dessa forma.

Para isso, o autor sugere que tal “problema pode ser solucionado por meio de regras como  lex posterior derogat legi priori e lex specialis derogat legi generali, mas também é possível proceder de acordo com a importância de cada regra em conflito. O fundamental é: a decisão é uma decisão sobre validade” (ALEXY, 2011, p. 93).

Passamos agora, ao entendimento dado pelo autor quanto a solução para resolver o problema da colisão entre os princípios. Robert Alexy alerta que “As colisões entre princípios devem ser solucionadas de forma completamente diversa. Quando dois princípios colidem – o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um principio e, de acordo com o outro, permitido -, um dos princípios terá que ceder” (ALEXY, 2011, p. 93).

Entretanto, ao contrário do que acontece com as regras em que na escolha de uma a outra deve ser declarada inválida, o autor esclarece que “nem o principio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção”. Robert Alexy explica que “o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face de outro sob determinadas condições” (2011, p. 93).

O autor esclarece que “sob outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta. Isso é o que se quer dizer quando se afirma que, nos casos concretos, os princípios têm pesos diferentes e que os princípios com maior peso têm precedência” (ALEXY, 2011, p. 94).

Robert Alexy termina a discussão dos conflitos e das colisões ao explicar que “os conflitos entre regras ocorrem na dimensão da validade, enquanto as colisões entre princípios – visto que só princípios válidos podem colidir – correm, para além dessa dimensão, na dimensão do peso” (ALEXY, 2011, p. 94).

Após a análise dos conflitos entre regras e das colisões entre os princípios, é relevante que se apure o distinto caráter “prima-facie” das regras e dos princípios. Ressalta-se a importância do tema, tendo em vista o destaque dado pelo autor em sua obra (ALEXY, 2011). Além disso, o estudo contribui para que se tenha de forma mais apurada do que seria princípio para Robert Alexy.

Para o autor “os princípios exigem que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Nesse sentido, eles não contêm um mandamento definitivo, mas apenas prima facie”. Robert Alexy elucida que os princípios representam razões que podem ser afastadas por razões antagônicas (2011, p. 104).

A partir disso o autor conclui que “A forma pela qual deve ser determinada a relação entre razão e contra-razão não é algo determinado pelo próprio principio. Os princípios, portanto, não dispõem da extensão de seu conteúdo em face dos princípios colidentes e das possibilidades fáticas” (ALEXY, 2011, p. 104).

Ao analisar as regras percebe-se que o caso é totalmente diverso. Alexy (2011, p. 104) ressalta que:

Como as regras exigem que seja feito exatamente aquilo que elas ordenam, elas têm uma determinação da extensão de seu conteúdo no âmbito das possibilidades jurídicas e fáticas. Essa determinação pode falhar diante de impossibilidades jurídicas e fáticas; mas, se isso não ocorrer, então, vale definitivamente aquilo que ela prescreve.

Diante disso, poderia-se até se imaginar que os princípios têm sempre um mesmo caráter prima facie, e as regras um mesmo caráter definitivo. Ressalta-se aqui, o modelo apresentado por Dworkin no ponto anterior do trabalho, quando esse autor afirma que regras, se válidas, devem ser aplicadas de forma tudo-ou-nada, enquanto os princípios apenas contêm razões que indicam uma direção, mas não têm como consequência necessária uma determinada decisão.

Robert Alexy alerta que “esse modelo é muito simples e que um modelo diferenciado é necessário. Mas também no âmbito desse modelo diferenciado o diferente caráter prima facie das regras e dos princípios deve ser mantido” (2011, p. 104).

Salienta-se que a necessidade do modelo diferenciado ao lado das regras decorre da possibilidade de se estabelecer uma clausula de exceção em uma regra quando da decisão de um caso. Pois, se isso ocorre a regra perde, para a decisão do caso, seu caráter definitivo. Robert Alexy explica que “A introdução de uma clausula de exceção pode ocorrer em virtude de um principio”. Para Ronald Dworkin (2011, p. 104), como visto anteriormente isso não seria possível.

Robert Alexy sugere que se imagine “um sistema jurídico que proíba a restrição de regras por meio da introdução de clausula de exceção”. O autor explica que dessa forma, “as regras para as quais uma tal proibição não é aplicável perdem seu caráter definitivo estrito. Contudo o caráter prima facie que elas adquirem em razão da perda desse caráter definitivo estrito é muito diferente daqueles dos princípios” (ALEXY, 2011, p. 105).

O autor entende que “um principio cede lugar quando, em um determinado caso, é conferido um peso maior a um outro principio antagônico. Já uma regra não é superada pura e simplesmente quando se atribui, no caso concreto, um peso maior ao outro principio contrario ao principio que sustenta a regra” (ALEXY, 2011, p. 105).

Desta forma, Robert Alexy (2011, p. 105) sustenta que “é necessário que sejam superados também aqueles princípios que estabelecem que as regras que tenham sido criadas pelas autoridades legitimadas para tanto devem ser seguidas e que não se deve relativizar sem motivos uma prática pré-estabelecida”. O autor chama esses princípios de princípios formais.

Robert Alexy ressalta que “em um ordenamento jurídico, quanto mais peso se atribui aos princípios formais, tanto mais forte será o caráter prima facie de suas regras”. O autor ainda salienta que “somente quando se deixa de atribuir algum peso a esse tipo de princípios – o que teria como consequência o fim da validade das regras enquanto regras – é que regras e princípios passam a ter o mesmo caráter prima facie” (ALEXY, 2011, p. 105).

Nesse sentido, o autor faz o seguinte apontamento:

O fato de o enfraquecimento do caráter definitivo das regras não faz com que essas passem a ter o mesmo caráter prima facie dos princípios, isso constitui apenas um lado da questão. O outro lado é que, mesmo diante de um fortalecimento de seu caráter prima facie, os princípios não obtêm um caráter prima facie como o das regras. O caráter prima facie  dos princípios pode ser fortalecido por meio da introdução de uma carga argumentativa a favor de determinados princípios ou de determinadas classes de princípios (ALEXY, 2011, p. 106).  

Da discussão sobre o caráter prima facie  dos princípios e regras pode-se alegar que os princípios são sempre razões prima facie e regras são, se não houver estabelecimento de alguma exceção, razões definitivas (ALEXY, 2011, p. 106).

Robert Alexy ainda aborda as regras e os princípios como razões. O autor explica que “eles podem ser considerados razões para ações ou razões para normas; enquanto razões para normas, podem eles ser razões para normas universais (gerais-abstratas) e/ou para normas individuais (juízos concretos de dever-ser)” (2011, p. 107).

O autor sustenta que “regras e princípios devem ser considerados razões para normas, eles são também indiretamente razões para ações”. Robert Alexy defende o ponto de vista da Ciência do Direito. Segundo ele, “na Ciência do Direito são formulados juízos sobre o que é devido, o que e proibido e o que é permitido, e o juiz decide exatamente sobre isso” (2011, p. 107).

Observa-se que “o conceito semântico de norma é desenvolvido para essa tarefa. Se se compreendem regras e princípios como razões para normas, a relação de fundamentação fica limitada objetos de uma categoria, o que facilita seu manejo e, sobretudo, sua análise lógica” (ALEXY, 2011, p. 107).

Robert Alexy, contudo, afirma que um dos critérios para a diferenciação entre princípios e regras, abordados pela Ciência do Direito, classifica os princípios como razões para regras, e somente para regras. O autor alega que “se esse critério fosse correto, princípios não poderiam servir como razões diretas para decisões concretas” (2011, p. 107).

Nesse sentido Robert Alexy (2011, p. 107) esclarece que:

A compreensão de que os princípios são razões para regras e as regras são razões para decisões concretas (normas individuais) tem à primeira vista, algo de plausível. Mas, a partir de uma análise mais detalhada, essa concepção mostra-se incorreta. Regras podem ser também razões para outras regras e princípios podem ser também razões para decisões concretas.

Após o entendimento sobre a teoria da distinção entre princípios e regras  de Robert Alexy e de Ronald Dworkin, pode-se apontar que a evolução doutrinária apresentada demonstra critérios que usualmente são empregados para essa distinção, Humberto Ávila (2013, p. 42-43) enumera os seguintes critérios:

1º Critério - hipotético-condicional, que se fundamenta no fato de as regras possuírem uma hipótese e uma consequência que predeterminam a decisão, sendo aplicadas ao modo, se, então, enquanto os princípios apenas indicam o fundamento a ser utilizado pelo aplicador para futuramente encontrar a regra para o caso concreto.

2º Critério – modo final, que se sustenta no fato de as regras serem aplicadas de modo absoluto tudo ou nada, ao passo que os princípios são aplicados de modo gradual mais ou menos.

3º Critério – relacionamento normativo – que se fundamenta na ideia de a antinomia entre as regras consubstanciar verdadeiro conflito, solucionável com a declaração de invalidade de uma das regras ou com a criação de uma exceção, ao passo que o relacionamento entre os princípios consiste num imbricamento, solucionável mediante ponderação que atribua uma dimensão de peso de cada um deles.

4º Critério – fundamento axiológico – que considera os princípios, ao contrário das regras, como fundamentos axiológicos para a decisão a ser tomada.

As considerações feitas até o momento são da mais alta importância. De um lado, porque “a teoria dos princípios, tal como inicialmente concebida nas obras de Ronald Dworkin e Robert Alexy, foi recebida, com raras exceções, de maneira a crítica no Brasil, especialmente mediante a incorporação, sem mais, dos critério de distinção entre princípios e regras” supracitados e nos modos de aplicação e colisão (ÁVILA, 2013, p. 139).

Após analisar de forma mais aprofundada as teorias clássicas sobre princípios e regras, bem como suas distinções e especificidades. Passaremos agora, a abordagem mais atual do tema, para isso será examinado como a teoria ponderativa dos princípios de Robert Alexy foi recepcionada no Brasil e como auxiliou na construção do conceito atual de principio no ordenamento jurídico brasileiro.

A CRÍTICA, CONSAGRAÇÃO E INCORPORAÇÃO DA TEORIA PONDERATIVA DOS PRINCÍPIOS DE ROBERT ALEXY NO BRASIL E SUA UTILIZAÇÃO NO DIREITO ADMINISTRATIVO

Com base nas teorias de Ronald Dworkin e Robert Alexy sobre a teoria de princípios e regras, Humberto Ávila (2013, p. 129) chega a seguinte constatação:

Um sistema não pode ser composto somente de princípios, ou só de regras. Um sistema só de princípios seria demasiado flexível, pela ausência de guias claros de comportamento, ocasionando problemas de coordenação, conhecimento, custos, controle e poder. E um sistema só de regras, aplicadas de modo formalista, seria demasiado rígido, pela ausência de válvulas de abertura para o amoldamento das soluções às particularidades dos casos concretos.

Humberto Ávila esclarece que, a rigor, “não se pode dizer nem que os princípios são mais importantes que as regras, nem que as regras são mais necessárias que os princípios”. Cada espécie normativa desempenha funções diferentes e complementares, não se podendo sequer conceber uma sem a outra e outra sem a uma (ÁVILA, 2013, p. 129).

Ainda sobre as teorias explicitadas nos pontos anteriores do presente trabalho,  Humberto Ávila (1999) faz o seguinte apontamento “a diferença entre regras e princípios é uma mera diferença no grau de abstração, sendo os princípios mais abstratos do que as regras”. Como sustentação para sua tese, argumenta ele que “as regras não são aplicadas seguindo o modelo "tudo ou nada", pois, tanto quanto os princípios, devem passar elas por um processo interpretativo”.

A partir daí podemos esclarecer de que forma a teoria ponderativa dos princípios de Robert Alexy foi recepcionada no Brasil. Aqui se dará enfoque a visão de Humberto Ávila, segundo esse autor “a ponderação não é um método privativo de aplicação dos princípios”, e que esses por sua vez também “não possuem uma dimensão de peso” como sustentava Alexy (2011, p. 57).

Humberto Ávila acredita que “a ponderação não é método privativo de aplicação dos princípios”. Ele ainda sustenta que “a ponderação ou balanceamento, enquanto razões e contrarrazões que culminam com a decisão de interpretação, também podem estar presente no caso de dispositivos hipoteticamente formulados, cuja aplicação é preliminarmente havida como automática” (2013, p. 57).

Humberto Ávila acredita que o modelo apontado por Alexy e que mesmo sendo amplamente difundido “merece ser repensado. Isso porque em alguns casos as regras entram em conflito sem que percam a sua validade, e a solução para o conflito depende da atribuição de peso maior a uma delas” (ÁVILA, 2013, p. 57).

Para maior esclarecimento, Humberto Ávila (2013, p. 58) sugere o seguinte exemplo:

Uma regra do Código de ética Médica determina que o médico deve dizer para seu paciente toda a verdade sobre sua doença, e outra estabelece que o médico deve utilizar todos os meios disponíveis para curar seu paciente. Mas como deliberar o que fazer no caso em que dizer a verdade ao paciente sobre sua doença irá diminuir as chances de cura, em razão do abalo emocional daí decorrente? O médico deve dizer ou omitir a verdade?

Humberto Ávila (2013, p. 58) explica que casos como o do exemplo supracitado demostram que o conflito de regras não é estabelecido necessariamente em nível abstrato, mas pode surgir no plano concreto, como ocorre normalmente com os conflitos. Esses casos também indicam que a decisão também envolve uma atividade de sopesamento entre razões.

Esse é apenas um dos exemplos que o autor cita para esclarecer que “a atividade de ponderação de razões não é privativa da aplicação dos princípios, mas é qualidade geral de qualquer aplicação de normas”. Para Humberto Ávila, não é correto afirmar que os princípios, em contraposição às regras são carecedores de ponderação (2013, p. 63).

O autor elucida que “a ponderação diz respeito tanto aos princípios quanto às regras, na medida em que qualquer norma possui um caráter provisório que poderá ser ultrapassado por razões havidas como mais relevantes diante do caso concreto. O tipo de ponderação é que é diverso” (ÁVILA, 2013, p. 64).

Humberto Ávila acredita que o ponto mais importante de sua teoria é esclarecer que: “dizer que tanto as regras quanto os princípios exigem um processo discursivo e argumentativo de sopesamento de razões não é igual a afirmar que as regras e os princípios se submetem ao mesmo processo discursivo e argumentativo de razões”. O autor elucida que “o tipo de ponderação e de justificação é distinto na aplicação as regras e dos princípios” (2013, p. 64).

Outro ponto importante que o autor analisa sobre a teoria de Robert Alexy é que, de acordo, com Humberto Ávila, “não é coerente afirmar que somente os princípios possuem uma dimensão de peso. A dimensão axiológica não é privativa dos princípios, mas elemento de qualquer norma jurídica”. Ávila explica que “os métodos de aplicação que relacionam, ampliam, ou restringem o sentido das regras em função dos valores e fins que elas visam a resguardar comprovam essa afirmação. As interpretações, extensiva e restritiva, são exemplos disso” (2013, p. 65).

Ainda sobre a dimensão de peso dos princípios, Humberto Ávila continua sua sustentação de que tal “dimensão de peso não é algo que já esteja incorporado a um tipo de norma”. Para o autor, “as normas não regulam sua própria aplicação. Não são, pois, os princípios que possuem uma dimensão de peso: às razões e aos fins aos quais eles fazem referencia é que deve ser atribuída uma dimensão de importância” (2013, p. 65).

O autor acredita que “a maioria dos princípios nada diz sobre o peso de suas razões. É a decisão que atribui aos princípios um peso em função das circunstancias do caso concreto”. Ele conclui que “a dimensão de peso não é, portanto, atributo abstrato dos princípios, mas qualidade das razões e dos fins a que eles fazem referencia, cuja importância é atribuída pelo aplicador” (2013, p. 65).

Por fim, o último ponto a ser esclarecido em relação a recepção a teoria ponderativa no Brasil é a concepção de Robert Alexy sobre princípio como mandamentos de otimização. Humberto Ávila desconstrói a teoria de Robert Alexy ao explicar que “Um mandamento de otimização não pode ser aplicado mais ou menos. Ou se otimiza ou não se otimiza (2013, p. 65).

Humberto Ávila (2013) compreende que “o mandado de otimização, diz respeito, portanto, ao uso de um principio: o conteúdo de um principio deve ser otimizado no procedimento de ponderação”. O autor faz uma pequena referencia alegando que o próprio Alexy passou a aceitar a distinção entre comandos para otimizar e comandos para serem otimizados.

Nota-se que, de acordo com os ensinamentos de Humberto Ávila em relação a teoria ponderativa dos princípios de Robert Alexy, “o ponto decisivo não é, portanto, a falta de ponderação na aplicação das regras, mas o tipo de ponderação que é feita e o modo como ela deverá ser validamente fundamentada – o que é algo diverso” (2011, p. 70).

Por outro lado, há de se destacar que conforme os ensinamentos de José dos Santos Carvalho Filho (2015, p. 19) “a doutrina moderna tem-se detido, para obtenção do melhor processo de interpretação, no estudo da configuração das normas jurídicas os ensinamentos de Robert Alexy e Ronald Dworkin”.

É necessário, portanto, que se esclareça como a doutrina moderna analisou e como incorporou as teorias de Robert Alexy e Ronald Dworkin no ordenamento jurídico brasileiro. Viu-se anteriormente apenas a visão critica de Humberto Ávila. Neste momento, é de suma importância, que se destaque qual entendimento que predomina atualmente sob a discussão entre princípios e regras.

Carvalho Filho explica que para a doutrina moderna as normas jurídicas admitem a classificação em duas categorias básicas: os princípios e as regras. “As regras são operadas de modo disjuntivo, vale dizer, o conflito entre elas é dirimido no plano de validade: aplicáveis ambas a mesma situação, uma delas apenas a regulará, atribuindo-se à outra caráter de nulidade” (2015, p. 19).

O autor elucida que em relação aos princípios, esses não se excluem do ordenamento jurídico na hipótese de conflito: “dotados que são de determinado valor ou razão, o conflito entre eles admite a adoção do critério da ponderação de valores, vale dizer, deverá o interprete averiguar a qual deles, na hipótese sub examine, será atribuído grau de preponderância” (CARVALHO FILHO, 2015, p. 19).  

Carvalho Filho esclarece que, no caso dos princípios, “não há nulificação do principio postergado; este, em outra hipótese e mediante nova ponderação de valores, poderá ser o preponderante, afastando-se o outro principio em conflito” (2015, p. 19).

Após a análise histórica e evolutiva sobre a discussão entre a distinção de princípios e regras, bem como a recepção da teoria ponderativa dos princípios de Robert Alexy no Brasil, é necessário que se demonstre como a doutrina brasileira incorporou esses ensinamentos em suas obras e qual a definição de principio dada por ela no ordenamento jurídico brasileiro atualmente.

Cumpre, pois, destacar que a abordagem principiologica será dada sob o prisma do direito administrativo, tema central do presente trabalho. Assim, não somente será conceituado o que é principio para esse ramo do direito, como também quais princípios norteiam o direito administrativo brasileiro.

Nesse sentido toma-se como principio o ensinamento dado pelo celebre professor de Direito Administrativo Celso Antônio Bandeira de Mello (2015, p. 54):

Principio é, pois, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia, sobre diferentes normas, compondo-lhes o espirito e servindo de critério para exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a logica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello violar um principio é muito mais grave que transgredir uma norma. “A desatenção a um principio implica ofensa não apenas a um especifico mandamento obrigatório, mas a todo um sistema de comandos”. O autor explica que “a violação de principio é a forma mais grave de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, conforme o escalão do principio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço logico e corrosão de sua estrutura mestra” (2015, p. 54).

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, traz em sua obra o conceito de principio dado por José Cretella Júnior: “Princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subsequentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces da ciência” (2015, p. 96).

Após apresentada a definição de principio ante o direito administrativo brasileiro, é relevante que se aponte quais os principais princípios que fundamentam esse ramo do direito no Brasil. Para tanto, será utilizada a doutrina de Hely Lopes Meirelles (2015).

Hely Lopes Meirelles ensina que os princípios básicos da administração pública estão consubastanciados em doze regras de observância permanente e obrigatória para o bom administrador e na interpretação do Direito Administrativo: “legalidade, moralidade, impessoalidade ou finalidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, motivação e supremacia do interesse publico” (2015, p. 89).

Verifica-se que os cinco primeiros aludidos pelo autor estão expressamente previsto no artigo 37, caput, da Constituição Brasileira de 1988; e os demais embora não mencionados decorrem do regime politico brasileiro, tanto que, ao lado daqueles, foram textualmente enumerados pelo artigo 2º da Lei federal 9.784, de 29.1.99 da qual se extrai que a Administração Pública deve obedecer aos princípios acima referidos.

Nota-se que por esses padrões é que deverão se pautar todos os atos e atividades administrativas de todo aquele que exerce o poder público. Constituem, por assim dizer, “os fundamentos da ação administrativa, ou por outras palavras, os sustentáculos da atividade pública. Relegá-los é desvirtuar a gestão dos negócios públicos e olvidar o que há de mais elementar para uma boa guarda e zelo dos interesses sociais” (MEIRELLES, 2015, p. 90).

Em breve síntese, serão conceituados os princípios considerados pela doutrina moderna como os mais relevantes que permeiam o direito administrativo brasileiro. Ainda sob o lume da doutrina de Hely Lopes que assim dispõe:

a)                  Legalidade: a legalidade, como principio da administração pública (CF, art. 37, caput) significa que o “administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato invalido ou expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso” (MEIRELLES, 2015, p. 90).

b)                 Moralidade: “a moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública (CF, art. 37, caput), não se trata da moral comum, mas sim da moral jurídica, entendida como o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração” (MEIRELLES, 2015, p. 91).

}c)                  Impessoalidade ou finalidade: (CF, art. 37, caput), nada mais é do que o clássico princípio da finalidade, o qual “impõe ao administrador público que só pratique o ato para seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal” (MEIRELLES, 2015, p. 95).

d)                 Razoabilidade e proporcionalidade: implícito na Constituição Federal, tal principio “objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais”. Como se percebe, parece-nos que a razoabilidade envolve a proporcionalidade, e vice-versa. Registra-se, ainda, que “a razoabilidade não pode ser lançada como instrumento de substituição da vontade da lei pela vontade do julgador ou do interprete, mesmo porque cada norma tem razão de ser” (MEIRELLES, 2015, p. 96).

e)                  Publicidade: “é a divulgação oficial do ato para conhecimento publico e inicio de seus efeitos externos” (MEIRELLES, 2015, p. 97).

f)                  Eficiência: “exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional” (MEIRELLES, 2015, p. 102).

g)                 Motivação: pela motivação “o administrador público justifica sua ação administrativa, indicando os fatos (pressupostos de fato) que ensejam o ato e os preceitos jurídicos (pressupostos de direito) que autorizam sua prática” (MEIRELLES, 2015, p. 106).

h)                 Interesse público ou supremacia do interesse público: também chamado de principio da supremacia do interesse público ou da finalidade pública, corresponde ao “atendimento a fins de interesse geral, vedada a renuncia total ou parcial de poderes ou competência, salvo autorização em lei”. O principio do interesse publico esta intimamente ligado a finalidade. “A primazia do interesse público sobre o privado é inerente à atuação estatal e domina-a, na medida em que a existência do Estado justifica-se pela busca do interesse geral, ou seja, da coletividade; não do Estado ou do aparelhamento do Estado” (MEIRELLES, 2015, p. 110).

i)                   Indisponibilidade do Interesse público: segundo o qual “a Administração Pública não pode dispor desse interesse geral da coletividade, nem renunciar a poderes que a lei lhe deu para tal tutela”, mesmo porque ela não é titular do interesse público, cujo titular é o Estado, como representante da coletividade, e, por isso, só ela, pelos seus representantes eleitos, mediante lei, poderá autorizar a disponibilidade ou a renuncia (MEIRELLES, 2015, p. 110).

A fim de complementar o que já foi mencionado até o momento e por fim concluir o primeiro capítulo do presente trabalho tem-se o seguinte ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello em relação aos princípios acima definidos:

Assentados, pois, na firme convicção sobre a importância dos princípios, pretende-se que é instrumento útil para evolução metodológica do trato do Direito Administrativo considerar o regime administrativo enquanto categoria jurídica básica, isto é, tomado em si mesmo, ao invés de considerá-lo apenas implicitamente, como de hábito se faz, ao trata-lo em suas expressões especificas consubstanciadas e traduzidas nos diferentes institutos (MELLO, 2015, p. 54-55).

Há que se considerar, ainda, outras críticas de juristas brasileiros às teorias ponderativas de princípios, como as de Lenio Streck ao tratar daquilo que ele chama de “pan principialismo”. Entretanto, tais teorias não serão objeto de análise neste trabalho (FERRAJOLI; STRECK; TRINDADE, 2012).

Bibliografia

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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 28. ed. São Paulo: Atlas S.A, 2015.

 

DI PIETRO, Maria Sylvia. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991.

 

DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Tradução de Nelson Boeira. 3. ed. São Paulo: WMFmartinsfontes, 2011

FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio; TRINDADE, André (Orgs.). Garantismo, Hermeneutica e (neo) Constitucionalismo um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

 

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976.

 

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MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 32. ed., São Paulo: Malheiros, 2015.

 

MELLO, Celso Antônio Bandeira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. São Paulo: Celso Bastos editor, 1998.

 

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